Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 13 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de noviembre de 2009

199º y 150º

Asunto: AP21-L-2009-002027

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales siguen los ciudadanos J.D.T. y J.O.G., representados judicialmente por los abogados D.B. y M.A. contra la empresa Festejos Mar C.A., representado judicialmente por la abogada J.F.; recibió este Juzgado por distribución proveniente del Juzgado 5° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 30 de octubre de 2009, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 06 de noviembre de 2009, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la representación judicial de los actores, adujo que: El ciudadano J.D.T. y J.O.G., comenzaron a prestar servicios para la demandada, desde el 05.01.1993 y 05.01.1995, respectivamente; se desempeñaron como mesoneros; laboraron un horario desde las 2:00 p.m. a 5:00 a.m., de martes a domingo de cada semana, y de forma ocasional los lunes; en fechas 12.05.2008 y 31.03.2009, en ese orden, fueron despedidos injustificadamente; devengaron una remuneración mensual fija, que varió en el tiempo.

Señalan que no se les realizó el recargo del 30% por la jornada nocturna laborada, ni tampoco el promedio de las 4 horas extras nocturnas trabajadas normalmente, motivo por el cual reclaman el pago de los siguientes conceptos: antigüedad del anterior régimen, bono de transferencia, prestación de antigüedad acumulada más los intereses capitalizados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, desde la fecha de inicio del nexo hasta su culminación, cesta ticket, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, más los intereses moratorios, la indexación, y en el caso del demandante J.O., salarios dejados de percibir desde agosto de 2008 hasta marzo 2009.

II

Alegatos de la parte demandada

En el escrito de contestación, la demandada respecto al demandante J.D.T., negó la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral, indicando que sólo prestó servicio bajo condiciones de eventualidad, sin carácter de permanencia, ni exclusividad, ni subordinación a favor de su representada, motivo por el cual la contraprestación económica por ese servicio extraordinario era pagada de modo irregular, intermitente, no continuo, ni periódica, y en tal virtud, no se cumplieron con las características concurrentes de una relación de tipo laboral, en consecuencia, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados por este actor.

Respecto al ciudadano J.O., admitió la prestación de servicios de carácter laboral como mesonero, pero desde el 08 de mayo de 2006 fecha en la cual se suscribió el contrato individual de trabajo, devengado un último salario normal mensual de Bsf. 799,22; también aduce que jamás despidieron a este reclamante ni persistieron en despido alguno como se alegó en el libelo, pues lo cierto es que el ciudadano J.O., nunca justificó sus reiteradas ausencias; considerando que le corresponde la cantidad de Bs.F. 4.392,05 por los conceptos de antigüedad, días adicionales, fracción de antigüedad, fracción de utilidades, fracción de vacaciones, fracción bono vacacional e intereses sobre prestaciones, negando la procedencia de los demás conceptos peticionados.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, se debe resolver la calificación jurídica del nexo que existió entre el demandante J.D. y la demandada, es decir, si estamos o no en presencia de un trabajador eventual, para lo cual debemos verificar de acuerdo a las probanzas en autos, si la accionada logró desvirtuar la presunción del nexo laboral, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; luego, en cuanto al demandante J.O., debemos establecer la fecha de inicio de la relación laboral, así como la causa de terminación del nexo laboral que existió con la demandada; después para ambos reclamantes, se debe la procedencia o no de los conceptos peticionados.

Dicho esto, este sentenciador pasa a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Instrumentales

Que corren insertas del folio Nº 80 al 237 de la primera pieza principal del expediente, y en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada, realizó las observaciones que consideró pertinentes, y que se analizan a continuación:

Desde el folio Nº 80 al 107, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, cursan copias simples de cheques, respecto a los cuales la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio señaló que los folios Nº 80 al 91 y primera parte del Nº 92, se opone y los impugna en lo atinente a su certeza por estar en copias simples y ninguna de estas pruebas señalan el concepto de los pagos o la causa; respecto a la segunda parte del folio Nº 92, observó como librador del cheque a una persona jurídica que no forma parte de este proceso y no fue traída al juicio, motivo por el cual se opone y la impugna, al igual que los folios Nº 93 al 103; aduciendo que valen los mismos comentarios para los folios Nº 104 al 107, librados por una persona jurídica que no es parte en el proceso, y fueron presentados en copia simples. Por su parte, la representación judicial de la parte actora, solicitó se oficie al respectivo banco. Al respecto, este Juzgador consideró innecesario librar oficios a la Institución Financiera toda vez que de dichas copias solo se evidencian algunos pagos, los cuales además de no poder ser determinada su causa, no demuestran ser regulares y permanentes, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece.

A los folios Nº 108, 111, 112, 113 y 237, todos inclusive de la pieza Nº 1, rielan copia simple de credenciales del demandante J.D., para eventos en el cual formó parte del grupo de mesoneros de la Agencia de Festejos Mar. La demandada los impugnó por no emanar de su representada, son apócrifos y se desconoce su autoría. Al respecto, este sentenciador observa que al no estar suscritos por la demandada no le son oponible, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

A los folios Nº 109 y 224 al 232, todos inclusive de la primera pieza, rielan copias simples de certificado de asistencia a taller y reposos médicos, emanados de terceros que no son parte en el juicio, que además tampoco fueron ratificados en la audiencia de juicio, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Al folio Nº 110 de la misma pieza, riela impresión de reproducción fotográfica, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio por la representación judicial de la demandada, por cuanto no se acompañó conforme a los requisitos establecidos en la Ley, y resulta ilegal. Al respecto, este Juzgador observa que a los autos no consta la autoría de este medio de reproducción audiovisual, motivo por el cual no le son oponibles a la parte accionada, y por tanto, mal puede esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. A todo evento, tampoco se estima conducente para demostrar una subordinación o no. Así se establece.

Desde el folio Nº 114 al 223, ambos inclusive de la pieza principal Nº 1, cursan copias al carbón de recibos de pago y original de constancia de trabajo, emitidos por la demandada a favor del demandante J.O., los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los conceptos y montos recibidos por este reclamante, en las fechas señaladas en cada uno de éstos, por la prestación de servicios a favor de la demandada. Así se establece.

A los folios Nº 233 al 236, ambos inclusive de la pieza Nº 1, cursan: original de hoja de consulta o referencia, así como copias simples de evaluación de incapacidad residual, todas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respecto a las cuales la parte demandada en la audiencia de juicio se opuso, solicitó se desechen, y que se oficie lo conducente al Ministerio Público para iniciar la averiguación respectiva por considerar que existe una irregularidad que se desprende de éstas porque el profesional de la medicina que las suscribió fue el mismo que emitió los reposos médicos de la clínica privada. Al respecto, este Juzgador observa que se estos instrumentos son de los denominados públicos administrativos, pues son emitidos por un funcionario actuando en el ejercicio de su cargo, que pueden ser desvirtuados en juicio, lo cual no ocurrió en este caso, en tal virtud, se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa que el demandante J.O. acudió ante dicho instituto por los padecimientos de salud allí descritos. En cuanto a la solicitud de la demandada, en referencia a que se libre un oficio por considerar que existe una irregularidad, observa este sentenciador que el hecho de que un profesional de la medicina ejerza su oficio en una institución pública y en otra privada, no constituye irregularidad alguna, motivo por el cual se declara improcedente esta solicitud. Así se establece.

Testimoniales

De dieciocho (18) ciudadanos, y a la audiencia de juicio comparecieron cinco (05) de ellos, respecto a los cuales la parte demandada realizó las observaciones que consideró pertinentes, y quienes rindieron su declaración previo el juramento de Ley, las cuales se analizan a continuación:

W.U., quien expresó: conoce a los demandantes; el pago siempre se hacía semanal los días miércoles a través de un cheque, luego se fue sobre un listado que iba al banco, donde se firmaba y dejaba la huella, luego se abrió una libreta donde les depositaba, y al final suscribieron un contrato y cobraron por nómica; el horario era desde la dos de la tarde hasta que se terminara; antes de la firma del contrato no disfrutó vacaciones ni utilidades; no cobró horas extras; se retiró, no cree que vuelva a trabajar allí y demandó; los pagos se hacían semanales mediante cheques de los cuales nunca sacó copias, pero tiene las libretas; respecto a los demandantes le consta porque eran sus compañeros, coincidían en el banco y vio las libretas, la demanda incoada contra Festejos Mar ya terminó y no tiene ningún interés en este juicio.

L.V., quien declaró que: conoce a los demandantes de la Esmeralda, en 1995 y 1993; el pago se hacía los días miércoles a través de un cheque, luego se fue sobre un listado que iba al banco, donde se firmaba y dejaba la huella, luego se abrió una libreta; el trabajo veintidós (22) años, nunca tuvieron vacaciones, ni pagaron horas extras, ni bono nocturno, ni utilidades; demandó a Festejos Mar porque no aceptó el contrato y le dijeron que el que no lo firmara se tenía que ir; en esa demanda se llegó a un arreglo; no vio la libreta de ellos; si presentó una demanda contra la demandada, reclamando el tiempo que prestó servicios para la empresa, empezó en agosto de 1984; los demandantes estaban en el Parque la Esmeralda y él estaba en Festejos Mar; siempre se veían en los trabajos; rotaban a los trabajadores; es compañero de trabajo de ambos; no recuerda la fecha de ingreso de todos los mesoneros, pero de los demandantes si; no todos los días iban a trabajar al mismo sitio, pero si coincidían en la agencia porque los citaban para estar allí; su nexo terminó en el año 2005; nunca le dieron vacaciones; a veces les daban los lunes; solo se enfermó una vez, y no fue a trabajar porque el médico le mando un reposo de ocho días; a ninguno de los mesoneros se les dan vacaciones, ni le pagaban prestaciones ni nada, pero no hicieron ningún reclamo.

L.D., quien señaló: prestó servicios para la demandada desde 1994 hasta 2003 o 2004, trabajó como jefe capitán y llevaba las listas; conoce a los demandantes, porque tenía que hacer la lista y los tenía que anotar; el horario de los mesoneros podía ser en el día o en la noche, pero se fijaba desde las dos de la tarde hasta las dos o tres de la mañana, y a veces hasta las seis de la mañana; al principio se pagó con cheques para lo cual se pasaban las listas; no se les otorgaba vacaciones a los mesoneros; se pagaba los miércoles; no se pagaron horas extras, ni bono nocturno, ni utilidades; en cuanto a los listados se pasa un listado en las carteleras para cubrir las rutas, y se asignaba un capitán que eran quien se iba con el grupo de mesoneros; a veces cuando al mesonero lo solicitaban y no llegaba lo suspendían la siguiente semana, era como un castigo; comenzó a prestar servicios para la demandada en el 94 como mesonero y terminó en el 2003 o 2004 aproximadamente; estuvo presente cuando le hicieron los pagos porque era el listero; vio en las oficinas donde se hacían los pagos en la Quinta Esmeralda, en la parte donde se hacían el embalaje, en los años 1998 y en el 2000 también; nunca firmó cheque pero si los listados que se firmaban; al principio fue mesonero y luego lo ascendieron a Capitán a las dos semanas; todos los días no habían eventos en la Quinta La Esmeralda; la lista es cuando el personal se llama a todo lo que es la parte que es mesonero, se le da una cita para que estén a las dos de la tarde y de allí se van distribuyendo por el jefe de servicio como su persona y L.G.; los mesoneros se citan y se le va dando la fecha o el día en que van a trabajar; él empezaba a las ocho de la mañana y no tenía hora de salida; el mesonero llegaba a las dos de la tarde, se tenían los nombres de la familia y se iban haciendo los grupos; eran los listeros que señalaban quienes iban para lo cual tenían que estar presentes para cubrir el evento; si el mesonero no estaba citado, la persona no podía cubrir el puesto; el listado lo hacían él y L.G.; cuando los mesoneros empezaban a llamar los iban anotando, o a veces iban directamente; no todos los días habían fiestas, porque tiene temporadas bajas y altas; en temporada bajas estaban pendientes y a veces no prestaban servicios porque no había evento; no disfrutaban vacaciones; ellos estaban pendiente todos los días; si alguno de los mesoneros se enfermaba lo notificaba pero la empresa no lo ayudaba sino que se recogía dinero para ayudarlo; si había prueba de que estaban enfermos no lo suspendía; dentro de sus funciones si podían suspender a los mesoneros y se le notificada al superior; siempre vio a los actores preguntando si había trabajo, y si no había se tenían que ir.

J.C., quien manifestó: empezó en la demandada desde el año 91 y se desempeñó como todero, pero es mesonero; conoce al demandante Ospino desde el año 1995, y al señor Durán desde el año 1993; entraban a las dos de la tarde y salían a las siete u ocho de la mañana; cobraban semanalmente todos los miércoles, por cheques, luego por distintos bancos y por último mediante libretas del Banco Exterior; nunca recibieron vacaciones, no pagaban horas extras, ni bono nocturno, ni utilidades; está seguro de las fecha de los demandantes por ser “camaradas” del trabajo; los conoce desde esos años; son compañeros de trabajo, amigos dentro de lo que cabe en la palabra; no conoce al señor J.E.V., pero si a Wilmer, cuando él ingresó a la demandada el señor Wilmer no estaba; prestó servicios tanto tiempo la frecuencia laboral y el costumbrismo, uno a veces no está a gusto en un sitio pero tiene que darle de comer a su familia, que es lo importante; trabajó hasta el año 2006; nunca disfrutó vacaciones; prestaba servicios todos los días; los actores también prestaban servicios todos los días; siempre se veían todos los días; en semana santa no hay nada para nadie en esas labores, y trabaja en ocasiones especiales; es saludable y dejó de asistir por cansancio, y lo regañaban o le llamaban la atención; si ellos llegaron a faltar no lo sabe pero cotidianamente iban a laborar y se veían allá; al principio les pagaban con cheques, luego las libretas y por último una nómina en el banco; iba cotidianamente a laborar en la compañía y allí estaba el listero quien distribuía el trabajo; tenía que esperar que el listero otorgara el trabajo; mayormente se llegaba a las dos de la tarde; el trabajo se repartía de dos, a tres o cuatro; cuando llegaba ya estaba citado por el listero de un día para otro; no sabe como hacía la distribución el listero; eran citados todos los días; citaban a todos; si alguno faltaba a la cita le llamaban la atención y los seguían llamando.

J.V., quien señaló: fue mesonero en la demandada; ingresó en el año 96 y egreso en el 99; fue despedido injustificadamente, porque se estaba constituyendo un gremio sindical a nivel nacional; si intentó demanda contra la empresa, en la cual se llegó a un acuerdo o una conciliación, estaba demandado prestaciones sociales; conoce a los demandantes; le pagaban en cheque los días miércoles.

Respecto a la declaración de los ciudadanos W.U., L.V. y J.V., incoaron demandas contra la empresa demandada en este juicio, motivo por el cual es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración en otros juicios, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés en que estos reclamantes resulten favorecidos, en tal virtud, este sentenciador considera que tales testimoniales como no confiables. Así se decide.

En lo atinente a las declaraciones de los ciudadanos L.D. y J.C., observa este Juzgador que sus deposiciones versaron sobre sus actividades y funciones dentro de la demandada, más no de los nexos invocados por los reclamantes en este juicio, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Respecto a las prueba de informes e inspección judicial promovidas por la parte actora, se deja expresa constancia que fueron inadmitidas por este Tribunal, según se evidencia del auto de fecha 30.07.2009 (folios 111 al 115 de la pieza Nº 2), el cual fue confirmado por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito judicial, en decisión de fecha 06.10.2009, y al no evacuarse las pruebas, mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada

Instrumentales

Que rielan a los folios Nº 265 al 399, ambas inclusive, de la pieza N° 1, se dejó expresa constancia que la parte actora desconoció los folios Nº 396 al 399, las cuales desconoció por no emanar de sus representados y no son oponible, solicitando la parte demandada, que sea considerada la documental que riela al folio 399, y que se analizan a continuación:

Folios Nº 265 al 296, ambos inclusive de la pieza Nº 1, cursan listados de pago emitidos por la demandada, y que fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los pagos realizados a favor del demandante J.D., en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folios Nº 297 al 349, ambos inclusive de la misma pieza, cursa copias certificadas de las actuaciones realizadas ante la Inspectoría del Trabajo, con motivo de un reclamo por cobro de prestaciones sociales interpuesto por el demandante J.D. contra la demandada festejos Mar C.A. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a las actuaciones allí realizadas, y en cuanto a la prejudicialidad alegada por la demandada en virtud de este reclamo, este Juzgador la declara improcedente pues se trata de un procedimiento conciliatorio al cual puede acudir el trabajador para solicitar el pago de beneficios laborales que considera le corresponde, y no un procedimiento contencioso en el cual se deba emitir algún tipo de resolución. Así se establece.

Folios Nº 350 al 352, ambos inclusive de la primera pieza, cursa original de contrato de trabajo, suscrito por el demandante J.O. y la demandada, el cual fue reconocido en la audiencia de juicio, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia la voluntad de las partes de vincularse mediante un nexo laboral a partir del día 08.05.2006. Así se establece.

Folios Nº 353 al 391 y 395, ambos inclusive de la primera pieza, cursa originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del demandante J.O., los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la actora en la audiencia de juicio. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los conceptos y montos recibidos por este reclamante, en las fechas señaladas en cada uno de éstos, por la prestación de servicios a favor de la demandada. Así se establece.

Folios Nº 392 al 394, ambos inclusive de la misma pieza, cursan publicaciones realizadas por la empresa demandada en el Diario de circulación nacional “El Universal”, mediante los cuales solicitan que el demandante J.O. comparezca a su sede a fin de justificar las supuestas ausencias allí señaladas. Al respecto, este sentenciador observa que mal puede otorgarles valor probatorio, en atención al principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Folios Nº 396 al 398, ambos inclusive de la pieza Nº 1, rielan impresiones de las página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que al no estar suscrita por la parte actora no le son oponibles, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Folio Nº 399 de la misma pieza, cursa copia simple de formulario de solicitud de prestaciones en dinero (pensión de vejez) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida al demandante J.O., que nada aporta a lo controvertido en este asunto, motivo por el cual se desecha. Así se establece.

Testimoniales

De tres (03) ciudadanos, se dejó constancia de su incomparecencia, y al no evacuarse la prueba, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Respecto a las prueba de informes e inspección judicial promovidas por la parte actora, se deja expresa constancia que fueron inadmitidas por este Tribunal, según se evidencia del auto de fecha 30.07.2009 (folios 116 al 118 de la pieza Nº 2), el cual fue confirmado por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito judicial, en decisión de fecha 06.10.2009, y al no evacuarse las pruebas, mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte

Del ciudadano J.D.T., manifestó: ingresó a prestar servicios para la demandada, en los primeros años del año 93; en la demandada estaban solicitando mesoneros, de lo cual se enteró por otros compañeros mesoneros que trabajaban allí, por eso se acercó y el jefe de servicios y el listero lo pusieron a prueba; en el momento no le ofrecieron condiciones de trabajo porque la empresa no estaba bien establecida, le dijeron que iba a depender de su comportamiento; en ese momento no le ofrecieron ningún salario, pero por la necesidad aceptó el trabajo, solo le presentaron un esquema en el que le dijeron que le podían dar constantemente el trabajo; al día siguiente llegó a las dos de la tarde, y desde ese entonces lo incluyeron en la lista que hacía el jefe de servicio o el listero; todos iban y le participaban cual era el evento o lo hacían el día antes; si dejaba de asistir no le daban mas trabajo; prestó servicios todos los días, y en algunas oportunidades se suspendía el trabajo como semana santa o cuando se cancelaba en evento; los lunes no estaba obligado a ir a la empresa; un día su esposa sufrió un accidente y dejó de asistir por tres días; cuando no asistía no recibía pago; en las temporadas fuertes buscan a mas personas; el último día de trabajo le dicen si está incluido o no en la lista de eventos; antes laboró en otra empresa donde si firmó un contrato de trabajo, y si se establecían condiciones; no reclamó antes las utilidades porque esa era la normativa de allá; le sacó copia a los cheques para tener una prueba de que si trabaja en la empresa; considera ilegal trabajar en una empresa sin ningún beneficio; entre varios compañeros quisieron cambiar ese sistema, pero a unos los despidieron, otros se fueron o se acostumbraron a laborar así; ingresaba a las dos de la tarde y podían terminar a las dos, tres o cinco de la mañana; al sitio del evento se iban por sus propios medios; no podía decidir a cuál evento iba a asistir y a cuál no; a veces no regresaban a su casa porque después del evento en la noche tenía uno en la mañana; el comedor de la demandada no es para los mesoneros sino para los empleados internos de la empresa; los mesoneros comían en las fiestas si quedaba comida, y muchos compañeros llevaban su propia comida; a veces pedían permiso y lo participaban al listero.

Por su parte, el reclamante J.O.G., expresó: prestó servicios desde el 05 de enero de 1995 hasta el 31 de marzo; no se prestaban servicios todos los días; había un promedio de cinco o seis eventos por semana; no asistían los lunes; los jueves cuando había bastante trabajo tenían que llegar a la siete de la mañana, es decir, que podían haber días sin eventos como días con varios eventos; la demandada casi todos los días tiene eventos; en vacaciones es donde mas se afloja el sistema, y en semana santa casi no hay trabajo; si no podía asistir tenía que hablar con el listero; no recibió el pago de vacaciones ni utilidades, y no reclamaban porque lo “botaban”, lo cual el ocurrió a mas de uno; en el asunto de festejos a veces se gana mas que con un sueldo mínimo; su nexo laboral terminó porque lo botaron, él estaba enfermo porque tenía dos hernia lumbar, luego tuvo que hacer rehabilitación y después que la hacía tenía que ir al trabajo; es pensionado del seguro social, pero la empresa no lo inscribió sino que prestó con anterioridad servicio en otra empresa que si lo había inscrito y después él pagó todo su seguro social para completar y recibir la pensión; cuando ingresó, solo llenó una planilla con su foto, lo pusieron a prueba y le pagaban bien; lo citan a las dos y de allí lo mandan al sitio de trabajo.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizarlas consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivaciones para decidir

Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes este Juzgador llega a las siguientes consideraciones:

En lo atinente a la calificación jurídica del nexo que existió entre el demandante J.D. y la demandada, es decir, si estamos o no en presencia de un trabajador eventual, para lo cual debemos verificar de acuerdo a las probanzas en autos, si la accionada logró desvirtuar la presunción del nexo laboral, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que en cuanto al trabajador eventual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13.05.2008 (caso Campo E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S. contra la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A), realizó las siguientes observaciones:

La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

(omissis)

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

(omissis)

En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

A mayor abundamiento, tenemos que el autor J.Á.C., en su obra “Contrato de trabajo eventual” (Editorial Astrea, año 2002, ciudad de Buenos Aires Argentina, páginas 78 y 79), en referencia a lo sostenido por el autor Guiborg, señaló lo siguiente:

…para el autor citado sólo puede hablarse de contrato eventual cuando se persiga la satisfacción de resultados concretos, por medio de servicios que se correspondan o no a la actividad propia de la empresa o establecimiento. Esto se deduce de la siguiente afirmación: “no cualquier resultado concreto puede tenerse en vista para contratar a un trabajador eventual. Es necesario que tal resultado corresponda a una de la dos situaciones alternativas: a) a servicios extraordinarios determinados de antemano, o b) a exigencias extraordinarias, o transitorias de la empresa, explotación o establecimiento… Los servicios extraordinarios son aquellos que por su naturaleza se encuentran fuera de la actividad normal del empleador (….). Las exigencias extraordinarias y transitorias corresponden a tareas que, aunque por su naturaleza sean idénticas a las normales de la empresa, respondan por su cantidad o especificidad a factores transitorios y ajenos al desarrollo normal de la actividad empresaria”.

En definitiva, la causa del contrato será siempre la cobertura de necesidades extraordinarias o transitorias, pues, pese a la diferenciación que hace el autor (resultados concretos obtenidos mediante servicios extraordinarios, por un lado, y resultados concretos para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias, por el otro), es imposible pensar que puedan prestarse servicios extraordinarios para la satisfacción de necesidades permanentes. En conclusión, el contrato eventual (unicidad contractual) sólo puede ser utilizado para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias (unicidad causal), derivadas del requerimiento de trabajos a realizarse dentro o fuera de la órbita de la actividad desplegada en la empresa o en uno de sus establecimientos…

En atención a todo lo anterior, así como los elementos característicos de la relación de trabajo, especialmente la ajenidad que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena, es decir, de quien organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, además recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos, tenemos que en el presente caso, la naturaleza del servicio prestado por la demandada solo permite un servicio ocasional o eventual, para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorios, lo cual no quedó probado en autos, por el contrario, lo evidenciado es que la demandada eligió los clientes, soportó las pérdidas, organizó y supervisó el trabajo del demandante J.D.T., no desvirtuando la presunción laboral que opera a favor del actor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En virtud de lo anterior, concluye este Juzgador que estamos en presencia de una prestación de servicio de carácter laboral, por cuenta ajena, y que el trabajo realizado por el demandante J.D.T., no tuvo un carácter provisional o supeditado a un servicio accidental, sino un servicio es continuo y que el trabajo del actor se incorporó al trabajo normal de la demandada, que organizaba, supervisaba y corría los riesgos de la actividad, desde el 12 de julio de 2005, tal como se evidencia de los listados que rielan insertos a los folios Nº 265 al 296, ambos inclusive de la pieza Nº 1, pues no existen elementos que evidencien una prestación de servicios continua desde el año 1993, ya que no podemos determinar la causa jurídica de los pagos supuestamente realizados, según las copias simples de los cheques aportados para ciertos períodos desde esa fecha y que rielan a los folios N° Nº 80 al 107; igualmente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no desvirtuada la presunción de laboralidad que operó a favor del reclamante J.D.T., concluimos que el mismo terminó por un despido injustificado, en fecha 12 de mayo de 2008, ya que nada distinto alegó ni probó la demandada en este sentido. Así se decide.

En cuanto al demandante J.O., debemos establecer la fecha de inicio de la relación laboral, así como la causa de terminación del nexo laboral que existió con la demandada: En tal sentido, tenemos que cursa a los folios Nº 350 al 352, ambos inclusive de la primera pieza, cursa original de contrato de trabajo, suscrito por este demandante y la demandada, del cual se evidencia una prestación de servicios de carácter laboral desde el 08 de mayo de 2006, sin que existe a los autos elemento de prueba alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador una prestación de servicios con anterioridad a esta fecha, motivo por el cual se concluye que su ingreso fue en fecha 08 de mayo de 2006. Así se establece.

Respecto a la causa de terminación del nexo laboral de demandante J.O., tenemos que la demandada en el escrito de contestación, negó la existencia del despido injustificado invocado por el actor, y aduce que lo ocurrido fue que el reclamante nunca justificó sus reiteradas ausencias; en tal virtud, correspondía a la demandada la carga de probar las ausencias injustificadas invocada, lo cual no ocurrió en el presente caso, motivo por el cual concluye este sentenciador que este nexo laboral culminó en fecha 31 de marzo de 2009 por un despido injustificado. Así se declara.

Procedencia o no de los conceptos peticionados: En lo que respecta al incremento del 30% de los salarios percibidos por la jornada nocturna laborada, así como del promedio de 4 horas extras nocturnas trabajadas normalmente por los actores durante la prestación del servicio, debemos dejar sentado que la parte no pretende el pago de los mismos, sino sus incidencias salariales en los conceptos reclamados.

Ahora bien, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como lo son las horas extraordinarias le corresponde la carga de la prueba al demandante de alegar y probar que efectivamente laboró las mismas, en el presente caso los actores se limitaron a señalar que trabajaron 4 horas extraordinarias nocturnas diarias promedio no indicando con precisión cuando a su decir se inician y terminan las mismas, lo cual en modo alguno lograron probar durante el presente proceso, en razón de lo anterior resulta forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de las incidencias del promedio de las 4 horas extraordinarias nocturnas en los conceptos reclamados. Así se establece.

En este orden de ideas, no obstante de lo anterior rielan a los autos los recibos de pagos de los salarios devengados por uno de los actores, en los cuales se observan el pago de los días de descanso, bono nocturno, domingos trabajados, tarifa especial, ajustes, beneficio social, así como los listados demostrativos del pago del salario del otro de los reclamantes, de los cuales se evidencian la cancelación de los salarios percibidos, los cuales deben ser utilizados para la determinación de los salarios a utilizar para la cuantificación de los conceptos peticionados. Así se establece.

Antigüedad del anterior régimen y bono de transferencia peticionado, no se evidenció a los autos prueba alguna que los actores prestaran el servicio a favor de la parte demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en fecha 19 de junio de 1997, por cuanto tal como se ha señalado la prestación del servicio de los reclamantes se inició en fechas 12 de julio de 2005 y 8 de mayo de 2006, por lo que se declara la improcedencia de estos conceptos reclamados. Así se establece.

Establecido lo anterior, debe este Juzgador pasar a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos peticionados por los actores, en los siguientes términos:

J.O.

Prestación de antigüedad, le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por los 2 años y 10 meses de prestación efectiva de servicio el pago de: (1) 45 días de salario integral por el primer año de servicio; (2) 60 días de salario integral por el segundo año de servicio más 2 días adicionales (3) 60 días de salario integral de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo in comento, por los 10 meses de prestación de servicio al momento de la terminación de la relación de trabajo; lo cual nos arroja un total de 167 días por este concepto, para la cuantificación del mismo se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender para la determinación de los salarios a los recibos de pago (con la inclusión de los días de descanso, bono nocturno, domingos trabajados, tarifa especial, ajustes, beneficio social, asignaciones que se desprendan de los recibos) que rielan a los folios N° 114 al 222 y del 353 al 391, ambos inclusive, del presente expediente y adicionar a los mismos las alícuotas legales de vacaciones y bono vacacional para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora. Asimismo, el experto deberá deducir al monto obtenido el anticipo recibido por el trabajador por la cantidad de Bsf. 2.000,00, tal como se evidencia al folio N° 200, de la pieza N° 1 del presente expediente. Así se declara.

Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Asimismo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos los anticipos cancelados por la empresa por estos conceptos por las cantidades de Bsf. 85,38 y Bsf. 324,88, las cuales ascienden al monto de Bsf. 410,26. Así se establece.

Utilidades vencidas y fraccionadas, le corresponde a la actora de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo a su cancelación, de la siguiente forma: (1) 8,75 días por la fracción de los 7 meses de prestación de servicio correspondiente al año 2006; (2) 15 días correspondientes al año 2007, (3) 15 días correspondientes al año 2008 y; (4) 2,5 días por la fracción correspondiente a los 3 meses de prestación de servicio del año 2009, lo que nos arroja un total de 41,25 días, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado por cada periodo anual para la cuantificación de estos periodos acordados. Asimismo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos las cantidades canceladas por la empresa de Bsf. 80,23, Bsf. 274,43, Bsf. 615,27 y Bsf.166,54, que ascienden a la cantidad de Bsf. 1.136,47, tal como se desprende de los folios N° 121, 124, 205, 206 y 391, de la pieza N° 01 del presente expediente. Así se establece.

Vacaciones vencidas y fraccionadas, no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda su procedencia de conformidad con los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma; (1) 15 días por vacaciones vencidas 2006-2007; (2) 16 días por vacaciones vencidas 2007-2008; (3) y; 14,1 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del año 2008-2009; lo cual nos arroja un total de 45,1 días, por lo que se condena a la demandada a su pago, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado en el último año para la cuantificación de estos periodos acordados en razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordena descontar al experto la cantidad de Bsf. 524,53, tal como se evidencia al folio N° 395, de la pieza N° 01 del presente expediente. Así se establece.

Bono vacacional vencido y fraccionado, no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda su procedencia de conformidad con los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma; (1) 7 días por vacaciones vencidas 2006-2007; (2) 8 días por vacaciones vencidas 2007-2008; (3) y; 7,5 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del año 2008-2009; lo cual nos arroja un total de 22,5 días, por lo que se condena a la demandada a su pago, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado durante cada uno de estos periodos para la cuantificación de los mismos. Asimismo, se ordena descontar al experto la cantidad de Bsf. 244,78, tal como se evidencia al folio N° 395, de la pieza N° 01 del presente expediente. Así se establece.

Indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, la demandada no logró demostrar el abandono alegado, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el pago de 90 días de indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización por preaviso omitido, sobre la base del salario integral promedio devengado durante el último año de la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los recibos de pago ut supra señalados. Así se establece.

Beneficio de cesta tickets, no se evidenció a los autos prueba alguna que denote su pago, por lo que se condena a la demandada a cancelar los mismos desde el día 08.05.2006 hasta el 31.03.2009, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, bajo los siguientes parámetros: (1) el cesta ticket se cancelara a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores y; (2) el experto deberá extraer los días efectivamente laborados de los recibos de pago consignados por las partes que rielan del folio N° N° 114 al 222 y del 353 al 391, de la pieza N° 01 del presente expediente. Así se establece.

Salarios retenidos correspondientes al mes de agosto de 2008 hasta marzo 2009, se evidencia que la parte no precisa cuales son estos días reclamados, es decir no señala ni el inició ni la finalización del periodo reclamado, resultado evidente a todas luces su indeterminación, por lo que se declara la improcedencia de los mismos. Así se establece.

J.D.T.

Prestación de antigüedad, le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por los 2 años y 10 meses de prestación efectiva de servicio el pago de: (1) 45 días de salario integral por el primer año de servicio; (2) 60 días de salario integral por el segundo año de servicio más 2 días adicionales (3) 60 días de salario integral de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo in comento, por los 10 meses de prestación de servicio al momento de la terminación de la relación de trabajo; lo cual nos arroja un total de 167 días por este concepto, para la cuantificación del mismo se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender para la determinación de los salarios a los listados de pago que rielan a los folios N° 261 al 296, ambos inclusive, del presente expediente y adicionar a los mismos las alícuotas legales de vacaciones y bono vacacional para la determinación de los salarios integrales a utilizar para cuantificar lo que le corresponde al actor por este concepto acordado. Así se declara.

Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.

Utilidades vencidas y fraccionadas, le corresponde a la actora de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo a su cancelación, de la siguiente forma: (1) 8,75 días por la fracción de los 7 meses de prestación de servicio correspondiente al año 2005; (2) 15 días correspondientes al año 2006, (3) 15 días correspondientes al año 2007 y; (4) 2,5 días por la fracción correspondiente a los 3 meses de prestación de servicio de año 2008, lo que nos arroja un total de 41,25 días, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado por cada periodo anual para la cuantificación de estos periodos acordados. Así se establece.

Vacaciones vencidas y fraccionadas, no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda su procedencia de conformidad con los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma; (1) 15 días por vacaciones vencidas 2005-2006; (2) 16 días por vacaciones vencidas 2006-2007; (3) y; 14,1 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del año 2007-2008; lo cual nos arroja un total de 45,1 días, por lo que se condena a la demandada a su pago, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado en el último año para la cuantificación de estos periodos acordados en razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

Bono vacacional vencido y fraccionado, no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda su procedencia de conformidad con los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma; (1) 7 días por vacaciones vencidas 2005-2006; (2) 8 días por vacaciones vencidas 2006-2007; (3) y; 7,5 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del año 2007-2008; lo cual nos arroja un total de 22,5 días, por lo que se condena a la demandada a su pago, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado durante cada uno de estos periodos para la cuantificación de los mismos. Así se establece.

Indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, le corresponde al actor conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de 90 días de indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización por preaviso omitido, sobre la base del salario integral promedio devengado durante el último año de la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los recibos de pago ut supra señalados. Así se establece.

Beneficio de cesta tickets, no se evidenció a los autos prueba alguna que denote su pago, por lo que se condena a la demandada a cancelar los mismos desde el día 12.07.2005 hasta el 12.05.2008, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, bajo los siguientes parámetros: (1) el cesta ticket se cancelara a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores y; (2) la demandada deberá proveerle al experto, los libros de asistencia a los fines de verificar los días efectivamente laborados por el actor, de lo contrario se tomara como cierto la cantidad de días laborados que señalados en el libelo de la demanda. Así se establece.

Intereses moratorios y la indexación, se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas y; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por los ciudadanos J.D.T. y J.O. contra la empresa Festejos Mar C.A., partes suficientemente identificadas a los autos y vista la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas a la por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por los ciudadanos J.D.T. y J.O.G. contra la empresa Festejos Mar C.A., por lo que se condena a esta última cancelar los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; (2) utilidades vencidas y fraccionadas, (3) vacaciones vencidas y fraccionadas; (4) bono vacacional vencido y fraccionado; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización por preaviso omitido; (7) cesta tickets, (8) intereses moratorios e, (8) indexación, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 13 días del mes de noviembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

La Secretaria,

O.D.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

La Secretaria,

O.D.