Decisión nº 080512030085 de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 8 de Mayo de 2012

que el monto por salarios caídos no puede haber arrojado la suma de Bs.21.260,43, por cuanto el experto para llegar a esa cantidad toma en cuenta unos salarios alejados de la realidad, por cuanto el demandante -en su decir- devengó mensualmente los siguientes salarios: a) Bs.1.064,40, de enero de 2006 a octubre 2007; b) Bs.1.428,40, desde noviembre de 2007 a septiembre de 2009, en virtud del aumento de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009; c) Bs.2.178,40 desde octubre de 2009, por el aumento de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

que en cuanto a la prestación de antigüedad no es correcto el último salario mencionado como normal, por las razones dadas en el particular anterior, lo cual hace que haya error en el cálculo de este concepto y en el cálculo de los intereses sobre la antigüedad.

que el concepto de vacaciones generadas, no es de Bs.17.724,88, dado que las mismas deben ser calculadas al salario que le correspondía devengar al actor para el periodo que éstas se generaron, como lo dispone el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señaló que las vacaciones son un periodo de días laborables que se le dan al trabajador para su disfrute, en el que no asiste al trabajo pero sí cobra la remuneración; por lo que considera que tiene que excluirse de los salarios caídos el monto correspondiente a los días de disfrute de vacaciones que le pueda corresponder al actor, ya que de no hacerse –en su criterio- se estaría calculando en forma doble el monto: los días de disfrute de vacaciones y el salario generado en los días de disfrute. Añade asimismo, que en el periodo de 2009-2010, no fue completo, dado que el trabajador cumplía año de servicio en agosto y el cálculo debió hacerse hasta el 03/05/2010, por lo que –en su entender- tiene que calcularse la fracción, no la totalidad del concepto.

que existe igualmente error en el cálculo del beneficio denominado Ayuda de Vacaciones, por el yerro cometido en cuanto a la determinación del salario para calcularlo, de acuerdo a lo esgrimido en el particular primero; aunado a que, se hace el cálculo de 55 días de ayuda por vacaciones para el periodo 2006-2007, cuando le correspondía 50 días, como lo dejó establecido en este mismo Tribunal en auto; y añade que el periodo 2009-2010 no debe calcularse de forma completa, dado que el cálculo debe hacerse hasta 03/05/2010, de forma fraccionada.

que los montos calculados por utilidades no son los calculados por no haber sido utilizado el salario correcto como base de cálculo.

que los montos calculados por concepto de despido injustificado, tanto para la antigüedad adicional como para el preaviso, no son los calculados por no haber sido utilizado el salario correcto como base de cálculo.

Como puede verse, los punto álgidos de la presente controversia pasan por determinar si efectivamente el experto contable A.A., efectuó de una forma correcta el cálculo del salario que empleó para calcular el monto generado por salarios caídos; y si el cálculo de los demás conceptos derivados de la relación laboral, se hicieron conforme a derecho.

Así las cosas, este Tribunal observa que mediante experticia complementaria del fallo consignada en fecha 23 de octubre de 2009, por los expertos contables J.G. y D.S., la cual se encuentra firme, se efectuó el cálculo de los salarios caídos generados desde el 01 de marzo de 2006 (en el que se incluyó la primera quincena de ese mes no cancelada) hasta la presentación de ese informe, esto es, 23/10/2009, arrojando como resultado una suma total de CIENTO VENTICUATRO MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.124.415,58), discriminados de la siguiente manera:

FECHA DIAS SALARIO TOTAL

01/03/06 AL31/12/06 304 87,33 Bs. 26.548,32

01/01/07 AL31/10/07 304 87,33 Bs. 26.548,32

01/11/07 AL31/12/07 61 99,33 Bs. 6.059,13

01/01/08 AL31/12/08 365 99,33 Bs. 36.255,45

01/01/09 AL23/10/09 292 99,33 Bs. 29.004,36

TOTAL Bs. 124.415,58

Como se dijo antes, el cálculo anterior se encuentra firme, en cuanto a días, salarios y montos; y solo resta calcular lo que se generó por salarios caídos desde el 24/10/2009 hasta la fecha de persistencia en el despido, esto es, 03 de mayo de 2010, lo cual se hace de la siguiente manera:

Para calcular los salarios caídos desde el 23/10/2009 (exclusive) hasta el 03/05/2010, se ha tomado en cuenta el aumento general determinado en la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2009–2011, que cursa a los folios 65 al 213 de la tercera pieza del expediente, y que a la letra dice así:

…La empresa conviene en aumentar el SALARIO BASICO y sueldo del trabajador, en la forma siguiente:

Para el TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA:

• Venticinco Bolívares (Bs. 25,00) diarios con eficiencia al primero (1) de Octubre de 2009 inclusive y

• Diez Bolívares (Bs. 10,00) diarios, con eficacia al primero (1) de enero de 2011.

Si tomamos en cuenta que el último salario determinado en la experticia anterior fue de Noventa y Nueve Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 99,33) y le sumamos el aumento de Venticinco Bolívares (Bs. 25,00) nos resulta la cantidad Ciento Veinticuatro Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 124,33) diarios a partir del 24/10/2009 y hasta el 03 de mayo de 2010, dado que el otro aumento surtía efectos a partir del 01/01/2011; salario éste que es igual al obtenido por el experto contable A.A., en su informe de fecha 14 de marzo de 2011 que cursa a los folios 63 al 74 de la cuarta pieza del expediente, por lo que en ese sentido, resultan infundados los argumentos de impugnación efectuadas por la representación judicial de la empresa demandada en cuanto al concepto de salarios caídos y con respecto al salario empleado para el cálculo de los mismos. Así se establece.

Ahora bien, el calculo del concepto de salarios caídos realizado por el experto arrojó, según cuadro que anexó a su escrito, Bs.21.260,43, en el cual se observa que dicho perito excluyó del cálculo diecinueve (19) días, lo cual no es correcto, toda vez que tales salarios deben calcularse como si el trabajador no hubiese dejado de prestar servicios para su patrono, al margen que ello (la exclusión) no le fue ordenado por el Tribunal. Aunado a lo anterior, se puede constatar que en la oportunidad de señalar el monto total calculado por este concepto, desde el 24/10/009 al 03/05/2010, el experto contable colocó la suma de Bs.23.622,70, la cual es distinta a la colocada el cuadro antes mencionado, lo cual hace que el cálculo por salarios caídos tenga inconsistencias y que obliga a este Juzgado a realizar el cómputo respectivo de la siguiente manera:

FECHA DIAS SALARIO TOTAL

24/10/09 AL31/12/10 68 124,33 Bs. 8.454,44

01/01/10 AL03/05/10 123 124,33 Bs. 15.292,59

TOTAL Bs. 23.747,03

Entonces, el total de salarios caídos causados desde el 24/10/2009 hasta el 03/05/2010, asciende a la cantidad de VEINTITRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 23.747,03), lo cual sumado al monto resultante de la experticia complementaria del fallo consignada en fecha 23 de octubre de 2009, el cual es de Bs.124.415,58, arroja un total por salarios caídos que debe cancelar la demandada, causados desde 01/03/2006 hasta 03/05/2010, de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs.148.162,61). Así se establece.

En cuanto al cálculo efectuado por prestación de antigüedad, señaló la abogada de la impugnante, que el error cometido por el experto A.A., en cuanto al cálculo del salario normal, es factor fundamental para que sea –en su entender- incorrecto el calculo de prestación de antigüedad estimada por dicho auxiliar de justicia en Bs.171.691,38, así como el cálculo de los días adicionales de antigüedad que ascendió al monto de Bs.13.087,74; ni es correcto –en su parecer- el número de días calculados para cada uno de los conceptos antes mencionados, dado que –a su juicio- no se compadece con lo establecido en la Convención Colectiva correspondiente.

Para resolver este punto, este Tribunal observa que no existe error en el cálculo del salario normal devengado por el actor, tal como se dejó establecido en los párrafos anteriores. Sin embargo, pudo observar esta juzgadora que para el cálculo del último salario mensual devengado por el actor, que asciende a Bs.3.729,90 (124,33 x 30), el Licenciado A.A., incluyó el beneficio de ayuda única contenido en la cláusula 23, literal j) de la Convención Colectiva de Trabajo que amparaba al extrabajador, lo cual no es correcto, por cuanto dicho concepto ya estaba incluido en el salario normal mensual del trabajador, según se desprende del mismo contenido de dicha cláusula, todo lo cual evidentemente que generó error en el cálculo de la Prestación de Antigüedad, que este Tribunal pasará a calcular de la siguiente manera:

El trabajador demandante tenía una antigüedad de 15 años, un (1) mes y trece (13) días, computados desde el 20 de marzo de 1995 hasta el 03 de mayo de 2010. Al respecto, la Cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009–2011, dispone que:

CLÁUSULA 25: RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES

Conforme al acuerdo de las PARTES suscrito con ocasión al depósito de la Convención Colectiva de Trabajo de fecha 15 de diciembre de 1995, vigente hasta el 26 de noviembre de 1997, que en los términos del artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocen como Régimen Aplicable al TRABAJADOR el previsto en la Cláusula 4 con relación al contenido del SALARIO y en la presente Cláusula, en el entendido que tanto el régimen de indemnizaciones como las disposiciones legales allí invocadas han quedado referidas a las de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

En consecuencia, la EMPRESA garantiza al TRABAJADOR, el régimen de indemnizaciones siguiente: En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la EMPRESA garantiza el pago de:

a. El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

b. Por Indemnización de Antigüedad Legal, el equivalente a treinta (30) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tiene más de tres (3) meses de servicio pero menos de seis (6), la EMPRESA dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una gratificación equivalente a quince (15) días de SALARIO.

c. Por Indemnización de Antigüedad Adicional, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

d. Por Indemnización de Antigüedad Contractual, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Es entendido y aceptado por las PARTES, que la cantidad que pudiera corresponder al TRABAJADOR por esta indemnización de antigüedad contractual, por el período comprendido desde su fecha de ingreso hasta el 13 de febrero de 1960, le será pagada a la finalización de su relación laboral.

1. Cuando la relación de trabajo termine por aplicación de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA pagará:

a. Si la terminación de la relación de trabajo se debe a la aplicación de los literales a), b), c), d), o g) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA pagará la indemnización de antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

b. Si la terminación de la relación de trabajo se debe a la aplicación de los literales e), f), h), i), o j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA pagará las indemnizaciones previstas en los literales b), c), y d) del numeral 1 de esta Cláusula y en las mismas condiciones, siempre que el TRABAJADOR tuviere (3) años o más de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tuviere menos de tres (3) años de servicio ininterrumpido, la EMPRESA le pagará las indemnizaciones previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de esta Cláusula.

2. Al TRABAJADOR que se retire, la EMPRESA conviene en indemnizarle de acuerdo a la siguiente escala:

a. De uno (1) a tres (3) años de servicio: las indemnizaciones previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de esta Cláusula.

b. De tres (3) años o más de servicio: una suma equivalente a las indemnizaciones legales y contractuales que le hubieren podido corresponder en caso de terminación de la relación de trabajo por causas distintas al Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se establece en los literales a), b), c), y d) del numeral 1 de esta Cláusula y en las mismas condiciones.

3. Al TRABAJADOR contratado por tiempo determinado u obra determinada, la EMPRESA le pagará, al finalizar su relación de trabajo, las indemnizaciones correspondientes, aplicando en todo caso, la garantía mínima estipulada en el numeral 10 de la Cláusula 70 de esta CONVENCION.

4. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la EMPRESA garantiza el pago de:

e. El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

f. Por Indemnización de Antigüedad Legal, el equivalente a treinta (30) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tiene más de tres (3) meses de servicio pero menos de seis (6), la EMPRESA dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una gratificación equivalente a quince (15) días de SALARIO.

g. Por Indemnización de Antigüedad Adicional, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

h. Por Indemnización de Antigüedad Contractual, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Es entendido y aceptado por las PARTES, que la cantidad que pudiera corresponder al TRABAJADOR por esta indemnización de antigüedad contractual, por el período comprendido desde su fecha de ingreso hasta el 13 de febrero de 1960, le será pagada a la finalización de su relación laboral.

5. Cuando la relación de trabajo termine por aplicación de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA pagará:

c. Si la terminación de la relación de trabajo se debe a la aplicación de los literales a), b), c), d), o g) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA pagará la indemnización de antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

d. Si la terminación de la relación de trabajo se debe a la aplicación de los literales e), f), h), i), o j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA pagará las indemnizaciones previstas en los literales b), c), y d) del numeral 1 de esta Cláusula y en las mismas condiciones, siempre que el TRABAJADOR tuviere (3) años o más de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tuviere menos de tres (3) años de servicio ininterrumpido, la EMPRESA le pagará las indemnizaciones previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de esta Cláusula.

6. Al TRABAJADOR que se retire, la EMPRESA conviene en indemnizarle de acuerdo a la siguiente escala:

De uno (1) a tres (3) años de servicio: las indemnizaciones previstas en los ejercicio económico anual, un adelanto especial a cuenta de las prestaciones sociales que por efecto de las utilidades legales de ese año pudiera corresponderle a partir del 1° de enero de 1991.

Para hallar el valor del último salario normal, tenemos los siguientes datos:

CALCULO DEL ULTIMO SALARIO MENSUAL

ÚLTIMO SALARIO MENSUAL BASICO 3.729,90

ULTIMO SALARIO DIARIO NORMAL

SALARIO NORMAL MENSUAL ENTRE

30 DIAS. 124,33

CALCULO DEL ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL

Ultimo salario normal 124,33

Alícuota Utilidades (124,33 x 120/360) 41,44

Alícuota Ayuda vacacional (124,33 x 55/360) 18,99

SALARIO INTEGRAL DIARIO 184,65

Efectuado el cálculo del último salario integral devengado por el actor, se procede a calcular la prestación de antigüedad de la forma que sigue:

CALCULO ANTIGUEDAD DIAS SALARIO TOTAL

INTEGRAL

Indem. Antig. Cláusula 25-1B 430 184,65 Bs. 79.399,50

Indem. Antig. Adicional – CL 25-1C 215 184,65 Bs. 39.699,75

Indem .Antig. Adicional – CL 25-1D 215 184,65 Bs. 39.699,75

TOTAL Bs. 158.799,00

El total adeudado por concepto de prestación de antigüedad calculado al 03/05/2010; y según lo establecido la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, asciende a la cantidad de: CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 158.799,00).

De igual forma se ha de calcular los días adicionales que establece el segundo párrafo del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos que se adeudan desde el año 2006; hasta el año 2010; y serán calculados según los salarios integrales causados en cada uno de estos años, siendo que este concepto se generó desde el año 1997; con la implementación de la modificación de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que es a partir del año 1998 se generan los primeros 2 días y así sucesivamente se incrementó en dos días cada año, por lo tanto es que las sumas adeudadas se calcularán desde el año 2006 hasta el año 2010; entendiéndose que los años anteriores fueron cancelados por la empresa en la oportunidad que establece el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y se calcularon de la siguiente forma:

AÑO DÍAS

ADIC.

1997 0

1998 2

1999 4

2000 6

2001 8

2002 10

2003 12

2004 14

2005 16

2006 18

2007 20

2008 22

2009 24

Habiendo determinado los días adicionales, se procede a calcular el valor de los días adicionales, según los salarios devengados en cada año, de la forma que sigue:

CALCULO DÍAS ADICIONALES ART. 108 L.O.T

MES DIAS SALARIO TOTAL

AÑO ADIC. INTEGRAL DIAS

2006 18 184,65 Bs. 3.323,70

2007 20 184,65 Bs. 3.693,00

2008 22 184,65 Bs. 4.062,30

2009 24 184,65 Bs. 4.431,60

2010 26 184,65 Bs. 4.800,90

Bs. 20.311,50

Entonces tenemos que por concepto de días adicionales a la prestación de antigüedad calculado al 03/05/2010; y según lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma asciende a la cantidad de: VEINTE MIL TRECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 20.311,50). Así se establece.

CALCULOS DE LOS INTERESES DE ANTIGÜEDAD

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, señaló la abogada impugnante que al no ser correcto el monto calculado por antigüedad por haber partido de una base salarial errada, el cálculo de los intereses sobre dicho monto está –en su decir- errado también. Al respecto, este Tribunal observa que efectivamente existe error en cuanto al cálculo de este beneficio, en virtud del mal cálculo del último salario integral efectuado por el experto contable A.A., quien erróneamente incluyó en el salario normal mensual el beneficio contenido en la cláusula 23, literal j) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, denominado ayuda única y especial de ciudad, la cual ya estaba incluida en el referido salario normal, lo que evidentemente generó error en cuanto al último salario integral diario calculado por el experto A.A., es decir, aquel devengado al 03 de mayo de 2010, y empleado para el calculo de este beneficio.

En ese sentido, este Tribunal en atención a los índices inflacionarios aportados por dicho experto en su informe pericial, procede a corregir el cálculo de la forma que sigue:

Para el cálculo de los intereses de antigüedad, se tomará en cuenta que el trabajador tiene constituido un Fideicomiso sobre su prestación de antigüedad y del cual devenga intereses y le son cancelados anualmente, y que desde la fecha de su despido (16/03/2006) dejó de percibir los intereses de antigüedad generados desde esa fecha hasta el 03/05/2010; que es cuando culmina la relación de trabajo con la empresa DELTAVEN, S.A., por lo que el cálculo de los intereses de efectuará de la siguiente forma:

a).- Cálculo de intereses generados durante el año 2006;

b).- Cálculo de intereses generados durante el año 2007;

c).- Cálculo de intereses generados durante el año 2008;

d).- Cálculo de intereses generados durante el año 2009;

e).- Cálculo de intereses generados durante hasta el 03/05/2010.

Para el cálculo de los intereses causados, se utilizará la tasa de interés promedio generada durante cada año, la misma que ha sido obtenida de la tasas de intereses que se utilizarán para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, las que determina mensualmente el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales (Literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

A continuación se elabora los cuadros demostrativos para el cálculo de los intereses por antigüedad generados desde el año 2006 hasta el mes de Abril 2010; los mismos que serán cuantificados en base a la tasa promedio de cada año en que se calculan. Las tasas fueron tomadas de la página web del Banco Central de Venezuela; y –como se dijo- de las tablas aportadas por el experto contable A.A. en su informe pericial.

CALCULO ANTIGÜEDAD AL 31/12/2006 DÍAS SALARIO Bs.

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD - CLAUSULA 25 - 1B 330 87,33 28.818,90

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1C 165 87,33 14.409,45

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1D 165 87,33 14.409,45

TOTAL ANTIGÜEDAD GENERADA HASTA 31/12/2006 57.637,80

TASA ANUAL

CONCEPTO PROMEDIO INTERES

2006 Bs.

CALCULO DE INTERESES 2006 12,40% 7.147,09

CALCULO ANTIGÜEDAD AL 31/12/2007 DÍAS SALARIO Bs.

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD - CLAUSULA 25 - 1B 360 99,33 35.758,80

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1C 180 99,33 17.879,40

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1D 180 99,33 17.879,40

TOTAL ANTIGÜEDAD GENERADA HASTA 31/12/2007 71.517,60

TASA ANUAL

CONCEPTO PROMEDIO INTERES

2007 Bs.

CALCULO DE INTERESES 2007 13,69% 9.790,76

CALCULO ANTIGÜEDAD AL 31/12/2008 DÍAS SALARIO Bs.

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD - CLAUSULA 25 - 1B 390 99,33 38.738,70

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1C 195 99,33 19.369,35

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1D 195 99,33 19.369,35

TOTAL ANTIGÜEDAD GENERADA HASTA 31/12/2008 77.477,40

TASA ANUAL

CONCEPTO PROMEDIO INTERES

2008 Bs.

CALCULO DE INTERESES 2008 19,44% 15.061,61

CALCULO ANTIGÜEDAD AL 31/12/2009 DÍAS SALARIO Bs.

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD - CLAUSULA 25 - 1B 420 99,33 41.718,60

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1C 210 99,33 20.859,30

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1D 210 99,33 20.859,30

TOTAL ANTIGÜEDAD GENERADA HASTA 31/12/2009 83.437,20

TASA ANUAL

CONCEPTO PROMEDIO INTERES

2009 Bs.

CALCULO DE INTERESES 2009 18,09% 15.093,79

CALCULO ANTIGÜEDAD AL 03/05/2010 DÍAS SALARIO Bs.

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD - CLAUSULA 25 - 1B 430 184,65 79.399,50

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1C 215 184,65 39.699,75

INDEMNIZACION ANTIGÜEDAD ADICIONAL - CL 25-1D 215 184,65 39.699,75

TOTAL ANTIGÜEDAD GENERADA HASTA 03/05/2010 158.799,00

TASA ANUAL

CONCEPTO PROMEDIO INTERES

30/04/2010 Bs.

CALCULO DE INTERESES HASTA EL 30/04/2010 16,52% 8.744,53

En conclusión, los intereses generados desde el año 2006 hasta Abril 2010, son los siguientes:

RESUMEN DE INTERESES CAUSADOS TOTAL Bs.

Intereses del año 2006 7.147,09

Intereses del año 2007 9.790,76

Intereses del año 2008 15.061,61

Intereses del año 2009 15.093,79

Intereses hasta el mes de Abril 2010 8.744,53

TOTAL INTERESES CAUSADOS 55.837,78

Para un total de intereses sobre prestaciones de antigüedad causados desde el año 2006 hasta el mes de Abril 2010 de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 55.837,78). Así se establece.

Respecto al concepto de vacaciones generadas desde el año 2006 hasta el año 2010, manifestó la abogada de la empresa impugnante, que la misma no alcanza la suma de Bs.17.724,88, dado que las mismas deben ser calculadas al salario que le correspondía devengar al actor para el periodo que éstas se generaron, como lo dispone el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señaló que las vacaciones son un periodo de días laborables que se le dan al trabajador para su disfrute, en el que no asiste al trabajo pero sí cobra la remuneración; por lo que considera que tiene que excluirse de los salarios caídos el monto correspondiente a los días de disfrute de vacaciones que le pueda corresponder al actor, ya que de no hacerse –en su criterio- se estaría calculando en forma doble el monto: los días de disfrute de vacaciones y el salario generado en los días de disfrute. Añade asimismo, que en el periodo de 2009-2010, no fue completo, dado que el trabajador cumplía año de servicio en agosto y el cálculo debió hacerse hasta el 03/05/2010, por lo que –en su entender- tiene que calcularse la fracción, no la totalidad del concepto.

Como se dejó expresado en párrafos anteriores, el experto contable A.A., para el cálculo del último salario mensual, incluyó el beneficio contenido en la cláusula 23, literal j) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, denominado ayuda única y especial de ciudad, la cual ya venía incluida en el referido salario normal y que evidentemente generó error en el cálculo del último salario normal, subsanado por éste Juzgado, así como en el cálculo de los conceptos de vacaciones, utilidades y la prestación de antigüedad.

Por tal motivo, procede este Tribunal a realizar los cálculos respectivos, de la forma que sigue:

VACACIONES ANUALES AÑO 2006-2010: de conformidad con la Cláusula 24 literal a) de la Convención Colectiva 2009–2011, las vacaciones deben ser calculadas a salario normal. Así mismo el salario normal que se tomará para el cálculo de las vacaciones, será el último salario devengado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley del Trabajo, por lo que habiéndose determinado el último salario normal devengado por el actor, se procede a calcular las vacaciones vencidas y fraccionadas desde el año 2006 hasta el año 2010, de la forma que sigue:

Vacaciones vencidas y fraccionadas: 20/03/2010 al 03/05/2010

360------------34 días

33 días--------X = 3,12 días

AÑO DIAS SALARIO TOTAL

2006-2007 34 124,33 Bs. 4.277,22

2007-2008 34 124,33 Bs. 4.277,22

2008-2009 34 124,33 Bs. 4.277,22

2009-2010 34 124,33 Bs. 4.277,22

Fracc. 2010 3,12 124,33 Bs. 387,91

TOTAL Bs. 17.496,79

En virtud de lo anteriormente expuesto, el total adeudado por concepto de Vacaciones causados por los periodos 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009; 2009/2010 y la fracción 2010, calculados según la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-20011; asciende a la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 17.496,79). ASI SE ESTABLECE.

Manifestó de la misma manera la abogada de la empresa demandada, que existe igualmente error en el cálculo del beneficio denominado Ayuda de Vacaciones, por el yerro cometido en cuanto a la determinación del salario para calcularlo, de acuerdo a lo esgrimido en el particular primero; aunado a que –según sus dichos- se hace el cálculo de 55 días de ayuda por vacaciones para el periodo 2006-2007, cuando le correspondía 50 días, como lo dejó establecido en este mismo Tribunal en auto; y añade que el periodo 2009-2010 no debe calcularse de forma completa, dado que el cálculo debe hacerse hasta 03/05/2010, de forma fraccionada.

De una revisión efectuada al escrito de experticia complementaria del fallo consignada por el experto contable A.A., efectivamente se puede constatar que dicho auxiliar de justicia cometió un error en el cálculo de este beneficio, solo en lo que respecta al año 2006, toda vez que efectuó el cálculo en base a 55 días, cuando la ayuda vacacional para el año 2006 era de 50 días, tal como lo disponía la cláusula Nº 8, literal b) del Contrato Colectivo Petrolero vigente en esa oportunidad. En consideración a ello, este Tribunal pasa a efectuar el cálculo de este beneficio de la forma que sigue:

AYUDA VACACIONAL ANUAL AÑOS 2006-2010: de conformidad con la Cláusula 24 literal b) de la Convención Colectiva 2009– 2011, que dice que deben ser calculadas a salario normal. Así mismo el salario normal que se tomará para el cálculo de las vacaciones, será el último salario devengado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley del Trabajo.

Ayuda Vacacional vencida y fraccionada:

360------------55 días

33-------------X = 3,12 días

AÑO DIAS SALARIO TOTAL

2006-2007 50 124,33 Bs. 6.516,50

2007-2008 50 124,33 Bs. 6.516,50

2008-2009 55 124,33 Bs. 6.838,15

2009-2010 55 124,33 Bs. 6.838,15

Fracc.2010 5,04 124,33 Bs. 626,62

TOTAL Bs. 27.335,92

En virtud de lo anterior el total adeudado por concepto de Ayuda Vacacional causados por los periodos 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009; 2009/2010 y la fracción 2010, asciende a la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 27.335,92). Así se establece.

Señaló de la misma manera la abogada de la empresa impugnante, que los montos calculados por utilidades no son los calculados por no haber sido utilizado el salario correcto como base de cálculo, lo cual es efectivamente correcto, por cuanto el experto contable A.A., para el cálculo del último salario mensual, incluyó erróneamente el beneficio contenido en la cláusula 23, literal j) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, denominado ayuda única y especial de ciudad, que ya estaba incluida en el referido salario normal y que evidentemente generó error en el cálculo de este beneficio.

Sin embargo, este Tribunal procede a efectuar el cálculo respectivo de la forma que sigue:

UTILIDADES PERIODOS 2006/2010:

El beneficio de las utilidades se determinará de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir en base a los 4 meses o 120 días de salario, entendiendo este último concepto en base a lo establecido en el numeral 15 de la Cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011; por lo tanto se tomará el Salario Normal determinado en cada año de las utilidades.

Para la fracción del año 2010, se procede de la siguiente manera:

Utilidades vencidas y fraccionadas:

360------------120 días

121-------------X = 40,33 días

AÑO DIAS SALARIO TOTAL

2006-2007 120 87,33 Bs. 10.479,60

2007-2008 120 99,33 Bs. 11.919,60

2008-2009 120 99,33 Bs. 11.919,60

2009-2010 120 124,33 Bs. 14.919,60

Fracc.2010 40,33 124,33 Bs. 5.014,23

TOTAL Bs. 54.252,63

En virtud de lo anterior el total adeudado por concepto Utilidades causados por los periodos 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009; 2009/2010 y la fracción 2010 calculados según el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 54.252,63). Así se establece.

Por último, mencionó la abogada de la demandada, que los montos calculados por concepto de despido injustificado, tanto para la antigüedad adicional como para el preaviso, no son los calculados por no haber sido utilizado el salario correcto como base de cálculo.

Ahora bien, como se ha dejado establecido a lo largo de este fallo, el experto contable A.A., para el cálculo del último salario normal mensual, incluyó el beneficio contenido en la cláusula 23, literal j) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, denominado ayuda única y especial de ciudad, la cual ya estaba incluida en el referido salario normal, lo cual generó a su vez un error en el cálculo del último salario integral devengado por el demandante; y subsiguientemente, causó error en el cálculo de los beneficios de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso.

No obstante, con el objeto de corregir el error cometido y ofrecer a la demandada el monto justo que debe cancelar por esos conceptos, este Tribunal realiza el cálculo de la forma que sigue:

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

Se procederá a calcular la indemnización por el Despido Injustificado según lo determina el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se tomara como datos principales lo siguiente:

a).- Tiempo de antigüedad del trabajador.- Teniendo en cuenta que al 03/05/2010; el trabajador tiene una antigüedad de 15 años 1 mes y 13 días, le corresponde 30 días por cada año de servicio, siendo al multiplicar estas cantidades sobrepasa el máximo determinado por el numeral 2 del artículo 125; se tomara como máximo una indemnización de 150 días de salario.

b).- El último salario integral.- A los efectos de cuantificar el salario integral para el calculo de la indemnización del artículo 125; se tomará el mismo salario integral diario que ha servido para el cálculo de la antigüedad, es decir la cantidad de Bs. 184,65.

Habiendo obtenido los datos a tomar para el cálculo de la indemnización por despido injustificado, se tiene lo siguiente:

CONCEPTO DIAS SALARIO I TOTAL

INTEGRAL

Indemnización Art. 125 L.O.t 150 184,65 Bs. 27.697,50

TOTAL Bs. 27.697,50

El total adeudado por concepto de Indemnización por despido injustificado de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo asciende a la cantidad de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA YSIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 27.697,50). Así se establece.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

Se procederá a calcular la indemnización Sustitutiva del Preaviso según lo determina el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se tomara como datos principales lo siguiente:

a).- Tiempo de antigüedad del trabajador.- Teniendo en cuenta que al 03/05/2010; el trabajador tiene una antigüedad de 15 años 1 mes y 13 días, le corresponde 90 días por el tiempo de servicio cumplido, según lo establece el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo .

b).- El último salario integral.- A los efectos de cuantificar el salario integral para el cálculo de la indemnización del artículo 125; se tomará el mismo salario integral diario que ha servido para el cálculo de la antigüedad, es decir la cantidad de Bs. 184,65

Habiendo obtenido los datos a tomar para el cálculo de la indemnización Sustitutiva del Preaviso, se tiene lo siguiente:

CONCEPTO DIAS SALARIO I TOTAL

INTEGRAL

Indem. Literal e) Art. 125 90 184,65 Bs. 16.618,50

TOTAL Bs. 16.618,50

El total adeudado por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso de acuerdo a lo establecido en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo asciende a la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 16.618,50). Así se estable.

El total adeudado al ciudadano J.T.G., según lo determinado en este fallo, asciende a la suma de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.526.512,23), por lo que resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la impugnación efectuada por la abogada T.S.A., en su condición de coapoderada judicial de la empresa DELTAVEN, S.A., en contra del informe de experticia complementaria del fallo presentada en fecha 14 de marzo de 2001, por el Licenciado A.A., y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia.

III

DISPOSITIVO

En consideración de todo lo anteriormente expuesto, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el reclamo o impugnación efectuada por la abogada T.S.A., en su condición de coapoderada judicial de la parte demandada DELTAVEN, S.A., en contra del informe de experticia complementaria del fallo realizado por el Licenciado A.A. MAURTUA en fecha 14 de marzo de 2011. Como consecuencia de ello, se establece como suma a cancelar por la demandada al demandante de autos, ciudadano J.T.G., la cantidad total de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.526.512,23), discriminados de la siguiente manera:

• Por salarios caídos Bs.148.162,61

• Por prestación de Antigüedad Bs.158.799,00

• Por días adicionales de Antigüedad Bs.20.311,50

• Por intereses sobre la Antigüedad Bs.55.837,78

• Por Vacaciones 2006/2010 Bs.17.496,79

• Por Ayuda Vacacional 2006/2010 Bs.27.335,92

• Por Utilidades 2006/2010 Bs.54.252,63

• Por Indemnización por Desp. Injustif. Bs.27.697,50

• Por Indemnización Sustit. Preaviso Bs.16.618,50

Notifíquese a las partes de la presente decisión, para que intenten los recursos que consideren pertinentes. Líbrense boletas.

La anterior sentencia está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 2, 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, a los ocho (08) días del mes de mayo de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

ABOG. J.L.U.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. X.O.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. X.O.

JLU