Decisión nº 045-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Abril de 2010

Asunto: VP01-L-2008-001467

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandantes: E.S., J.A.V., y E.F.B., venezolanos, mayores de edad, civilmente hábiles, titulares de la cédula de identidad Nro. V.-21.566.197, 14.006.183, y 5.841.909, respectivamente, y domiciliado el primero en la ciudad de San Francisco, y los dos últimos en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Codemandadas: Sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03/08/1977, bajo el Nº 25, Tomo 20-A. Y a la ciudadana M.A., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nº 4.437.756, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 27 de junio de 2008, los ciudadanos E.S., J.A.V., y E.F.B., antes identificados, asistidos por la profesional del Derecho NANGEL MEDINA, quien es venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 16.471.333, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA y/o Inpreabogado) bajo la matrícula Nº 129.568, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, e interpusieron pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de Sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, y la ciudadana M.A., antes identificados, correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 30 de junio de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. (Folio 27)

En fecha 15 de julio de 2008, se realizó la notificación de las codemandas, conforme se evidencia de las exposiciones del respectivo Alguacil (folios 30 y 32); y se realizó la certificación por Secretaría en fecha 16 de julio de 2008.

Seguidamente, 31 en fecha 2 de julio de 2008, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folio 35 y 36); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 08 de diciembre de 2008, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar (Folio 46), ordenándose abrir una pieza única de pruebas (folio 46).

El día 18 de diciembre de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda de las codemandadas Sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, y la ciudadana M.A. (folios 49 al 55).

El día 07 de enero de 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 04 de febrero de 2009, su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual es presidido por el Juez Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 58)

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 09 de febrero de 2009, y en auto de esa misma fecha el Tribunal de Juicio al detectar un error en la foliatura de la Pieza Única de Pruebas, ordenó la devolución del asunto al Tribunal remitente a los fines de que corrigiese el error de foliatura. Recibido por intermedio de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, en fecha 17/02/2009, mediante auto el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, recibido nuevamente el asunto procedió a corregir la foliatura, y de seguidas provino a remitir inmediatamente al Tribunal de Juicio (folio 62).

Recibido por intermedio de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el asunto fue nuevamente recibido por este Despacho jurisdiccional el día 20 de febrero de 2009, y el 04 de marzo de 2009, se providenciaron los escritos de prueba, y se fijó la Audiencia de Juicio (folios 66 al 69).

En fecha 17/04/2009, el Juzgado de Juicio previa solicitud de suspensión de la causa por las partes, ante la no constancia de las resultas de las informativas considerándolas útiles, el Tribunal acordó la suspensión solicitada y procedió a reprogramar la misma para el día 01/06/2009 a la 9:30 A.M. (folio 81) De igual manera, mediante acta de fecha 01/06/209 se procedió a reprogramar nuevamente la Audiencia para el día 15/06/2009, a la 10:30 A.M., esto previa solicitud de suspensión de la causa por 5 días, pretendida por las partes, la cual fue acordada (folio 127). De la misma manera por causa de que entre el 12 y 15 de junio, conforme en su oportunidad informó la Coordinación del Trabajo, siguiendo lineamiento de la DEM CENTRAL, se procedió a realizar la migración de la sede judicial Maracaibo al DOMINIO MAGISTRATURA, con lo cual al haberse indicado que no habría despacho por estar deshabilitado el Sistema Iuris, entre otros el día pautado para la celebración de la Audiencia, se procedió a reprogramarla quedando para el 16/07/2009 a las 02:00 p.m. En la fecha inmediatamente antes indicada, en virtud del análisis y estudio de otra causa para proferir la sentencia, se reprogramó la Audiencia para el día 12/08/2009 a las 10:30 a.m.

Así en fecha 12 de agosto de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, prolongándose la misma para el día 29/10/2009; y a su vez en la referida fecha para el 10/12/2009 (folio13 al 134).

Llegado el 10/12/2009, mediante diligencia (folio 144) las partes señalan estar en conversaciones y la necesidad de suspender la causa por espacio de 10 días hábiles, y acordándose la suspensión se procedió a reprogramar la celebración de la prolongación de la Audiencia de Juicio para el 10/02/2010 a las 02:00 p.m. (folio 145).

En fecha 05/02/2010, el Juzgado de Juicio ante Resolución emitida por la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 14/01/2010, signada como Nº 2.010-01, que informa la reducción del horario de trabajo de 08.00 a.m. a la 01:00 p.m., dándole cumplimiento a la Resolución 2010-0001 de fecha 14/01/2010, emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que este Juzgado se vio en la imperiosa necesidad de reprogramar la celebración de la prolongación de la Audiencia de Juicio, quedando para el día jueves 25/03/2010 a las 09:00 a.m.

Finalmente, en fecha 25/03/2010, se celebró la prolongación de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y dada la complejidad del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió el dictado oral de la sentencia para el quinto (5º) día hábil siguiente al acto, a las 11:00 a.m.

En la fecha pautada para el dictado de la Sentencia oral, es decir, el 08/04/2010, las partes involucradas, de común acuerdo, procedieron a suspender la presente causa desde el día el 08/04/2010 al 20/04/2010, procediendo el Tribunal a acordar la suspensión solicitada, y se acordó una Audiencia Conciliatoria, para el día 16/04/2010 a las 09:00 a.m., y reprogramándose el dictado de oral de la sentencia en el presente asunto para el día 21/04/2010 a las 11:00 a.m.

Finalmente en fecha 21/04/2010, se dictó la decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, así las cosas se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por los ciudadanos E.S., J.A.V., y E.F.B., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentaron la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que los demandantes fueron contratados por la prestaron servicios de naturaleza laboral para la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., de la cual es propietaria y representante la ciudadana M.A..

En cuanto a la fecha de inicio de la prestación de servicios señalan para el caso del ciudadano E.S., el 01/09/1999, para el ciudadano J.A.V., el 24/03/2003, y en el caso del codemandante E.F.B., el día 08/01/2007 (en la demanda aparece en principio la fecha 06/07/2007 (F1), que es posterior a la fecha misma de la culminación alegada de la prestación de servicio; y posteriormente se corrige el error colocándose la fecha 08/01/2007(F 6 y 8) ). Que tenían un horario de lunes a jueves de 7:30 a.m a 12:00 m, y de 1:30 p.m. a 6:00 p.m. y los viernes de 7:30 a.m. a 5:00 p.m. Que prestaban servicios en la sede de la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A.

Que todos se iniciaron con el cargo de carpinteros, pero en el caso de los dos primeros (E.S., y J.A.V.) culminaron como pintores.

En cuanto a la fecha de culminación de la prestación de servicio indican para el caso de los demandantes E.S., J.A.V., la fecha 06/07/2007, lo mismo para el caso del ciudadano E.F.B., pero de éste último se indican en la demanda distintas fechas, escogiéndose la indicada del 06/07/2009 al ser la más favorable.

Que el salario era variable, y se cuantificaba según los trabajos encomendados por la ciudadana M.A.. Y que no se les entregaba recibo de pago, y nunca se les pagó los beneficios reclamados. Que se les retenía un 20% de los salarios los cuales eran entregados en el mes de diciembre a discreción de la mencionada ciudadana.

Se indica que no se les entregaba a los demandantes recibos de lo pagado, sin embargo, indica en cuadro todos y cada uno de los salarios mes a mes, sin indicar la fuente de la información sobre los montos devengados.

En efecto, los conceptos reclamados son:

1) Domingos, descansos y feriados. Señalando que no fueron incluidos en sus pagos. 2) El concepto de ANTIGÜEDAD conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera, con los intereses causados durante toda la relación laboral. 3) Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas. 4) Bono vacacional vencido y bono vacacional fraccionado. 5) Utilidades vencidas y utilidades fraccionadas. Al respecto señala que al fin de cada año, en el mes de diciembre se le entregaba una cantidad que no puede se entendida como aguinaldos o como utilidades, puesto que era la devolución de retenciones que se hacían de su propio salario. 6) En cuanto al codemandante, se solicita indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso.

Que la suma de las cantidades adeudadas al ciudadano E.S., da el monto de Bs.F. 37.500,85; lo adeudado al codemandante J.A.V., es Bs.F. 24.309,87; y lo que se ha de pagar al ciudadano E.F.B., es la cantidad de Bs.F.13.832,05. Los montos los explica de manera detallada en unas tablas o cuadros.

Demandan a la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., y a su vez a la ciudadana M.A., por las cantidades reclamadas de las cuales solicita el ajuste por inflación o indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. Y M.A..

En primer lugar, hacer indicación de “ACUMULACIÓN PROHIBIDA DE PRETENSIONES” señalando que los demandantes no tienen un título común que haga que las acciones se deban hacer de manera conjunta. Que se violenta el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. Que no se puede siquiera hablar de conexión impropia o intelectual, pues ello está referido a cuado haya un elemento de conexión que exija un tratamiento común, como sería el caso de un asunto derivado de la convención colectiva, en el cual es dable suponer una misma solución para todos los casos semejantes.

Señala que “LA VINCULACIÓN JURÍDICA ENTRE LOS ACTORES Y LAS DEMANDAS NO TIENE NATURALEZA LABORAL” toda vez que no se trata de una relación de tipo laboral, sino derivado de diversos “CONTRATOS DE OBRAS”. En dichos contratos se estipulaba la obra a ejecutar, el precio libremente pactado, y el tiempo de entrega de la obra, vale decir, un contrato de naturaleza civil, con arreglo a las previsiones del artículo 1.630 del Código Civil, y textualmente señala:

… mediante el cual el Contratista (los actores) asumía por su propia cuenta y con sus propios elementos la ejecución de una obra determinada, la cual se comprometía a ejecutar de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas que le eran suministradas por el dueño de la obra (nuestra representada), dentro de un plazo especialmente determinado, y por cuya ejecución el contratista percibía el precio convenido, una vez concluida y entregada la obra a satisfacción de la empresa contratante, todo lo cual era determinado de manera precisa en cada uno de los contratos celebrados con el objeto de regular los derechos y obligaciones de las partes en cada contratación, estipulaciones todas ellas que permiten ubicar la vinculación jurídica entre las partes dentro del contexto de la precitada disposición del Código Civil que dispone: “El contrato de obra es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerla.”

Agrega que no es entonces una relación laboral, sino derivada de un contrato civil, que no pueden desconocer los actores desconocer la verdadera naturaleza de la relación, conforme al principio consagrado en el artículo 1.133 del Código Civil, “que define el contrato como “ … una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico” cuyo efecto fundamental, universalmente reconocido, es que tiene “fuerza de ley”, entre las partes, según lo preceptuado en el artículo 1.159 del citado Código, a consecuencia de lo cual “deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”, según el artículo 1.160 ejusdem”

Que la primacía del contrato de obra está la alegada prestación de servicios de naturaleza laboral. Que el contrato se celebró con estipulaciones claras, bajo la autonomía de la voluntad de las partes, sin vicio alguno, y lo hacen ventajoso frente a una relación laboral pues, allá no hay convención, sino que el salario lo fija el patrono.

Señala que de las cláusulas 1ra, 3ra, 5ta, y 6ta, de los contratos de obra, señalando que el la cláusula PRIMERA, “el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada y por su propia cuenta y con sus propios elementos”, distinto a lo que ocurre en una relación laboral. En la TERCERA, se obliga al contratista a “ejecutar la obra por sí mismo o con personal (adicional), contratado por él”, lo que es extraño a una relación laboral. En la cláusula QUINTA se prescinde de horario, el contratista responde por mora, aplicándose cláusula penal acordada libremente, mientras que en la relación laboral, se cumple un horario, y no se responde por mora. Con relación a la cláusula SEXTA, se establece la contraprestación por la obra, el precio de la misma, mientras que en una relación laboral el salario lo establece el patrono.

No hay entonces una relación laboral, sino derivada de un contrato de obras, los cuales no se ha alegado que tienen naturaleza fraudulenta, pues ni siquiera son nombrados en la demanda, con el propósito por parte de los actores de sustraerse de los derechos y obligaciones libremente convenidos en relación con la ejecución de las obras contratadas.

Pide que sea declarada la falta de cualidad activa y pasiva, toda vez que no se trata de una relación de naturaleza laboral.

Como un punto tercero denominado NEGATIVA CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA DEMANDA“, y señalan que en el supuesto negado de que se entienda la existencia de una relación de tipo laboral, en esa hipótesis niegan, rechazan y contradicen las siguientes afirmaciones del libelo de la demanda:

1) Que no es cierto que los demandantes hayan tenido un salario variable, sino que existía contraprestación por la realización de la obra. Que ni siquiera en la demanda se indican cuales son los salarios, lo cual imposibilita la realización de cualquier cálculo. Que no tiene valor documental alguno los anexos carentes de firma que se acompañan con la demanda, pues no puede entenderse que forman parte de la misma. La demanda debe indicar de manera clara los hechos de fundamento y no valerse de un elemento extraño a la misma.

2) En lo que respecta a los pagos de domingos, descansos y feriados, señalan su improcedencia, por no tratarse de una relación laboral, y además que en la demanda no se pormenorizan o determinan en forma específica. Así niegan expresamente las cantidades reclamadas por el concepto en referencia.

3) Niegan, rechazan y contradicen el concepto de ANTIGÜEDAD, señalando de una parte que no se trata de una relación laboral, y de la otra que no se indica en el libero de demanda no se ha indicado la forma de reclamar dicho concepto. En tal sentido, rechazan expresamente las cantidades reclamadas por todos y cada uno de los accionantes por el concepto en referencia.

4) Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas. Señalan su improcedencia, por no tratarse de una relación laboral, así niegan expresamente las cantidades reclamadas por el concepto en referencia.

5) Bono vacacional vencido y Bono vacacional fraccionado. Señalan su improcedencia, por no tratarse de una relación laboral, así niegan expresamente las cantidades reclamadas por el concepto en referencia.

6) Utilidades vencidas y utilidades fraccionadas. Señalan su improcedencia, por no tratarse de una relación laboral, así niegan expresamente las cantidades reclamadas por el concepto en referencia.

7) En cuanto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamado sólo en cuanto al ciudadano E.F.B., afirman que las indemnizaciones son improcedentes por no tratarse de una relación de índole laboral, y además, alegándose en la contestación que es improcedente, cuando la forma de cálculo de dicha indemnización se hace derivar impropiamente de unos anexos distintos del libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice que sus poderdantes le adeudes a los ciudadanos demandantes las cantidades reclamadas, es decir, al ciudadano E.S., da el monto de Bs.F. 37.500,85; al codemandante J.A.V., Bs.F. 24.309,87; y al ciudadano E.F.B., la cantidad de Bs.F.13.832,05.

La vinculación jurídica que existió entre las partes, toda vez, que los distintos contratos de obras celebrados en distintos tiempos por los actores con nuestras mandantes fueron definitivamente concluidos, recibiendo los demandantes el pago del precio convenido por la ejecución de cada una de las obras ejecutadas, sin que las demandadas adeuden cantidad alguna derivadas de los respectivos contratos.

Que por todo lo anteriormente expuesto, solicitó que se declarara sin lugar la demanda incoada en contra de sus representadas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad ”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se destaca sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

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El extracto de sentencia antes transcritos es acogidos por este Sentenciador, y se han de tener como parte de las Motivas del presente fallo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito que contiene las defensas opuestas por las codemandadas, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos debatidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se encuentra fuera de controversia la existencia de una prestación de servicios, que la misma se prestó en la sede de la codemandada INDUSTRIAS MI COCINA, C.A.. no fue negado, y en consecuencia se tiene por admitido las fechas de inicio y finalizacipón de la prestación de servicio, lo mismo, se afirma de las retenciones. Se controvierte, la naturaleza de la prestación de servicio, afirmando las demandadas que se trató de una vinculación de naturaleza civil, que se realizaban contratos de obra y se le cancelaba a los actores lo que les correspondía. Alegan las demandadas una acumulación prohibida de pretensiones; que al no existir una relación laboral, peticionan sea declarada la falta de cualidad activa y pasiva. Niegan la procedencia de los conceptos reclamados, por no existir una prestación de servicios de naturaleza laboral, que el ingreso era variable, pero no era salario. Que los alegados salarios que aparecen en un cuadro no se deben tomar en cuenta pues son un anexo de la demanda, no la demanda misma.

En tal sentido, se trata de una misma realidad bajo dos enfoques encontrados en el cual uno afirma la aplicación de beneficios laborales, y el otro los niega, al no catalogarlos de aplicables.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse como Puntos Previos, sobre la Falta de cualidad invocada; de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; asimismo respecto al alegato de acumulación prohibida.

Así las cosas, concierne en primer término la solución de los puntos previos, y por tratarse de materia vinculada con el orden público procesal se resolverá previo al pronunciamiento de fondo, como en efecto se realizará en el “Punto Previo”.

Por último, pertenece a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - En cuanto al Mérito Probatorio, este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con los principios probatorios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. DOCUMENTALES:

   2.1. Consigna, marcada con la letra “A”, denominada CONSTANCIA, de fecha 01/09/2004 la cual aparecen en el folio 5 de la Pieza Única de Pruebas, en donde se lee que el ciudadano (demandante) E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 21.566.197, labora en la empresa “INDUSTRIAS MI COCINA, C.A.”, desde hace cinco (5) años, desempeñándose en el cargo de “CARPINTERO I”. Que el mismo se ha desempeñado como una persona seria y responsable en las funciones otorgadas. La documental en referencia a parecen en original con sello húmedo donde se lee “INDUSTRIAS MI COCINA, C.A.”, esto distribuido dentro de un circulo y en forma circular, y además entre el inicio y la parte final del nombre señalado una estrella, y en el centro del sello circular aparece la palabra “MARACAIBO”. Al tiempo aparece firma ilegible en tinta azul, sobre el nombre impreso “Norkys Carrillo” en su condición de “Administrador”.

   En la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación de las codemandadas, señaló que impugnaba el contenido de los folios 5 al 10, ambos inclusive, de la Pieza de Pruebas, y ello en base al lo contemplado en el artículo 78 de la LOPT.

   De lo anterior se tiene que la documental fue presentada en original, con membrete que identifica a la empresa codemandada INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., indicando como trabajador de la misma para la fecha y desde hace cinco (5) años a uno de los codemandantes, en concreto del ciudadano E.S., JAIME, laborando para la misma en el cargo de “CARPINTERO I”. La carta es suscrita por quien aparece como administradora de la señalada empresa la ciudadana “Norkys Carrillo”. Y aparece sello húmedo que indica a la empresa in comento. Es atacada la documental y la parte promoverte insiste en el valor probatorio de la documental.

   Al analizar el panorama se aprecia que no se afirma en ningún momento que el papel no corresponda, que el sello no sea el correcto, o que la persona que lo suscribe no haya laborado con el cargo de Administradora de la empresa, tampoco que de la firma no corresponda, teniendo presente entonces que no se trataría de una firma de un tercero sino de una persona con poder de representación por la empresa ante los trabajadores y terceros. Tan sólo se alega el contenido del artículo 78 LOPT.

   Ante ese ataque genérico, y siendo que el documento fue consignado en original, que es muy diferente al caso de documentos presentados en copias pues su valor es débil al depender de que no sea puesto en dudas por la parte a quien se oponen o esgrimen. De igual forma, el escenario difiere de aquel en el que el documento a pesar de ser original el mismo emana de un tercero que no es parte en juicio, siendo aquel quien debe en todo caso ratificar su contenido en juicio. Estos casos bajo el supuesto de que no se trate de un documento (privado) reconocido o tenido como tal.

   Así las cosas, la documental en referencia posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con el resto de las documentales a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   2.2.- Consigna marcada con la letra “B-1” a la “B-5”, en cinco (5) folios, en copias, documentales referidas -según afirma- a “RECIBOS DE PAGO”, que se afirma emanan de las codemandadas “INDUSTRIAS MI COCINA, C.A.” y la ciudadana M.A..

   De las señaladas documentales que constan desde el folio 6 al 10 de la Pieza Única de Pruebas, se tiene que su contenido luce borroso, y en todo caso que fue objeto de ataque por las codemandadas, esgrimiéndose el artículo 78 de la LOPT. Ante el ataque en referencia, teniendo presente que se trata de documentos presentados en copias, y la parte a quien son oponibles, los ataca por duda en su contenido, y ellos es suficiente para restarle valor probatorio, toda vez que el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé que “si la parte contra quien obre los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.”

   De las copias en referencia se solicitó exhibición, ante lo cual la representación de las demandandas con base a los artículos 78 y 182 LOPT, afirma que es imposible presentar documentos que son inteligibles, no están suscritos por nadie, en tercer lugar no tienen ningún valor.

   Así simplemente, al tratarse de copias borrosas, no se constata otro medio que demuestre la existencia de las documentales originales consignadas en copias, las mismas carecen de todo valor probatorio. Así se establece.-

   2.3.- Promueve, marcados C-1 y C-2 libretas de ahorro en las que aparece como titular el demandante E.S., de igual manera marcadas D-1 y D2, relación de documentales sobre cuenta de ahorros, en beneficio del ciudadano J.A.V.. La representación de las demandadas, indicó que, desconocía la eficacia probatoria de las mismas en relación a lo que pretende demostrar en la causa. Lo único que prueban es que hubo una relación de contrato de obra entre la actora y demandada.

   Así las cosas, las documentales en referencia poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   2.4.- Promueve en copias marcadas E-1 a la E4, documentales referidas a “controles de retenciones ” de los codemandantes E.S., y J.A.V., durante la prestación de servicios. Las documentales fueron atacadas por haber sido presentadas en copias, sin embargo, la propia parte demandada, consignó originales de “controles de retenciones ”, de modo que se les da valor probatorio. Así se establece.-

   2.5.- Solicitó informativa de las entidades bancarias BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), BANESCO y BANCO PROVINCIAL. Sólo se recibió respuesta del BOD, la cual consta entre los folios 85 al 125 de la pieza principal, y tiene valor probatorio a diferencia del resto, de los cuales no consta resulta. Así se establece.-

3. Testimoniales:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos D.G., D.V., O.M., y J.C..

   3.1.- El primero de los nombrados, D.G., no asistió a la Audiencia de Juicio a rendir declaración, por lo que no hay material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   3.2.- De los ciudadanos D.V., O.M., y J.C., estos rindieron declaración testimonial, siendo contestes en que se prestaba servicios en la sede de la demanda, INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., que el salario era semanal, los carpinteros recibían el pago y de ese monto pagaban a su ayudante si es que lo requerían. Que se cumplía un horario. Las declaraciones poseen valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se establece.

   - PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES CODEMANDADAS SOCIEDAD MERCANTIL INDUSTRIAS MI COCINA, Y LA CIUDADANA M.A..

   Documentales:

   Consignó marcada “A”, “B” y “C”, documentales correspondientes a alegados contratos y recibos de pago de los demandantes, E.S., J.A.V., y E.F.B.. La representación de la parte actora atacó los contratos señalando que se trataba de un intento de simulara una relación laboral y aceptó los recibos de pago. Así las cosas toda vez que no se presentó una impugnación de las documentales a través de un medio válido en derecho, las mismas poseen valor probatorio. Así se establece.-

   PRUEBAS DE OFICIO

   Inspección Judicial:

   Se realizó inspección judicial en galpón perteneciente a INDUSTRIAS MI COCINA, en la cual se constató la presencia de trabajadores, la existencia de un horario colgado en la pared. Un lugar destinado a la fabricación y depósitos de muebles. La inspección en referencia posee valor probatorio, y se analizará con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   PUNTO PREVIO

   Como anteriormente se indicó en la delimitación de la controversia, corresponde a este Tribunal pronunciarse como Punto Previo, sobre la Falta de cualidad invocada por la demanda, y asimismo sobre la indebida acumulación.

   Para el autor A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

   En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

   De tal manera, que sólo le es dable al Juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio.

   Según lo alegado por la parte demandada de la falta de cualidad activa y pasiva en virtud de que la relación con los demandantes no era de índole laboral, se observa que en materia laboral, basta con afirmarse acreedor en una prestación de servicio calificada como laboral, correspondiendo al estudio de las pruebas si en realidad se trata de una prestación de servicios de otra naturaleza, lo cual no es el caso de autos como en las conclusiones se precisará.

   De otro lado, en materia laboral, pueden varios trabajadores, de una misma patronal o ex patronal, existiendo límite sí un límite e cuanto al número de actores, que por vía jurisprudencial se ha establecido en 20, que no es el caso bajo estudio. Basta que exista una relación laboral para una misma patronal.

   En consecuencia no prosperan las defensas previas esgrimidas por la parte demandada. Así se decide.-

   CONCLUSIÓN

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa, cada una de las partes esgrime en juicio una posición distinta de una misma realidad, es decir, no se contradicen los hechos, sino que se da una interpretación disímil de los mismos, más que disímil opuesta o enfrentada. Y tales posiciones al entender de este Sentenciador, es el reflejo de una actitud sincera, de interpretación de la realidad, la cual en definitiva corresponde al Juez dilucidar y darle su acertada posición en el mundo jurídico.

   Así mientras que para los accionantes, las prestación de servicios fue de naturaleza laboral que prestaron para con la codemandada INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., la cual es propiedad de la también codemandada M.A. representante de la primera de las nombradas; mientras que para las codemandadas no se trata de una relación laboral, sino de una prestación de servicio distinta en la que se realizaban contratos de obra, celebrados en distintos tiempos por los actores con las codemandadas, los cuales fueron definitivamente concluidos, recibiendo los demandantes el pago del precio convenido por la ejecución de cada una de las obras ejecutadas, sin que las demandadas adeuden cantidad alguna derivadas de los respectivos contratos.

   Los actores no dan mucha información de la forma en la que se desarrolló la prestación de servicios, lo cual si fue ilustrado por la parte codemandada. En tal sentido, se observa que los demandantes prestaron servicios, desarrollando sus conocimientos y habilidades en el oficio de la carpintería, bien como carpinteros propiamente o como pintores de muebles.

   Se aprecia que en efecto el oficio de la carpintería se puede desarrollar de una manera autónomo, vale decir, sin una relación de dependencia, sin un salario, sin un horario, o lo que es lo mismo a través de un contrato civil de obras. De igual forma puede el oficio referido, desarrollarse bajo una relación de dependencia, con los elementos claros y subrayados de una relación trabajador-empleador. Por supuesto, se puede presentar una situación como la del caso sub iudice, en la que los signos no son tan claros, y las intenciones de las partes son contrarias.

   Se ha de tener presente que en materia laboral, el querer o parecer de los contratantes pasa a un segundo plano frente al peso de la realidad de los hechos, lo que hace que en doctrina al contrato de trabajo se le llame contrato realidad, y tenga sobrada importancia el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

   La sola prestación de servicios hace operar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, se han de revisar los elementos que puedan dar al traste con tal presunción o las pruebas que den certeza de la existencia de una prestación de servicios de naturaleza laboral.

   En el caso que nos ocupa más allá de la presunción antedicha, se tienen una serie de elementos que no dan lugar a dudas de la relación laboral, como son: se trata de un servicio en el que la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. hace actos de comercio, en concreto venta de muebles, y para lograr tal objetivo se vale del servicio de hoy los demandantes para que estos le presten servicios. Para ello se firma un contrato denominado de obra, en cuyas cláusulas se destaca que las labores se realizaran en la sede de INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., con materiales suministrados por esta, con herramientas facilitadas por la señalada empresa.

   De otro lado, a los efectos de la realización de sus trabajos, los demandantes al ejecutar labores en galpón de la indicada empresa, debían estar el mismo dentro de un horario fijado de lunes a jueves de 7:30 a.m a 12:00 m, y de 1:30 p.m. a 6:00 p.m., salvo los días viernes en el que la hora de salida bajaba una hora, es decir, a las 5:00 p.m., esto como lo manifestaron lo testigos, y pudo ser constatado a través de la inspección judicial la existencia del señalado horario.

   Otro dato de interés es que siempre las obras eran para terceros por intermedio de INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., es decir, no tenían una clientela los demandantes, sino que trabajaban para la empresa.

   Por si fuera poco, los servicios no eran un hecho aislado o esporádico, sino que eran continuos y permanentes, tanto es así que la forma de pago era semanal, estableciéndose un mínimo. Y acá llama poderosamente la atención el ejercicio de la subordinación de los demandantes frente a la expatronal, que se evidencia en el hecho de que se les descontaba el 20% de lo que correspondía de ingreso por la obra, para a posteriori en el mes de diciembre ser devuelto a los trabajadores, hecho este que no fue discutido y que además está ampliamente demostrado a través de los contratos consignados por la propia representación de la parte demandada.

   De modo que más allá de la simple presunción de laboralidad, en la presente causa, se evidencia a juicio de este Sentenciador, que existió una relación laboral entre los demandantes y la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., no así con la ciudadana M.A., la cual fungía en representación de la señalada empresa. Así se decide.-

   Señalado lo anterior corresponde en primer lugar determinar el monto salarial, para precisar la base de cálculo para los conceptos reclamados, cuya procedencia o no se verificará a posteriori.

   En lo que concierne a los salarios devengados por los accionantes, se indica a los efectos de una mayor pedagogía en el fallo en primer lugar el que corresponde al demandante E.F.B., seguido del de los ciudadanos J.A.V., y E.S., vale decir, de menor a mayor en grado de complejidad, y en el mismo orden de demandantes, la procedencia o no de los conceptos reclamados.

   Es de tener presente que la carga de probar el salario es de la parte demandada, en otras palabras de la patronal, sin embargo, como lo afirma el maestro L.R., la carga de probar es relevante en los casos de ausencia de prueba, pues de estar probado un hecho, poco importa quien suministró la prueba, y a quien correspondía la carga de probar. En tal sentido, en donde aparezcan pagos, apegarse a lo probado, sin importar la carga de probar, si la de alegar, como lo es el hecho de que la parte actora indica a través de su representación legal en la demanda que los pagos eran variables, y que sus representados no se les entregaba constancia de pagos, vale decir, recibos de pago; para finamente en la oportunidad de la presentación del libelo, hacer una serie de operaciones en base un salario mensual que no se explica de donde es sacado. Posteriormente, en la celebración de la audiencia oral, contradictoria, y pública de juicio hace referencia al valor probatorio de las libretas de ahorro promovidas y a los recibos de pago traídos a la causa por la parte actora. Así en donde no aparezca prueba o soporte alguno por consecuencia de la carga de probar, se ha de tener como cierto el salario afirmado por la parte actora.

   I) En cuanto al SALARIO del demandante E.F.B., se tiene que el mismo inició la prestación de servicios en fecha 08/01/2007 y finalizando el día 06/07/2007, como se indica en la demanda y no fue desvirtuado. Se observa que su ingreso era variable como se indicó en la demanda, vale decir, que no era fijo mes con mes, sino que dependía de la cantidad de trabajo que realizara y el pago efectivo de los mismos. En tal sentido, se encuentran en el material probatorio tanto “contratos de obra”, como recibos de pago.

   Ante esta situación, se tiene que en una semana pueden coincidir el pago de uno o más “contratos de obra”, y en consecuencia el ingreso correspondiente depender no sólo por el valor de cada trabajo individual, sino por la coincidencia de ellos. El ingreso sin duda fue variable, y en consecuencia se ha de promediar la totalidad del mismo a los efectos de la determinación del salario promedio anual para el cálculo de todos los conceptos reclamados, salvo la antigüedad que se calcula mes a mes, y lo pertinente a los días de descanso y feriados, a los cuales concierne el salario promedio de la semana que corresponda, o lo que es lo mismo, del mes pertinente, conforme se analizará ut infra.

   De otro lado, es de notar que en los “contratos de obra” se indica que de los pagos se hace una retención del 20% del valor total del mismo, lo que traduce que los pagos serían en base a un 20% menos de lo acordado. De la misma manera, se pactan pagos mínimos semanales.

   Así las cosas, al monto que resulte de los contratos y recibos de pago, se han de adicionar un 20%, correspondiente a las retenciones (no reclamadas), siendo que una cosa son las retenciones y otra su incidencia diaria, semanal, mensual o anual, según se mire en la determinación del salario. Así que a cada pago se le incrementará un 20%.

   Obtenido el monto del salario normal diario bajo el esquema preindicado, se procede entonces a tomar ese para el cómputo de lo que corresponde en cada mes por días de descanso y feriados, y lo que resulte será adicionado como parte del salario del correspondiente mes.

   Explicado lo precedente que se aplica con pequeñas variantes para todos los demandantes, tomando en cuenta que en el proceso se refleja la realidad de los hechos con las particularidades y diferencias de cada uno de los codemandantes, se pasa a continuaciòn a la determinación del salario del ciudadano E.F.B. como sigue:

   Contrato

   (Folios) Fecha Total de la obra sin IVA y descont los accesorios. Valor del Contr (12%) Retención (20%) Total Pagar Pagos semanales (Mínimo pactado)

   F 700-703 8 de enero 2007 23415076,8 2.809.809,21 561961,84 2247847,37 250000

   F 656-699 21 de febrero 2007 12778771,9 1.533.452,62 306690,53 1226762,11 200000

   F 692-695 12 de marzo 2007 7210350,88 865.242,11 173048,42 692193,68 200000

   F 688-691 26 de marzo 2007 18922684,2 2.270.722,11 454144,42 1815577,66 200000

   F 684-687 3 de mayo 2007 21489473,7 2.578.736,84 515747,37 2062989,47 250000

   F 680-682 29 de mayo 2007 19054072,1 2.286.488,65 457297,73 1829190,92 250000

   Total Acumulado 12344451,5 2468890,31 9874561,21 1350000

   Promedio Mes 2057408,59 411481,718 1645760,2

   El cuadro preinserto, contiene la indicación de los folios en los que aparecen los respectivos contratos de obra, así como las fechas de los mismos, que abarcan los meses de enero, febrero, marzo y mayo de 2007. De igual manera, el valor del mueble y en base a este el pago del 12% de su valor. A renglón seguido al retención equivalente al 20% de lo que corresponde al trabajador, dando la cantidad a pagar restada la retención, y se especifican los pagos mínimos semanales. Así por ejemplo, en los folios 700 al 703 de la pieza única de pruebas aparece contrato de fecha 08/01/2007, cuya cantidad total de la obra sin Impuesto al Valor Agregado (IVA) era de Bs. 23.415.076,8, al cual se la saca el 12% que es lo que corresponde al trabajador, lo que da el monto de Bs.2.809.809,21, cantidad a la cual le fue retenido el 20% que es de 561.961,84, dando como monto a pagar previa retención de Bs.2.247.847,37 (hoy Bs.F.2.248,00).

   El cuadro anterior, establece los contratos, en los que se indican las cantidades pactadas, pero a su vez que se fraccionará en cantidades semanales. Al respecto, se tiene que de una parte, pueden coincidir en una semana pagos de mas de una obra, y de otra parte, pueden existir recibos no respaldados por un contrato, pues la existencia de un contrato no depende de que aparezca escriturado sino de la voluntad común de las partes en celebrarlo.

   De la revisión de los recibos de pago correspondientes al demandante E.F.B., se deriva el siguiente cuadro:

   Total acumulado/ Promedio Folio

   Pieza de Pr Fecha Monto Total Mes

   730 12 de ener 2007 200000 Total Ener 2007

   729 19 d enero de 2007 250000 700000

   728 26 de ener 2007 250000

   727 2 de febr 2007 1000000 Total Febr 2007

   726 9 de febr 2007 547847 2092724

   725 16 de febr 2007 294877

   724 23 de febr 2007 250000

   723 2 de marz 2007 250000 Total Marzo 2007

   722 9 de marz 2007 600000 1918956

   721 16 de marz 2007 126762

   720 16 de marz 2007 250000

   719 23 de marz 2007 442194

   718 30 de marz 2007 250000

   717 4 de abr 2007 250000 Total Abr 2007

   716 13 de abr 2007 250000 1566517

   715 20 de abr 2007 500000

   714 27 de abr 2007 566517

   713 4 de may 2007 250000 Total Mayo 2007

   712 11 de may 2007 250000 2062989

   711 18 de may 2007 700000

   710 25 de may 2007 862989

   709 1 de jun 2007 250000 Total Junio 2007

   708 8 de jun 2007 250000 1829190

   707 15 de jun 20007 250000

   706 22 de jun 2007 500000

   705 29 de jun 2007 579190

   Total Ener-Febr 2007 10.170.376,00

   Promedio En-Feb 2007 1.695.062,67

   Nótese que en el cuadro aparecen todos los meses desde enero hasta junio de 2007, ambos inclusive, a diferencia del cuadro de los contratos de las obras en donde, no se incluye el mes de abril ni el de junio del mismo año. Ello puede obedecer a que los recibos pertenecen a contratos no aportados, quizá por no haber sido siquiera escriturados, lo cual no fue alegado; o puede que los recibos en su totalidad se deriven de los contratos consignados. En uno y otro caso, aun cuando las cantidades de el primer y el segundo cuadro son altamente similares (9.874.561,21 frente a Bs.10.170.376,00), las de los recibos, es la que se privilegia pues refleja los pagos a lo largo de todos los meses de la prestación de servicios, y además por arrojar un monto aunque levemente, sin duda mayor.

   Ahora bien, téngase en cuenta que en la demanda se indicaron los salarios de cálculo, los cuales comparativamente con los de los recibos de pago son más beneficiosos al trabajador, sin embargo, a pesar de ello los aplicables son los reflejados en los recibos, no controvertidos, y no los señalados en la demanda que fueron rechazados en la contestación. Esto obedece fundamentalmente al hecho de que los salarios que se indican en unos cuadros confortantes de la demanda, van precedidos de la afirmación de la parte actora de que el salario era variable, y no se les entregaba recibos de pago a los demandantes. Es decir, que la única forma de conocer los salarios devengados es que los actores se lo hayan comunicado al abogado actor o este los haya ubicado de alguna manera no especificada en la demanda. A la par de esto, ni siquiera fue afirmado y mucho menos probado que se hayan guiado por depósitos bancarios. En suma, aparecen unos salarios traídos sin fundamentación alguna. Y a la par de esto, en el Juez en la búsqueda de la verdad, escuchó declaración de la parte actora, la cual como se indicó en la valoración de las pruebas, tiene valor en tanto y en cuanto beneficia a la parte contraria, y no a la propia declarante, toda vez que nadie puede hacer su propia prueba, en aplicación del Principio de la Alteridad de la Prueba.

   Así de la deposición del ciudadano E.F.B. en prolongación de la audiencia de juicio (25/03/2010), se observa de interés probatorio que éste afirmó que al culminar la prestación de servicios, había recibido lo que le habían retenido, indicando la cantidad de Bs.2.500.000,00. Este dato ayuda a dilucidar la verdad de los ingresos pues si la cantidad indicada es el 20% de lo pactado, el 100% se obtiene a través de una regla de tres (100 por 2.500.000,00 y el resultado entre 20), lo que da la cantidad de Bs.12.500.000,00

   Al manejar este dato se puede hacer una comparación entre las cantidades plasmadas en los recibos de pago, y las señaladas (huérfanas de fundamento) en la demanda, de la forma siguiente:

   Fecha Recibos Más 20% Retenido Lo pagado + lo retenido En la Demanda Más 20% Retenido Más retenciones del 20% Menos Retenc del 20%.

   ene-07 700.000,00 175.000,00 875.000,00 2.820.723,70 705.180,93 3.525.904,63 564.144,74

   feb-07 2.092.724,00 523.181,00 2.615.905,00 2.250.821,60 562.705,40 2.813.527,00 450.164,32

   mar-07 1.918.956,00 479.739,00 2.398.695,00 2.489.813,00 622.453,25 3.112.266,25 497.962,60

   abr-07 1.918.956,00 479.739,00 2.398.695,00 5.020.382,70 1.255.095,68 6.275.478,38 1.004.076,54

   may-07 2.062.989,00 515.747,25 2.578.736,25 3.953.982,60 988.495,65 4.942.478,25 790.796,52

   jun-07 1.829.190,00 457.297,50 2.286.487,50 5.021.582,70 1.255.395,68 6.276.978,38 1.004.316,54

   Total 10.522.815,00 2.630.703,75 13.153.518,75 21.557.306,30 5.389.326,58 26.946.632,88 4.311.461,26

   La totalidad de lo recibido conforme a los recibos fue el monto de Bs.10.522.875,00, que se representa el 80% de lo que realmente se debió percibir es decir, el monto sin retenciones equivalente a Bs.13.153.518,30, cuyo 20% por retención es la cantidad de Bs.2.630.703,75. De los montos señalados en la demanda, el total devengado sería de Bs.21.557.306,30, y el 20% retenido daría el monto de Bs.5389.326,58, o en el supuesto de que ya se haya incluido en los montos salariales, la sumatoria del 20% daría la cantidad de Bs.4.311.461,26. Se observa entonces, que la cantidad por retención del 20% que se adecua a lo declarado por el propio demandante en referencia, vale decir, E.F.B. (Bs.2.500.000,00), es la correspondiente a la reflejada en los recibos de pago.

   Así las cosas son las cantidades expresadas en los recibos y no las afirmadas en la demanda sin fundamento alguno luego de que se afirma en el mismo libelo, que no se le entregaban constancias de pago, lo que sumado a la afirmación del demandante referido del monto recibido por retenciones por el equivalente del 20% de lo pactado como ingreso, no deja espacio a dudas de que los recibos contienen los salarios a tener como base para los cálculos. Así se establece.-

   A su vez al monto en ellos comprendido necesariamente se ha de sumar lo concerniente al 20% de retenciones. ¿Por qué?. La razón es clara, de un lado, es cierto que no se devengó de manera constante, sino al final de la prestación de servicios, pero lo cierto es que sí se generó de manera regular y permanente, toda vez que de trataba del salario, y no de otro concepto, que se generan en un periodo mayor como es el caso de las utilidades o de las vacaciones (descanso y bono) que se generan anualmente. De otra parte, el salario, se paga una vez generado, y no es dable a las partes, diferirlo bajo la figura de la retención cuando ello se va a traducir, en la imposibilidad del disfrute inmediato del mismo; además de que sólo en el caso del salario de eficacia atípica contenido en el parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que contempla la exclusión para el cálculo de los beneficios laborales, de hasta un 20% de lo devengado, y esto no es lo presentado en el caso sub iudice, pues no hubo un acuerdo de exclusión de los beneficios, sino de exclusión del pago inmediato del propio concepto de salario, no los conceptos calculados en base a él.

   De modo que, siendo un caso extraño a la figura del llamado salario de eficacia atípica, debe impretermitiblemente adicionarse al salario de os recibos, el 20% retenido, como se refleja en la cuarta columna del cuadro inmediatamente antes inserto. Así se establece.

   De modo que ad initio, el salario a tomar en cuenta para el caso del demandante E.F.B., es el contenido en los recibos de pago, sumándosele el 20% de lo retenido. Y se dice que en principio, pues este será la base de cálculo para el pago del ingreso los días de descanso y feriados, los cuales de ser procedentes, una vez obtenidos forman a su vez parte del salario normal, lo cual se desarrolla en el punto siguiente. Así se decide.-

   Así señalado lo anterior, resulta impostergable, comenzar con la revisión de los conceptos reclamados, como sigue:

   1) Menester es iniciar por verificar la procedencia o no de la reclamación por concepto de DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS, es decir, la incidencia de lo devengado semanalmente vertido en los días de descanso y feriados; pretensión esta que la parte demanda niega, rechaza y contradice, expresando que no procede pues no se está en presencia de una relación laboral, y además de ello, que en la demanda no se pormenorizan o determinan en forma específica.

   Frente a la situación planteada, este Sentenciador, observa que es carga probatoria de la demandada lo referente al salario y lo que el mismo incluye, de modo que mal puede causarle indefensión la indicación de salarios, siendo que es la patronal quien se supone tiene la prueba del mismo. De otra parte, la representación de la demandada si bien afirma que se pagó cuanto se pactó, no afirmó que el pago mensual implicaba el pago de los sábados, domingos y feriados, al tiempo no logró demostrar, el pago de los días del mes en los que aun no teniendo que prestar servicios por ser de descanso, o ser feriados, corresponde siempre ser remunerados y conformar entonces el salario mensual.

   Así las cosas luce necesario transcribir el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordado con el artículo 144 eiusdem, que establecen lo concerniente al pago de los días de descanso y feriados, incluso en el caso de los trabajadores con remuneración variable como lo es el caso que nos ocupa. En efecto los artículos indican:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 144. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

   Conforme a las normas señaladas, es en base al equivalente al pago de un salario diario, de acuerdo al salario devengado en la respectiva semana. Aquí se ha de destacar que desde el punto de vista del resultado es igual multiplicar semana a semana que mes a mes en base al promedio del salario mensual diario.

   De modo que para determinar lo correspondiente al concepto en referencia, teniendo presente que los días de trabajo eran de lunes a viernes teniendo el sábado y el domingo como días de descanso, lo que resta es sumar la cantidad de fines de semana y feriados transcurridos en la vigencia de la prestación de servicios. De otra parte, en los sábados y domingos puede coincidir la existencia de un día feriado igualmente incluido, pues no se trata de sábados, domingos y feriados trabajados, sino de los trascurrieron en la vigencia de la relación laboral, que aun cuando no se laboraron debieron pagarse.

   En tal sentido, en el cuadro siguiente se incluyen todos los fines de semana y feriados oficiales desde el 08/01/2007 fecha en que inició la prestación de servicio del demandante E.F.B., hasta el 06/07/2007, fecha en la concluye la prestación de servicio. Se colocan en primer término los sábados y domingos, y por separado los feriados que no coinciden con los fines de semana. De seguidas el señalado cuadro:

   Fecha Sáb y doming 1º de enero Jueves y Viernes Santos 19 de Abril 1º de mayo 5 y 24 de julio 25 de diciembre Total

   ene-07 6 6

   feb-07 8 8

   mar-07 9 9

   abr-07 9 2 11

   may-07 8 1 9

   jun-07 9 9

   49 2 1 52

   Así para el caso del demandante E.F.B., siendo que la relación se inició el 08/01/2007, finalizó el día 06/07/2007, corresponde 52 días por concepto de los fines de semana y feriados, los que se reflejan en ese periodo, los cuales multiplicados por el salario de cada mes da un total de Bs.3.931.271,79, hoy Bs.F.3.931,27 que adeuda la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. al demandante E.F.B.. Así se decide.-

   Las resultas de los montos por sábados, domingos y feriados, se han de sumar al salario de cada mes correspondiente, siendo que como antes se indicó, es idéntico el resultado si se saca por semana que por el promedio mensual. Así en definitiva el salario del referido ciudadano es el siguiente:

   Fecha Recibos + 20% Retenido Salario diario Días de descanso y/o feriados Resultado Salar normal mes Salr normal día

   Ene-07 875.000,00 29166,67 6 175000 1.050.000,00 35000,00

   Feb-07 2.615.905,00 87196,83 8 697574,6667 3.313.479,67 110449,32

   Mar-07 2.398.695,00 79956,50 9 719608,5 3.118.303,50 103943,45

   Abr-07 2.398.695,00 79956,50 11 879521,5 3.278.216,50 109273,88

   May-07 2.578.736,25 85957,88 9 773620,875 3.352.357,13 111745,24

   Jun-07 2.286.487,50 76216,25 9 685946,25 2.972.433,75 99081,13

   Total Acumulado 13.153.518,75 438450,63 52,00 3.931.271,792 17.084.790,54 569493,02

   Promedio 2.847.465,09 94915,50

   De modo que al final, luego de adicionar el 20% retenido a los montos reflejados en los contratos y recibos, y en defecto de ellos, lo afirmado en la demanda, y lo que corresponde por sábados, domingos y feriados, se obtiene el salario mes a mes y el salario promedio mensual de Bs.2.847.465,09, hoy Bs.F.2.847,47 que son Bs.94.915,50 diarios (cantidad mensual entre 30), hoy Bs.F.94,92. Así se decide.-

2. - VACACIONES y BONO VACACIONAL:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por dichos conceptos lo que en el párrafo siguiente se detalla, vale decir, la fracción de lo que descanso vacacional y bono vacacional, y dichos conceptos serán calculados a razón del salario promedio normal diario, es decir, la cantidad de Bs. F. 94,92 .

   Periodo Días de descanso Bono Salr Promed día Bs.F.

   2007 6,25 0,12 94,92 604,30

   Así las cosas, le corresponde al actor E.F.B. por Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados, la cantidad total de Bs. F. 604,30. Así se decide.

3. - UTILIDADES:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días cada año por dicho concepto, el cual será calculado a razón del último salario promedio normal efectivo para el momento en que se generó el concepto. Así a diferencia de lo que ocurre con el descanso vacacional y el bono vacacional en donde legal y jurisprudencialmente se indica el pago en base al último salario, para el caso de las utilidades, en cambio, se calcula con base al salario promedio normal correspondiente al año o periodo menor inmediatamente anterior a la fecha en que se generaron.

   Por lo antes expuesto pasa este Sentenciador a calcular lo correspondiente por utilidades en la fracción de año que va desde el 08/01/2007 al 06/07/2007, que fue el tiempo de duración de la relación laboral, del demandante E.F.B., y en consecuencia, siendo que se laboró por espacio de 5 meses completos en base a ello que se calculan las UTILIDADES FRACCIONADAS del referido accionante, y así en lugar de 15 días que corresponden a 12 meses, por 5 meses corresponden 6,5 días de utilidades, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Periodo Días de Utilidades Salario Promedio Total Bs.F.

   2007 6,25 94.915,50 593.221,89 593,22

   Así las cosas, le corresponde por Utilidades fraccionadas del año 2007, la cantidad total de Bs. F. 593,22, que adeuda la demandada INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. al ciudadano E.F.B.. Así se decide.

4. - ANTIGÜEDAD:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se generan 5 días de antigüedad luego del tercer mes ininterrumpido de actividades, lo cual se paga a salario integral del mes en que se causó; de otra parte, se genera la llamada antigüedad adicional pasado el segundo año 2 días adicionales acumulables, los cuales se pagan al promedio del salario integral anual. El salarios integral resulta de la suma de los conceptos devengados por el trabajador en forma continua y permanente durante la prestación del servicio, lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario diario x Días Utilidades / 360 días)

    Alícuota de bono vacacional: (Salario diario x Días Bono vacacional / 360 días)

   Fecha Salar normal mes Salr normal día Alícuota Utilidades Alíc Bono Vacacional Salar integral Días de antig Bs.F.

   Ene-07 1.050,00 35,00 1 0,68 37,14 0 0

   Feb-07 3.313,48 110,45 5 2,15 117,20 0 0

   Mar-07 3.118,30 103,94 4 2,02 110,30 0 0

   Abr-07 3.278,22 109,27 11 2,12 122,40 5 611,99

   May-07 3.352,36 111,75 9 2,17 122,92 5 614,59

   Jun-07 2.972,43 99,08 9 1,93 110,01 5 550,04

   Total Acumulado 15 1.776,62

   Así las cosas le corresponde por concepto de Antigüedad, al ciudadano E.F.B. la cantidad total de Bs. F. 1.776,62, que adeuda la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. Así se decide.

5. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

   Toda vez que, no existe alegada ni probada causa justificada de terminación de la relación laboral, se entiende que ella culminó por despido injustificado como lo alega la parte actora. Así siendo que la relación laboral fue mayor de 3 meses e inferior a 6, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral y literal a de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

   Conceptos Días Salario Total

   Indemn por despido injustificado 10 94,92 949,16

   Indem sustitutiva del preaviso 15 94,92 1423,73

   2372,89

   Así las cosas, le corresponde por Indemnización por Despido Injustificado (Bs.F.949,16) e Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Bs.F.1.423,73), la cantidad total de Bs. F. 2.372,89. Así se decide.

   De modo que para el caso del demandante E.F.B., la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes arroja la cantidad de Bs. F. 9.278,30, más lo que resulte por intereses e indexación como se analizará ut infra, monto que deberá pagar la parte demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A.. Así se decide.-

   II) En lo que concierne a los demandantes E.S., y J.A.V., al igual como se hizo con el demandante E.F.B., se ha de determinar el salario normal, con la inclusión o no de las retenciones, la determinación del los sábados, domingos y feriados, su eventual inclusión en el salario de cálculo, y subsecuente determinación del resto de los conceptos demandados. Para ello se dan por reproducidos en la medida de lo pertinente las fórmulas de cálculo y porqué de los conceptos.

   En cuanto al demandante E.S., se observa que el mismo inició la prestación de servicios en fecha 08/09/1999, y finalizando el día 06/07/2007; mientras que el demandante J.A.V., inició la prestación de servicios en fecha 24/03/2003, y finaliza el 06/07/2007, como se indica en la demanda y no fue desvirtuado. Se tiene que su ingreso era variable como se indicó en la demanda, vale decir, que no era fijo mes con mes, sino que dependía de la cantidad de trabajo que realizara y el pago efectivo de los mismos. En tal sentido, se encuentran en el material probatorio tanto “contratos de obra”, como recibos de pago.

   Ante esta situación, se tiene que en una semana pueden coincidir el pago de uno o más “contratos de obra”, y en consecuencia el ingreso correspondiente depender no sólo por el valor de cada trabajo individual, sino por la coincidencia de ellos. El ingreso sin duda fue variable, lo cual no es cuestionado, y en consecuencia, se ha de promediar la totalidad del mismo a los efectos de la determinación del salario promedio anual para el cálculo de todos los conceptos reclamados, salvo la antigüedad que se calcula mes a mes, y lo pertinente a los días de descanso y feriados, a los cuales concierne el salario promedio de la semana que corresponda, o lo que es lo mismo, del mes pertinente, conforme se analizará ut infra.

   De otro lado, es de notar que en los esgrimidos “contratos de obra” se indica que de los pagos se hace una retención del 20% del valor total del mismo, lo que traduce que los pagos serían en base a un 20% menos de lo acordado. De la misma manera, se pactan pagos mínimos semanales. Así las cosas, al monto que resulte de los contratos y recibos de pago, se han de adicionar un 20%, correspondiente a las retenciones.

   Obtenido el monto del salario normal diario bajo el esquema preindicado, se procede entonces a tomar ese para el cómputo de lo que corresponde en cada mes por días de descanso y feriados, y lo que resulte será adicionado como parte del salario del correspondiente mes.

   Explicado lo precedente que se aplica con pequeñas variantes para todos los demandantes, tomando en cuenta que en el proceso se refleja la realidad de los hechos con las particularidades y diferencias de cada uno de los codemandantes.

   Ahora para el caso de la determinación del salario de los ciudadanos E.S., J.A.V., se observa que a diferencia de lo que ocurrió con el ciudadano E.F.B., dado que la relación no se limitó a unos meses, sino a varios años, se presenta la situación de que no constan en actas todos los recibos de la prestación de servicio. Ante lo cual se debe tener presente que de una parte, los recibos, así como todas las documentales traídas a la causa por la parte demandada fueron promovidos a los efectos de demostrar que se trató de una relación civil con contratos de obra, no se esgrimió en ningún momento, que eran consignados para demostrar los pagos, ni que se tratase de todos los recibos de pago. De otro lado, en cuanto a la posición de la parte actora, en el libelo se expresa que no recibían constancias o recibos de los pagos que se les hacían, empero en la misma demanda sin ninguna explicación se logran señalar a través de un cuadro todos y cada uno de los pagos recibidos mes a mes; a su vez en la promoción de las pruebas consigna una libretas de ahorro no cuestionadas por la parte demandada, de las que se pudiese pensar que de ahí se tomó el salario, lo cual no fue alegado; mas en todo caso, de las libretas de ahorro consignadas, la referente al Banco Provincial, y la del BANCO BANESCO, no reflejan ninguna operación que ayude a determinar ingreso de alguno de los actores en referencia. De su parte, la libreta del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, aun cuando reseña depósitos, lo cierto es que no se puede determinar cuales corresponderían a pagos de la relación laboral y cuales son ajenos a ella, siendo que no se discriminan los depositantes. En este orden de ideas, la informativa proveniente de la entidad financiera en referencia no arrojó luces. Es como por ejemplo, salvando las diferencias, el caso de los empleados del sector público o privado, que reciben pagos a través de consignaciones bancarias, ello no obsta para que terceros o el mismo trabajador realice depósitos.

   En este panorama en el cual, no constan todos los recibos de pago, y los salarios afirmados por la parte actora adolecen de soporte, tras la afirmación de que no le daban recibos de pago, se cree como lo más justo, y en obsequio a la búsqueda de la verdad, ordenar la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, en la que el experto designado además de contar con el, material probatorio vertido en la presente causa, emplee los recibos o cualquier constancia de pagos en los archivos de la demandada INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. para así poderse precisar el salario de cálculo, conforme a los lineamientos antes expuestos, es decir, a través de los soportes o constancias de pago, y en defecto de ello, con las cantidades esgrimidas en el escrito libelar a través de los cuadros que aparecen en la parte final.

   Se reitera que se debe tener presente a los efectos de la experticia, que en los contratos, se indican las cantidades pactadas, pero a su vez que se fraccionará en cantidades semanales. Al respecto, se tiene que de una parte, pueden coincidir en una semana pagos de mas de una obra, y de otra parte, pueden existir recibos no respaldados por un contrato, pues la existencia de un contrato no depende de que aparezca escriturado sino de la voluntad común de las partes en celebrarlo.

   A su vez al monto comprendido en las constancias de pago, necesariamente se ha de sumar lo concerniente al 20% de retenciones. Lo cual no es necesario para el caso de los salarios señalados para los cálculos por la parte actora.

   De otra parte, los salarios que se determinen bien por las constancias de pago, bien por las afirmaciones de los actores, serán la base de cálculo para el pago del ingreso los días sábados, domingos y feriados, los cuales son procedentes, una vez obtenidos forman a su vez parte del salario normal, lo cual se desarrolla en el punto siguiente. Así se decide.-

   Así señalado lo anterior, resulta impostergable, comenzar con la revisión de los conceptos reclamados, como sigue:

   1) Menester es iniciar por verificar la procedencia o no de la reclamación por concepto de DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS, es decir, la incidencia de lo devengado semanalmente vertido en los días de descanso y feriados; pretensión esta que la parte demanda niega, rechaza y contradice, expresando que no procede pues no se está en presencia de una relación laboral, y además de ello, que en la demanda no se pormenorizan o determinan en forma específica.

   Frente a la situación planteada, este Sentenciador, observa que es carga probatoria de la demandada lo referente al salario y lo que el mismo incluye, de modo que mal puede causarle indefensión la indicación de salarios, siendo que es la patronal quien se supone tiene la prueba del mismo. De otra parte, la representación de la demandada si bien afirma que se pagó cuanto se pactó, no afirmó que el pago mensual implicaba el pago de los sábados, domingos y feriados, al tiempo no logró demostrar, el pago de los días del mes en los que aun no teniendo que prestar servicios por ser de descanso, o ser feriados, corresponde siempre ser remunerados y conformar entonces el salario mensual.

   Así las cosas luce necesario transcribir el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordado con el artículo 144 eiusdem, que establecen lo concerniente al pago de los días de descanso y feriados, incluso en el caso de los trabajadores con remuneración variable como lo es el caso que nos ocupa. En efecto los artículos indican:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 144. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

   Conforme a las normas señaladas, es en base al equivalente al pago de un salario diario, de acuerdo al salario devengado en la respectiva semana. Aquí se ha de destacar que desde el punto de vista del resultado es igual multiplicar semana a semana que mes a mes en base al promedio del salario mensual diario.

   De modo que para determinar lo correspondiente al concepto en referencia, teniendo presente que los días de trabajo eran de lunes a viernes teniendo el sábado y el domingo como días de descanso, lo que resta es sumar la cantidad de fines de semana y feriados transcurridos en la vigencia de la prestación de servicios. De otra parte, en días sábados y domingos puede coincidir la existencia de un día feriado igualmente incluido, pues no se trata de sábados, domingos y feriados trabajados, sino de los trascurrieron en la vigencia de la relación laboral, que aun cuando no se laboraron debieron pagarse. Los días se han de multiplicar por el salario de la respectiva semana, o lo que es lo mismo el respectivo mes, pues no varía el resultado para la obtención del salario mes. Así se han de sumar los días sábados, domingos y feriados a los pagos mensuales para obtener el definitivo ingreso mensual.

   En las líneas siguientes se indica la procedencia de los conceptos reclamados por los demandantes E.S., y J.A.V., la forma de obtención de los días y la clase de salario a aplicar, cuya cuantía se determinará a través de la experticia complementaria con los salarios logrados o precisados en ella, bajo los lineanientos expuestos.

   En tal sentido, en el cuadro siguiente se incluyen todos los fines de semana desde el 24/03/2003 fecha en que inició la prestación de servicio del demandante, J.A.V., hasta el 06/07/2007, fecha en la concluye la prestación de servicio. Se colocan en primer término los sábados y domingos, y por separado los feriados que no coinciden con los fines de semana. De seguidas el señalado cuadro:

   Fecha Sáb y doming 1º de enero Jueves y Vierens Santos 19 de Abril 1º de mayo 5 y 24 de julio 25 de diciembre Total

   mar-03 2 2

   abr-03 8 2 10

   may-03 9 1 10

   jun-03 9 9

   jul-03 8 1 9

   ago-03 10 10

   sep-03 8 8

   oct-03 8 8

   nov-03 10 10

   dic-03 8 1 9

   ene-04 9 1 10

   feb-04 9 9

   mar-04 8 8

   abr-04 8 2 1 11

   may-04 10 10

   jun-04 8 8

   jul-04 9 1 10

   ago-04 8 8

   sep-04 8 8

   oct-04 10 10

   nov-04 8 8

   dic-04 8 8

   ene-05 10 10

   feb-05 8 8

   mar-05 8 2 10

   abr-05 9 1 10

   may-05 9 9

   jun-05 8 8

   jul-05 10 1 11

   ago-05 8 8

   sep-05 8 8

   oct-05 10 10

   nov-05 8 8

   dic-05 9 9

   ene-06 9 9

   feb-06 8 8

   mar-06 8 8

   abr-06 10 2 1 13

   may-06 8 1 9

   jun-06 8 8

   jul-06 10 2 12

   ago-06 8 8

   sep-06 9 9

   oct-06 9 9

   nov-06 8 8

   dic-06 10 1 11

   ene-07 6 6

   feb-07 8 8

   mar-07 9 9

   abr-07 9 2 11

   may-07 8 1 9

   jun-07 9 9

   jul-07 1 1 2

   Total 468

   Así para el caso del demandante J.A.V., siendo que la relación se inició el 23/03/2003, finalizó el día 06/07/2007, corresponde 468 días por concepto de los fines de semana y feriados, los que se reflejan en ese periodo, los cuales multiplicados por el salario de cada mes, que derive de la experticia complementaria del fallo, que adeuda la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. al demandante referido. Así se decide.-

   De otro lado, en el mismo sentido, en el cuadro siguiente se incluyen todos los fines de semana desde el 01/09/1999 fecha en que inició la prestación de servicio del demandante, E.S., hasta el 06/07/2007, fecha en la concluye la prestación de servicio. Se colocan en primer término los sábados y domingos, y por separado los feriados que no coinciden con los fines de semana. De seguidas el señalado cuadro:

   Fecha Sáb y doming 1º de enero Jueves y Vierens Santos 19 de Abril 1º de mayo 5 y 24 de julio 25 de diciembre Total

   sep-99 8 8

   oct-99 10 10

   nov-99 8 8

   dic-99 8 1 9

   ene-00 10 10

   feb-00 8 8

   mar-00 8 8

   abr-00 10 2 1 13

   may-00 8 1 9

   jun-00 8 8

   jul-00 10 10

   ago-00 8 8

   sep-00 9 9

   oct-00 9 9

   nov-00 9 9

   dic-00 10 10

   ene-01 9 1 10

   feb-01 8 8

   mar-01 8 8

   abr-01 9 1 10

   may-01 8 1 9

   jun-01 9 9

   jul-01 9 2 11

   ago-01 8 8

   sep-01 10 10

   oct-01 8 8

   nov-01 8 8

   dic-01 10 1 11

   ene-02 8 1 9

   feb-02 8 8

   mar-02 10 2 12

   abr-02 8 1 9

   may-02 8 1 9

   jun-02 10 10

   jul-02 8 8

   ago-02 9 2 11

   sep-02 9 9

   oct-02 8 8

   nov-02 9 9

   dic-02 9 1 10

   ene-03 8 1 9

   feb-03 8 8

   mar-03 10 10

   abr-03 8 2 10

   may-03 9 1 10

   jun-03 9 9

   jul-03 8 1 9

   ago-03 10 10

   sep-03 8 8

   oct-03 8 8

   nov-03 10 10

   dic-03 8 1 9

   ene-04 9 1 10

   feb-04 9 9

   mar-04 8 8

   abr-04 8 2 1 11

   may-04 10 10

   jun-04 8 8

   jul-04 9 1 10

   ago-04 8 8

   sep-04 8 8

   oct-04 10 10

   nov-04 8 8

   dic-04 8 8

   ene-05 10 10

   feb-05 8 8

   mar-05 8 2 10

   abr-05 9 1 10

   may-05 9 9

   jun-05 8 8

   jul-05 10 1 11

   ago-05 8 8

   sep-05 8 8

   oct-05 10 10

   nov-05 8 8

   dic-05 9 9

   ene-06 9 9

   feb-06 8 8

   mar-06 8 8

   abr-06 10 2 1 13

   may-06 8 1 9

   jun-06 8 8

   jul-06 10 2 12

   ago-06 8 8

   sep-06 9 9

   oct-06 9 9

   nov-06 8 8

   dic-06 10 1 11

   ene-07 6 6

   feb-07 8 8

   mar-07 9 9

   abr-07 9 2 11

   may-07 8 1 9

   jun-07 9 9

   jul-07 1 1 2

   Totales 816 6 13 6 5 10 5 861

   Así para el caso del demandante E.S., siendo que la relación se inició el 01/09/1999, y finalizó el día 06/07/2007, corresponde 861 días por concepto de los fines de semana y feriados, los que se reflejan en ese periodo, los cuales multiplicados por el salario de cada mes, que derive de la experticia complementaria del fallo, que adeuda la empresa INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. al demandante referido. Así se decide.-

   Las resultas de los montos por sábados, domingos y feriados, se han de sumar al salario de cada mes correspondiente, siendo que como antes se indicó, es idéntico el resultado si se saca por semana que por el promedio mensual.

2. - VACACIONES y BONO VACACIONAL:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a los actores E.S. y J.A.V. por dichos conceptos lo que en el párrafos siguientes se detalla, sin embargo, es de resaltar que dichos conceptos serán calculados a razón del último salario promedio normal diario, diarios, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002 Nº 31, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, en la que se establece:

   ...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   (Subrayado del Tribunal).

   Asimismo conforme a los lineamientos del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo las vacaciones no otorgadas en la oportunidad correspondiente, se han de cancelar a último salario. De modo que en el cuadro siguiente se indica el número de días por descanso y bono vacacional, con adición de un día por año (arts 219 y 221 LOT), y el último periodo fraccionado a los meses laborados (art 225 LOT).

   J.A.V.

   Periodo Días de descanso vacacional Días de Bono vacacional Últ salr promedio Total

   2003-2004 15 7 Experticia

   2004-2005 16 8 Experticia

   2005-2006 17 9 Experticia

   2006-2007 18 10 Experticia

   2007-2008 4,75 2,75 Experticia

   Total días 70,75 36,75 107,50

   E.S.:

   Periodo Días de descanso vacacional Días de Bono vacacional Últ salr promedio Total

   1999-2000 15 7 Experticia

   2000-2001 16 8 Experticia

   2001-2002 17 9 Experticia

   2002-2003 18 10 Experticia

   2003-2004 19 11 Experticia

   2004-2005 20 12 Experticia

   2005-2006 21 13 Experticia

   2006-2007 22 14 Experticia

   2007-2008 9,58 6,25 Experticia

   Total días 157,58 90,25 247,83

   Así las cosas, le corresponde al actor J.A.V., por Vacaciones y Bono Vacacional, la cantidad total de 107 días, y para el caso del ciudadano E.S., 247,83 días, que adeuda la demandada INDUSTRIAS MI COCINA,C.A., calculados al promedio de salario normal diario del último año de servicios, el cual se determinará por experticia. Así se decide.

3. - UTILIDADES:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días / año por dicho concepto, el cual será calculado a razón del último salario normal efectivo para el momento en que se generó el concepto. Así a diferencia de lo que ocurre con el descanso vacacional y el bono vacacional en donde legal y jurisprudencialmente se indica el pago en base al último salario, para el caso de las utilidades similar a lo que ocurre con la antigüedad, se calcula con base al salario (normal no el integral) correspondiente al mes en que se generaron.

   Por lo antes expuesto pasa este Sentenciador a calcular lo correspondiente por utilidades en los años de servicio de los demandantes E.S. y J.A.V., así, conforme al mes en que correspondían, vale decir, diciembre de cada año, toda vez que se pagan por año de ejercicio económico, lo cual como regla coincide con el año calendario, no siendo alegado ni probado que el año de ejercicio económico de la expatronal fuese distinto:

   J.A.V.:

   Año Día de Utilidades Salr Prom Normal Dia Total

   2003 11,25 Experticia

   2004 15 Experticia

   2005 15 Experticia

   2006 15 Experticia

   2007 7,5 Experticia

   Total días 63,75 63,75

   E.S.:

   Año Día de Utilidades Salr Prom Normal Dia Total

   1999 13,75 Experticia

   2000 15 Experticia

   2001 15 Experticia

   2002 15 Experticia

   2003 15 Experticia

   2004 15 Experticia

   2005 15 Experticia

   2006 15 Experticia

   2007 6,25 Experticia

   Total días 125 125

   Así las cosas, le corresponde al demandante J.A.V., por Utilidades correspondiente a los años de servicio, la cantidad total de 63,75 días, y para el caso del ciudadano E.S., 125 días, que adeuda la demandada INDUSTRIAS MI COCINA,C.A., calculados al promedio de salario normal diario del último año de servicios, el cual se determinará por experticia. Así se decide.

4. - ANTIGÜEDAD:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se generan 5 días de antigüedad luego del tercer mes ininterrumpido de actividades, lo cual se paga a salario integral del mes en que se causó; de otra parte, se genera la llamada antigüedad adicional pasado el segundo año 2 días adicionales acumulables, los cuales se pagan al promedio del salario integral anual. El salarios integral resulta de la suma de los conceptos devengados por el trabajador en forma continua y permanente durante la prestación del servicio, lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario diario x Días Utilidades / 360 días)

    Alícuota de bono vacacional: (Salario diario x Días Bono vacacional / 360 días)

   Así las cosas le corresponde por concepto de Antigüedad, al ciudadano J.A.V., la cantidad total de 258 días, y dos días adicionales, para un total de 260 días de antigüedad, y para el caso del ciudadano E.S., 474 días, y 36 días adicionales, para un total de 510 días de antigüedad, los cuales adeuda la demandada INDUSTRIAS MI COCINA,C.A., calculados al promedio de salario normal diario del último año de servicios, el cual se determinará por experticia. Así se decide.

   De modo que para el caso del demandante E.S. y J.A.V., proceden todos los conceptos reclamados, cuyo monto total el cual se determinará por experticia. Así se decide.

   De seguida se analizará lo referente a los INTERESES Y LA INDEXACIÓN, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Respecto a los intereses, se tiene que los actores peticionan los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, así como los intereses de mora. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, al haberse demostrado la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor de los ex trabajadores, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio, esto es, la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes.

   En lo que toca o respecta a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos se generan mes a mes, de acuerdo a las cantidades que se fueron generando por antigüedad mensualmente, los mismos se calculan a la tasa y a través de una experticia complementaria del fallo, en los mismos términos señalados para el caso de los intereses de mora, con las salvedades respecto a las cantidades y fechas. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a los trabajadores para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., que resulte condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 06/07/2007, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 06/07/2007; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 15 de julio de 2008 (folios 30 y 32); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara: 1) PROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por los demandante E.S., J.A.V. y E.F.B., en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. 2) IMPROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por los demandantes, en contra de la ciudadana M.A., todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.) PROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por los ciudadanos E.S., J.A.V. y E.F.B., en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A. 2) IMPROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por los ciudadanos E.S., J.A.V. y E.F.B., en contra de la ciudadana M.A., ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., a pagar al ciudadano E.F.B., la cantidad de Bs. F.9.278,30; y a los ciudadanos E.S., y J.A.V., el monto que se determinará por experticia, todo por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., a pagar a los ciudadanos E.S., J.A.V. y E.F.B., la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad así como los intereses generados de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo conforme a los conceptos y períodos pertinentes.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., a pagar a los ciudadanos E.S., J.A.V. y E.F.B., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, por la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en COSTAS a la parte codemandada INDUSTRIAS MI COCINA, C.A., perdidosa frente a los demandantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se condena en COSTAS a los actores, parte perdidosa frente a la codemandada ciudadana M.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que los accionantes, ciudadanos E.S., J.A.V. y E.F. BRA