Decisión nº 446 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Junio de 2006

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos que la ciudadana E.C.O., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.678.248, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por la abogado E.F.L., en su carácter de Defensora Pública Especializa.T.S.d.S.d.P. del Niño y del Adolescente, intentó demanda de Restitución de Guarda, en contra del ciudadano S.E.J.C., Colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 81.037.959, del mismo domicilio, en relación con los adolescentes y niña E.J., K.A. Y S.D.J.O.; manifestando que desde hace aproximadamente seis años el ciudadano demandado comenzó a maltratarla física y verbalmente situación esta que originó la ruptura del vinculo conyugal, así mismo alegó la parte actora que el ciudadano demandado la amenazaba constantemente expresándole que la iba a matar siendo esta la causa que origino que se fuera a casa de sus progenitores viéndose obligada a dejar a sus hijos con el ciudadano demandado, así mismo alegó que el día 17 de Noviembre de 2003, se dirigió a la Asociación de Mujeres de la Villa, para denunciar a su esposo por maltrato psicológico, verbal, sexual y social, el día 02 de Diciembre de 2003, tomó la decisión de irse con sus hijos a casa de su mamá, pero ese mismo día llegó el ciudadano demandado y bajo amenazas se los quitó hasta la fecha.

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 12 de enero de 2005, ordenando la citación del demandado así mismo se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado.

En fecha 17 de enero de 2005, este Tribunal ordenó hacer entrega formal de los recaudos de citación del ciudadano S.E.J., a la ciudadana actora para que se encargue de tramitar dicha citación.

En fecha 24 de enero de 2005, se notificó a la Fiscal del Ministerio Público Especializada, siendo entregada la boleta a la secretaria el día 25 de enero de 2005.

En fecha 03 de Febrero de 2005, se ordenó oficiar al C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio R.d.P.d.E.Z., asimismo a la Oficina de Trabajo Social y al Equipo Multidisciplinario adscritos a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 01 de Marzo de 2005, la parte actora consignó Oficio de remisión y original con sus resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Machiques de Perija y R.d.P.d.E.Z..

En fecha 17 de Febrero de 2005, fue citado el ciudadano S.E.J.C..

En fecha 07 de Marzo de 2005, se llevó a cabo el acto conciliatorio entre las partes estando presente ambas partes sin llegar a ningún acuerdo, así mismo se ordenó oficiar al Departamento de Psicología, adscrito a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, a fin de que se sirva practicar intervención familiar entre las partes del presente proceso.

En fecha 07 de Marzo de 2005, por medio de escrito el ciudadano S.E.J.C. asistido por el abogado J.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.013, dio contestación a la demanda, negando, contradiciendo y rechazando lo alegado por la ciudadana actora en su libelo, así mismo alegó que la ciudadana actora se fue de su hogar sin aviso previo dejando a sus hijos, así como el problema psicológico que sufre la ciudadana actora la cual la imposibilita a cuidar debidamente a sus hijos por eso se niega a entregar a sus hijos ya que el mismo prefiere velar personalmente por ellos, así mismo expresó que es cierto que el 02 de Diciembre firmó en la defensoria del niño y del adolescente de la Villa del Rosario, un compromiso de entregarle a los menores, aceptando que se los llevara, siendo esta proposición innecesaria ya que el día 11 de Enero de 2004, la ciudadana actora se fue de la casa sin razón ni motivo alguno abandonando a sus hijos, así mismo alegó que el día 25 de Febrero de 2004, la ciudadana E.C.O. intentó suicidarse con pastillas estando en casa de su mamá siendo llevada al hospital y practicado un lavado estomacal. Así mismo el ciudadano demandado solicitó al Tribunal que llame a sus hijos para que escuche su opinión.

El día 07 de Marzo de 2005, por medio de diligencia la parte demandada confirió poder apud-acta a los abogados en ejercicio J.R., EDICCIO ROMERO, R.R. Y CHENYL DIAZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 98.013, 22.889, 23.534 y 98.002, respectivamente.

En fecha 07 de Marzo de 2005, el ciudadano S.E.J.C., asistido por el abogado J.R., aclaró al Tribunal que para el momento de la presente demanda intentada en su contra, era extranjero residente, pero que ahora es Venezolano, con cedula de identidad N° 22.089.124.

En fecha 09 de Marzo de 2005, por medio de escrito la parte actora ciudadana E.C.O. asistida por la abogada E.F., Defensora Pública 36, promovió pruebas.

En fecha 09 de Marzo de 2005, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora ciudadana E.C.O., en esa misma fecha.

En fecha 14 de Marzo de 2005, por medio de escrito la parte demandada ciudadano S.E.J.C., promovió pruebas.

En fecha 15 de Marzo de 2005, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandada en fecha 14 de Marzo de 2005.

El día 16 de Marzo de 2005, fue citada para absolver posiciones juradas la parte actora ciudadana E.C.O..

El día 16 de Marzo de 2005, por medio de diligencia la parte demandada solicitó a este Tribunal que escuche la opinión de los menores E.J., K.A. Y S.D.J.O..

En fecha 16 de Marzo de 2005, el Tribunal ordenó escuchar la opinión de los niños y adolescentes E.J., K.A. Y S.D.J.O..

En fecha 21 de Marzo de 2005, día y hora fijada para absolver las posiciones juradas la ciudadana E.C.O., estando presente, así como también el demandado, las Defensoras Públicas abogadas Eleamne Flores y G.F. consignaron acta de matrimonio N° 123 que contrajeron la actora y el demandado, por lo que la ciudadana actora E.C.O. no va a absolver las posiciones juradas por cuanto no está obligada a ello de conformidad con los artículos 408 y 479 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

En fecha 29 de Marzo de 2005, se escuchó la opinión del adolescente E.J.J..

En fecha 29 de Marzo de 2005, se escuchó la opinión del n.K.A.J.O..

En fecha 29 de Marzo de 2005, se escuchó la opinión de la niña S.D.J.O..

El día 29 de Marzo de 2005, este Tribunal escucho la opinión de la ciudadana C.E.J.O., quien expresó que creía recomendable que los niños y adolescentes de autos que son sus hermanos se queden con su mamá.

El día 31 de Marzo de 2005, se recibió informe social emanado de la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 05 de Abril de 2005, se recibió informe emanado del C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio R.d.P.d.E.Z..

En fecha 21 de Abril de 2005, se recibió comisión emanada del Juzgado de los Municipios Machiques de Perija y R.d.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 09 de Mayo de 2005, se recibió comunicación emanada de la Dirección Regional de Salud.

En fecha 12 de Mayo de 2005, este Tribunal ordenó oficiar al Coordinador de Servicios Auxiliares.

En fecha 23 de Mayo de 2005, por medio de diligencia la parte actora consignó pruebas.

En fecha 06 de junio de 2005, se recibió comunicación emanada de la Unidad de Defensa Pública.

En fecha 20 de Junio de 2005, por medio de diligencia la parte demandada consignó pruebas.

En fecha 30 de Junio de 2005, por medio de escrito la parte demandada expresó sus alegatos de conclusión.

En fecha 10 de Agosto de 2005, se recibió acta de acuerdo conciliatorio emanado del Departamento de Psicólogos de los Servicios Auxiliares de L.O.P.N.A.

El día 12 de Agosto de 2005, se ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público Especializado, así mismo se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos E.C.O. Y S.J..

En fecha 20 de Septiembre de 2005, se recibió informe psicológico emanado del Departamento de Psicólogos de los Servicios Auxiliares de L.O.P.N.A.

El día 20 de Septiembre de 2005, por medio de diligencia la parte demandada se dio por notificada de la boleta de fecha 12 de Agosto de 2005.

En fecha 28 de Septiembre de 2005, se notificó a la Fiscal del Ministerio Público Especializadas.

En fecha 10 de Octubre de 2005, se notificó a la ciudadana E.C.O., siendo entregada la boleta a la secretaria en esa misma fecha.

En fecha 13 de Octubre de 2005, se llevó a cabo la entrevista con el Juez, estando presente la ciudadana EDOCIA C.O..

El día 07 de Noviembre de 2005, por medio de escrito la parte actora presentó informes.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas, habida cuenta que ambas partes hicieron uso del lapso probatorio legal correspondiente:

PARTE MOTIVA

I

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

- Corre al folio cinco (05) de este expediente, copia fotostática de la cedula de identidad de la ciudadana E.C.O.D.J., la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. De dicho instrumento se evidencia la identificación de la ciudadana actora.

- Corre al folio seis (06) del presente expediente copia certificada del acta de nacimiento del ciudadano S.E.J.O. , la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: que el ciudadano antes mencionado posee un vinculo de filiación con las partes de este proceso, asimismo se evidencia que el ciudadano antes mencionado es mayor de edad.

- Corre al folio siete (07) del presente expediente copia certificada del acta de nacimiento de la ciudadana C.E.J.M., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: que la ciudadana antes mencionada posee un vinculo de filiación con las partes de este procedimiento; así mismo se evidencia que la mencionada ciudadana es mayor de edad.

- Corre al folio ocho (08) del presente expediente copia certificada del acta de nacimiento del adolescente E.J.J.O., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo de filiación que posee la nombrada ciudadana antes mencionada con las partes de este procedimiento.

- Corre al folio nueve (09) del presente expediente copia certificada del acta de nacimiento del adolescente K.A.J.O., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo de filiación que posee el adolescente antes mencionado con las partes de este procedimiento.

- Corre al folio diez (10) del presente expediente copia certificada del acta de nacimiento de la niña S.D.J.O., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo de filiación que posee la niña antes mencionada con las partes de este procedimiento.

- Corre a los folios del once (11) al dieciocho (18) documentos emanados de terceros los cuales no poseen valor probatorio por no haber sido ratificados por sus firmantes según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

- Corre al folio diecinueve (19) del presente expediente documento emanado del C.d.P.d.N. y del Adolescente del Municipio R.d.P.d.E.Z., el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello. De dicho instrumento se evidencia que los ciudadanos S.J. Y E.O. tienen problemas como pareja desde el 15 de agosto de 2004.

- Corre a los folios del veinte (20) al veintidós (22) documentos emanados de tercero los cuales no poseen valor probatorio por no haber sido ratificados por sus firmantes según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

- Corre al folio ciento Treinta y nueve (139) del presente expediente informe emanado del Ministerio de Educación y Deportes, el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la ciudadana E.O. fue la representante legal de la niña S.D.J.O., en el periodo escolar del 2002 al 2004.

- Corre al folio ciento cuarenta (140) del presente expediente informe emanado del Ministerio de Educación y Deportes, el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la ciudadana E.O. fue la representante legal del adolescente E.J.J.O. del 2002 al 2004, asimismo se evidenció que la ciudadana actora no retiró el boletín de notas en el tercer lapso escolar.

- Corre al folio ciento cuarenta y uno (141) comunicación emanada de la ASOCIACION CIVIL NIÑOS DE PERIJA, la cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la ciudadana E.O., presta servicios a la asociación antes mencionada como MADRE INTEGRAL DEL MULTIHOGAR CENICIENTA, desde el primer trimestre del 2004.

- Corre a los folios ciento cuarenta y dos (142) y ciento cuarenta y tres (143) documentos emanados de terceros los cuales no poseen valor probatorio por no haber sido ratificados por sus firmantes según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

- Corre a los folios del ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y cinco (145) documento emanado de tercero el cual posee valor probatorio por haber sido emitido en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la ciudadana E.C.O., tenia problemas con su cónyuge presentando síntomas depresivos.

- Corre al folio ciento cuarenta y siete (147) informe emanado de tercero el cual no posee valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

- Corre a los folios ciento cuarenta y nueve (149) y ciento cincuenta (150) del presente expediente informe emanado del Ministerio de Educación y Deportes, el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la ciudadana E.O. fue la representante legal del adolescente E.J.J.O. del 2002 al 2004, asimismo se evidenció que la ciudadana actora no retiró el boletín de notas en el tercer lapso escolar.

- Corre al folio ciento cincuenta y uno (151) documento emanado de tercero el cual no posee valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

- Corre a los folios del ciento cincuenta y cinco (155) al ciento cincuenta y siete (157) informe emanado del DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA DE LOS SERVICIOS AUXILIARES DE LA L.O.P.N.A. la cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello. De dicho instrumento se evidencia que las partes integrantes del presente proceso llegaron a conciliar ante dicho departamento acordando lo siguiente:

o La ciudadana E.O. se compromete a buscar a sus hijos E.J., K.A. Y S.D.J.O., los días domingo de cada semana desde las ocho (8:00) de la mañana hasta las seis (6:00) de la tarde para compartir ese día con ellos, siempre y cuando sus hijos acepten la invitación el señor S.J. no tendrá inconveniente en permitir esta salida, haciendo la observación de que realmente la señora E.O. sea quien los cuide y no terceras personas.

o El señor S.J. se compromete a que la señora E.O. comparta con sus hijos quince días de las vacaciones escolares del mes de agosto.

o Se comprometen ambos progenitores a no influir en el pensamiento de sus hijos con respecto a sus padres, lo cual podrían afectar sus sentimientos hacia los mismos.

- Corre a los folios del ciento sesenta y dos (162) al ciento setenta y siete (177) informe emanado del DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA DE LOS SERVICIOS AUXILIARES DE LA L.O.P.N.A. la cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello. De dicho instrumento se evidencia: el perfil Psicológico que poseen los ciudadanos E.O., S.J. y los niños K.J., EDUARD JALLER Y S.J., partes integrantes del presente procedimiento existiendo un diagnostico en común para todos que es nivel intelectual promedio con rasgos de personalidad introvertida y retraída con signos de ansiedad situacional.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Corre al folio sesenta (60) documento emanado de tercero el cual no posee valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante.

- firmante según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

- Corre a los folios setenta y seis (76) y del ochenta (80) al ochenta y dos (82) acta de fecha 21 de marzo de 2005, en la que se pretendió evacuar las posiciones juradas promovidas por la parte demandada. De dicha acta se evidencia: que la parte actora se negó a absolver dichas posiciones juradas según lo establecido en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, así mismo se observa que según el articulo 408 la ciudadana actora no está obligada a absolver las posiciones juradas ya que la misma fue propuesta por su esposo. Las Defensoras Públicas E.A.F. Y G.F., consignaron Acta de Matrimonio numero; 123, en el cual consta que los ciudadanos E.C.O. Y S.E.J.C., contrajeron matrimonio civil.

En este mismo orden de ideas el Abogado EDICCIO ROMERO apoderado judicial del demandado, en el folio ochenta del presente procedimiento expuso: Queremos ratificar expresamente la autonomía procedimental de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, dado que en su artículo 519, expresamente establece la procedencia de la absolución de posiciones juradas para el procedimiento especial de Guarda, considerando que en este Procedimiento las partes que representan a los menores son en su especial mayoría la madre y el padre, y en consecuencia son ellos los que absuelven posiciones juradas, habida cuenta de que esta Ley Orgánica y es Autónoma que si bien es cierto que en algunos escenarios la Ley remite al Código de Procedimiento Civil, eso solo es cuando dicha disposición no esté contenida en la ley, como consecuencia de ello solicitó al Tribunal que por cuanto la negativa de la parte actora a absolver las posiciones juradas promovidas por la parte contraria, es equivalente a la no asistencia de dicha absolución, pidió al Tribunal se sirva a admitir la consignación de preguntas contenidas en el escrito absolutorio, hechas a la parte actora.

Este Tribunal observa que las posiciones juradas promovidas, no fueron evacuadas por la negativa de la ciudadana actora a absolverlas, basado en el artículo 408 en concordancia con el 479 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, siendo procedente esta negativa, ya que en dichos artículos se plantea que no está obligado a comparecer al Tribunal a absolver posiciones juradas, las personas eximidas por la Ley de comparecer a declarar como testigos, y el Artículo 479 esiudem determina que el cónyuge no puede ser testigo en contra de su cónyuge, y por ende no aplica la confesión en las posiciones contenidas en el folio 82 y su vuelto del presente expediente, que fue consignado por la parte demandada, promovente de la referida prueba de posiciones juradas.

- Corre a los folios setenta y ocho (78) y setenta y nueve (79) del presente expediente copia certificada del acta de matrimonio contraído entre los ciudadanos S.J. Y E.O., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos antes mencionados.

- Corre al folio ochenta y tres (83) del presente expediente, acta donde se escuchó la opinión del adolescente E.J.J.O., de 14 años de edad, el cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicha declaración se evidencia: que el adolescente antes mencionado vive con su padre, asimismo estudia en noveno grado y el papá cubre con sus gastos de alimentación y estudio, el referido adolescente prefiere vivir con su papá pero si le gustaría vivir con su mama también, en este mismo orden de ideas se evidencia que cuando el papá se va a trabajar ellos se quedan solos.

- Corre al folio ochenta y cuatro (84) del presente expediente acta donde se escuchó la opinión del n.K.A.J.O., de diez años de edad la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicha declaración se evidencia: que el niño antes mencionado vive con su padre, asimismo estudia en quinto grado y el papá cubre con sus gastos de alimentación y estudio, el prefiere vivir con su papa pero si le gustaría vivir con su mama también, en este mismo orden de ideas se evidencia que cuando el papá se va a trabajar ellos se quedan solos.

- Corre al folio ochenta y cinco (85) acta donde se escucho la opinión de la niña S.D.J.O., de siete años de edad la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicha declaración se evidencia: que la niña antes mencionada vive con su padre, asimismo estudia en primer grado y el papá cubre con sus gastos de alimentación y estudio, ella prefiere vivir con su papa pero si le gustaría vivir con su mama también, en este mismo orden de ideas se evidencia que cuando el papa se va a trabajar ellos se quedan solos.

- Corre al folio ochenta y seis (86) acta en la que se evidencia la opinión de la ciudadana C.E.J.O., hermana de los niños de autos, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicha declaración se evidencia: que la ciudadana antes mencionada identificada en actas, expresa que le parece que sus hermanos menores deben vivir con su madre ya que ella tiene mas tiempo para cuidarlos, en cambio su padre por el hecho de trabajar los deja solos, asimismo expresó que en realidad si hubo maltrato psicológico por parte de su padre hacia su madre pero que eso ya no ocurre

- Corre a los folios del ochenta y siete (87) al noventa y ocho (98) del presente expediente, informe emanado de la Oficina de Trabajo Social Adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, la cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello. De dicho instrumento se evidencia el perfil socioeconómico que poseen las partes integrantes del presente procedimiento.

- Corre a los folios del noventa y nueve (99) al ciento dos (102) informe emanado del C.D.P.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que en dicha institución se llevaba el procedimiento administrativo a favor de los hermanos JALLER OMAÑA.

- Corre a los folios del ciento tres (103) al ciento seis (106) informe Psicológico emanado del C.D.P.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la niña S.D.J.O. presenta una capacidad cognitiva y adaptativa acorde con su edad, así como debilidades emocionales a causa de la separación de sus padres, considera que los dos padres son importantes.

- Corre a los folios del ciento siete (107) al ciento nueve (109) informe Psicológico emanado del C.D.P.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que el n.K.A.J.O. presenta una capacidad cognitiva y adaptativa acorde con su edad, así como debilidades emocionales como frustración, ansiedad, ausente de sentido de pertenencia a su familia a causa de la separación de sus padres.

- Corre a los folios del ciento catorce (114) al ciento quince (115); declaración del testigo EDILSO GONZALEZ, quien alegó lo siguiente: expresó conocer a los ciudadanos S.J. Y E.O., así mismo alegó que los ciudadanos antes mencionado residen en el barrio Trujillo dos, que tienen cinco hijos en común y que el ciudadano S.J. tiene un excelente comportamiento tanto dentro como fuera del hogar no amenazando nunca a su esposa mas bien cumpliendo con las obligaciones familiares. En este mismo orden de ideas la ciudadana E.O. asistida por las Defensoras Públicas Trigésima Sexta y Trigésima Quinta para el área de Protección del Niño y del Adolescente, repreguntaron al testigo aclarando antes que dejan constancia que el ciudadano EDILSO GONZALEZ, ha dicho ser amigo de las partes y por ende se encuentra incurso en una causal de las Inhabilidades para ser testigo en juicio, sin embargo la parte actora repregunto de la siguiente manera: 1) el testigo ha mencionado conocer a los ciudadanos S.J. Y E.O., diga el testigo de que los conoce. Respondió; que son cónyuges. 2) diga el testigo puesto que ha declarado ser de profesión carpintero en donde trabaja. Respondió; carpintería EDUAR. 3) DIGA el testigo quien es el propietario de la carpintería EDUAR, es decir quien es su patrono. Respondió. S.J.. 4) diga el testigo si sabe y le consta quien cuida a los niños JALLER OMAÑA, específicamente durante el día y la noche. Respondió; el señor SALIM. 5) Diga el testigo, si el señor S.J., prepara los alimentos, las ropas del colegio y atiende las tareas de los niños y adolescentes. Respondió; Si. 6) Diga el testigo, si sabe y le consta que E.O. tiene contacto con sus hijos actualmente. Respondió; no.7) diga el testigo si sabe y le consta que la niña S.D.J.O. es llevada por su mama durante el fin de semana a casa de su abuela materna. Contestó: no. 8) diga el testigo cuanto tiempo permanece el ciudadano S.J. dentro de su carpintería EDUAR. Respondió. De cada rato va para su casa. Este tribunal aclara que la oposición propuesta por las Defensoras Públicas en representación de la ciudadana E.O., en el sentido que proponen la inhabilidad del ciudadano EDILSO GONZALEZ, para ser testigo en el presente Juicio, por haber dicho ser amigo de las dos partes; este Tribunal no acoge lo alegado por la actora, ya que en el acta levantada por el Juzgado Comisionado el 31 de marzo de 2005, no se encuentra que el testigo haya declarado que es amigo de las partes

- Corre a los folios del ciento dieciocho (118) al ciento diecinueve (119) declaración del testigo IRGUIN RUIZ, quien declaró lo siguiente: alegó que conoce de trato, vista y comunicación a los ciudadanos S.J. Y E.O. , así mismo alegó que los ciudadanos antes mencionados residen en el barrio Trujillo dos, alegó que los ciudadanos de autos tienen cinco hijos y que el ciudadano S.J. tiene un excelente comportamiento tanto dentro como fuera del hogar no amenazando nunca a su esposa mas bien cumpliendo con las obligaciones familiares ya que expresó que la ciudadana E.O. abandonó el hogar conyugal, así mismo la parte actora ciudadana E.O., acotó que no iban a realizar repreguntas al testigo antes mencionado ya que el mismo expresó que tenia un interés en este procedimiento; este Tribunal observa, que en el acta de la declaración del referido testigo, expresó lo siguiente: “no tengo ningún impedimento para declarar, y mi interés en estar hoy aquí es ayudar al señor y a la señora por que los conozco a los dos para que se arreglen los inconvenientes que entre ellos hay porque yo he vivido todo eso”.

Este tribunal analizando las declaraciones de los testigos anteriormente identificados, observa que los testigos declararon de manera similar probando así el hecho relatado, tal como establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. En consecuencia se aprecian tales declaraciones testifícales en relación a lo siguiente: que los ciudadanos de autos tienen cinco hijos en común, así mismo que el ciudadano S.J., es responsable y cumple con sus obligaciones de padre y que existe un respeto del ciudadano JALLER hacia la ciudadana E.O.; en este sentido se probó que el ciudadano S.J. cuida a los niños de autos y que la ciudadana E.O. no tiene contacto con ellos, en este mismo orden de ideas los testigos alegaron que el ciudadano S.J. reside en el barrio Trujillo; así mismo fueron contestes en el sentido de expresar que el ciudadano S.J., vela por el derecho de alimentos y guarda de los niños y adolescente de autos, ya que el mismo está pendiente de la comida, la vestimenta y las tareas que acarrean los deberes escolares. Así mismo se evidencia que la ciudadana E.O. abandonó el hogar dejando bajo la Guarda del señor S.J. (padre) a sus hijos .

Corre a los folios del ciento veintiuno (121) al ciento veintidós (122), declaración del testigo R.A.C., el cual no pudo ser evacuada por el Juzgado Comisionado, ya que el ciudadano antes mencionado no presentó su documentación de identificación es decir, cedula de identidad ni pasaporte, por lo que no pudo ser evacuada.

- Corre al folio ciento veintiocho (128) informe emanado de la DIRECCION REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE S.D.E.Z., el cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello en respuesta a oficio de este Tribunal. De dicho instrumento se evidencia que la ciudadana E.O., fue ingresada al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo el día 27-02-04 y saliendo el día 15-03-04; la causa de su ingreso se evidenció fue por Psicosis Reactiva Breve Vs Trastornos Afectivo Bipolar y Trastorno de Personalidad, asimismo se evidencia que la ciudadana antes mencionada no regresó para chequeos post tratamiento.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el principio del Interés Superior del Niño en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños y adolescentes de conocer a sus padres y a ser criados por ellos.

En el mismo orden de ideas, se debe señalar que la Guarda de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

La guarda comprende la custodia, asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos

(subrayado nuestro)

Por otra parte el artículo 360 de la referida Ley Orgánica dispone “…Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, …De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cual de ellos le corresponde…”

Es preciso señalar, que de acuerdo al análisis de la disposición legal antes transcrita, al tratarse de un niño o niña de siete (07) años o menos, se requiere la demostración en juicio de las circunstancias que amenacen o violen la salud o la seguridad de los mismos, para que sea procedente separarla temporal o definitivamente de su madre, a fin de garantizar su interés superior.

Observando y citando lo expuesto por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 16 días del mes de Febrero del año 2006, estableciendo en una sentencia similar lo siguiente:

Es cierto que la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala que los hijos menores de siete años debe ser ejercida por la madre, salvo que no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella; pero esa misma norma indica que en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.". La interpretación integral de esa norma, a juicio de quien este recurso decide, es que a los fines de la privación judicial a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años, el Tribunal sólo puede fundamentar su decisión con base en cualquiera de esas tres (3) razones: la privación de la patria potestad o en razones de salud o seguridad; sin embargo, a los fines de que el padre ejerza esa responsabilidad cuando la madre conviene en cederle la guarda, no es indispensable que algunas de dichas razones esté presente, porque el legislador entendió que ambos padres están en la capacidad de decidir cual de ellos podrá propiciarle más bienestar a su descendencia o, lo que es lo mismo, que sean ellos quienes decidan cual velará mejor por su interés superior. Sin embargo, ya quedó dicho que, por la forma como se relatan los acontecimientos en el libelo, partiendo de la secuencia lógica, el proceso de privación de guarda donde hubo un consentimiento de las partes en el que se estableció que la guarda la tenga el padre y así entregarle la custodia al padre, lo que involucra el reconocimiento tácito de que los alegatos de éste se correspondían con la realidad.

Para tomar una determinación debe considerarse que una cosa son las cuestiones de la naturaleza, donde los instintos paternos (léase también maternos) prevalecen, y otra el proceder de los seres humanos. Pareciera que el don más preciado con que fuimos dotados (el raciocinio) es, precisamente, el que le trae mayores complicaciones, porque por causa de él anteponemos nuestros deseos e intereses, relegando a un segundo plano asuntos de mayor importancia como lo puede ser el mejor desarrollo de la descendencia. Existe un gran abismo entre la familia que debería esperarse entre seres dotados de entendimiento y razón y la familia imperfecta que la realidad nos presenta, lo que pareciera no ocurrir con la gran mayoría del resto de los seres del reino animal, que se ocupan de su descendencia con entrega y dedicación sólo instintivamente. Pero el ser humano, dotado de conciencia y voluntad, en ocasiones se conforma con proveer a los hijos de alimentación, vivienda y vestido, olvidando que por ser humanos, también es importante el desarrollo espiritual y emocional, tan fundamentales para el desenvolvimiento sano y equilibrado que reclama la vida en sociedad.

El normal desarrollo de la personalidad de los menores y el mejoramiento de su calidad de vida, son indispensables para lograr una sociedad feliz, que, para decirlo con las palabras de la Constitución, es aquella democrática, participativa y protagónica, donde impera un Estado de justicia, que consolida los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común y la convivencia, donde se asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna y donde se promueva, impulse y consolide la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, valores éstos contemplados íntegramente en el preámbulo de la carta magna.

Múltiples son los casos donde los padres utilizan los hijos como instrumento de venganza, con la intención de causarle un daño emocional (y a veces material) a la persona que alguna vez fue su pareja, sin detenerse a considerar la incidencia negativa de su actitud en el desarrollo de la personalidad del menor. La intervención estatal en los conflictos de pareja, más que inmiscuirse en los problemas de la relación, se justifica en tanto y en cuanto persigue la protección de niños niñas y adolescentes, para evitar su utilización como objetos de represalia. El mejor ejemplo de ello es que el Estado no interviene, o cuando menos se limita a homologarlo, cuando los padres logran avenirse con relación a las responsabilidades que la paternidad involucra. Eso es lo que se encuentra implícito en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que permite a los padres decidir sobre la guarda de los hijos prácticamente a su libre albedrío; es decir, coloca en segundo plano la opinión (léase decisión) del Estado. En otras palabras, si una pareja de escasísimos recursos presenta un conflicto y lo manejan de forma tal que los hijos no resulten significativamente afectados (ya que en mayor o menor medida toda desavenencia entre los padres incide respecto de ellos), el Estado se allana a lo decidido por los progenitores; pero cuando no existe acuerdo o, aunque sea en apariencia, está presente alguna posibilidad de que resulten afectados, el Estado se superpone a la voluntad de los ascendientes y toma la determinación que considera más conveniente al interés superior de los inocentes involucrados, aunque la misma no se corresponda con el deseo o las intenciones de ninguno de los dos”.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con las siguientes evidencias para la solución de la controversia: la existencia en actas de un acuerdo conciliatorio suscrito ante el DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA DE LOS SERVICIOS AUXILIARES DE LA L.O.P.N.A en el cual las partes en su libre albedrío acordaron que la ciudadana E.O. se compromete a buscar a sus hijos E.J., K.A. Y S.D.J.O., los días domingo de cada semana desde las ocho (8:00) de la mañana hasta las seis (6:00) de la tarde para compartir ese día con ellos, siempre y cuando sus hijos acepten la invitación, el señor S.J. no tendrá inconveniente en permitir esta salida, haciendo la observación de que realmente la señora E.O. sea quien los cuide y no terceras personas. El señor S.J. se compromete a que la señora E.O. comparta con sus hijos quince días de las vacaciones escolares del mes de agosto. Se comprometen ambos progenitores a no influir en el pensamiento de sus hijos con respecto a sus padres, lo cual podrían afectar sus sentimientos hacia los mismos; así mismo se escuchó las opiniones de los adolescentes y niña de autos, los cuales todos fueron unánimes al decir que les gusta vivir con su padre como lo viene haciendo, cabe recalcar que los menores de autos son todos mayores de 7 años los cuales acarrea que la presente guarda no sea limitada por lo establecido en el Articulo 360 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido de darle prioridad a la madre para ejercer la guarda de niños menores de 7 años.

En este mismo orden de ideas se evidencia de las actas que el ciudadano S.J., ha cumplido con las obligaciones que contiene la guarda de los niños y/o adolescentes E.J., K.A. Y S.D.J.O., desde que la ciudadana E.O. abandonó voluntariamente el hogar que habitaba junto con el referido ciudadano y sus hijos. Evidenciándose que los cuidados, atenciones, orientación, y todo lo que establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente han sido recibidos por los niños de autos del ciudadano S.J.; siendo que la ciudadana E.O. visita a los niños los fines de semana en el hogar del referido ciudadano.

Por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle a los niños y/o adolescentes E.J., K.A. Y S.D.J.O., el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como que con quien han tenido el contacto directo es con su progenitor, ciudadano S.J., y existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que los adolescentes y niños de autos se encuentran en buen estado físico y mental con su padre, y en sus declaraciones ante este órgano jurisdiccional el adolescente E.J. y los niños K.A. y S.D.J.O., manifestaron que con quien les gusta vivir es con su papá, es por lo que se concluye que la presente demanda no ha prosperado en derecho. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la demanda de Restitución de Guarda, intentada por la ciudadana E.C.O., en contra del ciudadano S.E.J.C., a favor de los niños y/o adolescentes E.J., K.A. Y S.D.J.O., ya identificados; por lo que la guarda de los niños antes nombrados seguirá siendo ejercida por su progenitor, ciudadano S.J., y la patria potestad de los mismos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. SE DECLARA el régimen de visita acordado entre las partes ante el DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA DE LOS SERVICIOS AUXILIARES DE LA L.O.P.N.A. por ser este un ente facultado por la ley establecido en la GACETA OFICIAL N° 5.733, en su artículo 6 literal A y F; dicho acuerdo establece lo siguiente:

• La ciudadana E.O. se compromete a buscar a sus hijos E.J., K.A. Y S.D.J.O., los días domingo de cada semana desde las ocho (8:00) de la mañana hasta las seis (6:00) de la tarde para compartir ese día con ellos, siempre y cuando sus hijos acepten la invitación; el señor S.J. no tendrá inconveniente en permitir esta salida, haciendo la observación de que realmente sea la señora E.O. quien los cuide y no terceras personas.

• El señor S.J. se compromete a que la señora E.O. comparta con sus hijos quince días de las vacaciones escolares del mes de agosto.

• Se comprometen ambos progenitores a no influir en el pensamiento de sus hijos con respecto a sus padres, lo cual podrían afectar sus sentimientos hacia los mismos.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Junio de 2006. 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 1,

Dr. H.P.Q.

La Secretaria,

Abog. A.M.B.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº ; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.-

HPQ/e.amado

Exp. 06056