Decisión nº 129-2011 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Octubre de 2011

Expediente No. VP01-L-2009-002755

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano E.T.L.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 7.756.509 y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas Y.G. y Y.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.937 y 49.627 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados E.G., R.G., A.G., B.G., M.C., D.G., E.G., A.R., M.V. y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurrió en fecha 26 de noviembre de 2009, el ciudadano E.T.L.D., antes identificado, debidamente asistido por la ciudadana Abogada Y.G., e interpuso formal demanda por reclamo de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, correspondiendo el conocimiento y sustanciación de la causa, conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y posterior a la distribución, al Juzgado correspondiente, esto es, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2009, admitió la demanda y ordenó emplazar mediante Cartel de Notificación a la demandada (Folio 12), a los fines de llevar a efecto la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar en el décimo día hábil siguiente a la certificación que hiciera la Secretaria en actas de haberse logrado el emplazamiento de la reclamada.

En fecha 11 de enero de 2010, el alguacil adscrito a este Circuito Judicial Laboral ciudadano J.S., consignó exposición de notificación, mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada; y en fecha 13 de enero de 2010, se procedió a realizar la correspondiente certificación secretarial.

En fecha 4 de febrero de 2010, le correspondió por segunda distribución el conocimiento y trámite de la presente causa (a los fines de llevarse a efecto la Audiencia Preliminar), al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, prolongándose la misma por varias sesiones (01-03-2010, 22-03-2010, 16-04-2010, 21-05-2010, 01-06-2010, 14-06-2010, 30-06-2010, 13-07-2010), hasta el día 19 de julio de 2010, fecha ésta en la cual, por no haberse podido lograr la mediación, se dio por concluida la referida Audiencia, ordenándose agregar al presente expediente las pruebas promovidas por las partes (Folio 32).

En fecha 23 de julio de 2010, la representación judicial de la parte demandada consignó formal escrito de contestación de la demanda (folio 182); y en fecha 27 de julio de 2010, se dicto auto ordenando remitir el presente expediente a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio del Trabajo competentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Folios 219 y 220).

En fecha 6 de agosto de 2010, este Juzgado procedió a darle entrada al expediente para su tramitación y decisión (Folio 223).

En fecha 11 de agosto de 2010, se procedió a providenciarse sobre la admisión de las pruebas presentadas por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar (Folios 224 al 227); y en fecha 13 de agosto del mismo año, se fijó la celebración de la Audiencia de Juicio, para el día 4 de octubre de 2010 (Folio 229)

El día 29 de septiembre de 2010, ambas partes intervinientes en el presente procedimiento diligenciaron acordando la suspensión de la causa, impartiéndole aprobación a la misma este Tribunal en la misma fecha, mediante auto en el cual se fijó para el 22 de noviembre de 2010, como nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.

En la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se prolongó para el 22-12-2010.

En fecha 21 de diciembre de 2010, ambas partes intervinientes en el presente procedimiento acordaron la suspensión de la causa, impartiéndole aprobación a la misma este Tribunal en la misma fecha.

En fecha 1º de febrero de 2011, se verificó el abocamiento de un nuevo Juez al conocimiento y decisión de la presente causa, ordenándose las notificaciones de las partes (Folio 238).

En fecha 03-03-2011, la representación judicial de la parte demandante diligenció dándose por notificada del abocamiento efectuado; Asimismo consta en las actas exposición de fecha 22-03-2011, relativa a la notificación de la parte demandada, realizada por el alguacil ciudadano Markuis Guerrero: reazones por lo que en fecha 28-03-2010, se procedió a la certificación Secretarial respectiva.

En fecha 1º de abril de 2011, se dictó auto fijando para el 18 de mayo de 2011, a las 09:00 a.m., la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio; y en fecha 5 de abril de 2011, se dictó auto reprogramando la celebración de la misma para ese mismo día a las 02:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia, ambas partes intervinientes en la causa, solicitaron el diferimiento de la misma, lo cual fue acordado por el Tribunal, reprogramándola para el día 27 de junio de 2011, a las 09:00 a.m. (fecha esta última en la cual se llevó a cabo, fijándose su continuación para el día 3 de agosto de 2011, a la 01:00 p.m.).

En fecha 3 de agosto de 2011, se dictó auto reprogramando la celebración de la prolongación de la Audiencia de Juicio para el día 7 de septiembre de 2011, a la 01:45 p.m.

Seguidamente, se dictó auto reprogramando la celebración de la prolongación de la Audiencia de Juicio para el 30 de septiembre de 2011, a las 11:00 a.m., en razón de la Resolución No. 2011-0043, de fecha 03 de agosto de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

En la oportunidad fijada por el Tribunal, se llevó a cabo la celebración de la continuación de la Audiencia de Juicio y de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a diferir el dictado del dispositivo del fallo para el quinto día hábil siguiente.

Por último, el día 7 de octubre de 2011, este Juzgado procedió a dictar el DISPOSITIVO del fallo declarando PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por reclamo de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano E.T.L.D., en contra de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que comenzó a prestar sus servicios personales, directos, subordinados e ininterrumpidos el 1º de agosto de 2002, laborando hasta el 6 de enero de 2009, desempeñando el cargo de Preventista (vendedor) en la zona de Maracaibo del Estado Zulia, cumpliendo un horario de 06:00 a.m. a 06:00 p.m., o 07:00 p.m., de lunes a sábado, ambos inclusive, de cada semana; esto es, que laboró para ese período 12 horas diarias, 6 días a la semana (a razón de 72 horas por semana).

Que laboró por espacio de 6 años y 5 meses para la demandada.

Que devengaba salario por comisiones (por ventas) y que la demandada no le cancelaba los días de descanso semanales con inclusión de las comisiones; que al pagarle los domingos y días de fiesta, la demandada debía sumar al salario básico, el salario devengado por concepto de comisiones, por lo que la patronal le canceló los conceptos derivados de la relación laboral con un salario que estaba por debajo del salario normal que debió devengar; que en virtud de ello la accionada desde el mes de octubre de 2005, comenzó a cancelarle los días domingos y de fiesta con base al salario devengado por concepto de comisiones, pero después de 3 años y 2 meses de iniciada la relación laboral, por lo que alega que existe una diferencia en todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación laboral para ese período; que adicionalmente que laboró 30 horas extras diurnas semanales que no le fueron canceladas en su totalidad.

Que si bien la persona que desempeña el cargo de vendedor establece la forma en que desempeña sus funciones (es decir podía comenzar sus labores a las 07:00, 08:00 o 09:00 de la mañana y culminar a las 03:00, 04:00 o 05:00pm), estaba obligado a estar presente en la sede de la empresa a las 06:00 a.m. de lunes a sábado, así como a las 05:00 p.m., para informar sobre las ventas efectuadas; que terminada dicha actividad pasaba a un tablero denominado Tablero de Desempeño donde registraba las ventas realizadas a diario para conocer el total efectuado durante cada mes; ello a los fines de determinar su desempeño, ya que tenía una cuota de ventas asignadas.

Que terminada esa labor procedía a una reunirse con su supervisor o jefe inmediato a quien le informaba los resultados de las ventas y objetivos diarios alcanzados; En dichas reuniones se fijaban los objetivos y estrategias para el siguiente día; se comunicaban las incidencias de la logística y lo que la empresa denominaba TOT, es decir, los equipos de enfriamiento propiedad de la empresa instalados en diferentes negocios; se planificaba la venta de cada Preventista en el denominado HAND HELP (aparato utilizado para señalar la cantidad de producto solicitado por cada cliente); y se verificaba el pago de los productos entregados para ser cancelados en fecha posterior; terminando sus funciones a las 06:00 p.m. o 07:00 p.m.

Que no era un Preventista-Vendedor que podía determinar la forma de desempeñar sus funciones, sino que debía cumplir con un horario de trabajo, ya que se presentaba a la sede de la demandada a las 06:00 a.m. y culminaba sus labores a las 06:00 o 07:00 p.m., por lo que la demandada le debe cancelar las horas extraordinarias de trabajo cumplidas durante la vigencia de la relación laboral.

Que por la persistencia en el reclamo de las horas extraordinarias correspondientes, la accionada le canceló algunas de las horas extraordinarias pero sin cancelarlas en su totalidad, por lo que persiste en su reclamo.

Que la demandada dio por terminada la relación de trabajo, haciéndolo renunciar justificadamente en fecha 6 de enero de 2009 de conformidad con lo literales “D” y “F” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello bajo el supuesto de que la reclamada no lo quiso cambiar de cargo mientras mejoraba del cuadro de Diabetes Tipo 2 y Meocardiopatía Dilatada que padecía, siendo que tampoco le pagaba el salario correspondiente a los días de reposo, teniendo que renunciar a su cargo por cuanto tenía 1 año enfermo y no podía seguir laborando.

Que mientras dejó de trabajar por encontrarse suspendido, le dejaron de cancelar sus comisiones que eran parte de su salario (por cuanto eran pagadas de forma mensual, consecutiva y periódica por la patronal).

Que en el mes de octubre de 2007, le fue diagnosticada Diabetes Tipo 2 y Miocardiopatia Dilatada, por lo que fue suspendido en varias oportunidades sin que pudiera realizar el trabajo de Preventista; que luego de 3 meses de suspensiones, aunque había mejorado, no se encontraba apto para realizar el trabajar como Preventista, por lo que se dirigió al Departamento de Gestión de Gente (RRHH) y solicitó que lo cambiaran de puesto de trabajo, razón por la cual habló con los ciudadanos F.V. (Gerente de Región), N.M. (Directora de Gestión de Gente), y el Sr. Alirio D´Gouveia (Gerente de Área de la Agencia Maracaibo-Norte); todo ello, tomando el cuenta que su informe médico decía que sólo podía trabajar en cargos administrativos o gerenciales.

Que al pasar de los meses de reposo la empresa alegaba que no había vacantes para ningún cargo, ni en logística, ni en administración; que al transcurrir el año suspendido la empresa le dijo que debía tomar una decisión: reintegrarse al trabajo u optar por una pensión por incapacidad permanente; que si no renunciaba iban a tramitar su pensión por incapacidad permanente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no deseaba porque eso lo eliminaría del mercado laboral, razones todas estas por las que la empresa prácticamente lo obligó a renunciar.

Que solicitó una liquidación especial y que el Sr. F.V. le dijo que haría todo lo posible para ayudarlo a conseguir una Indemnización Especial; que luego, en octubre de 2008, en una celebración de entrega de botones por años de servicios, se encontró al Sr. J.L. (Director Nacional de Ventas de PEPSI) quien, luego de plantearle su problema, le dijo que lo ayudaría; que 9 días después lo llamaron para finiquitar su renuncia con pago de una indemnización especial.

Que después de empezar la relación laboral en el mes de agosto de 2002, la demandada comenzó a cancelarle parte de su salario como de eficacia atípica, y que lo cancelado por tal concepto no se tomaba en cuenta para el salario normal, por lo que, cada vez que la accionada cancelaba los conceptos salariales lo hacía con base a un salario que estaba por debajo del salario efectivamente devengado; y que ese salario de Eficacia Atípica era de Bs. F. 79,00 mensuales, o lo que es lo mismo, Bs. F. 2,63 diarios.

Que reclama unas diferencias salariales por el término de un año que estuvo suspendido (desde enero de 2008 a enero de 2009), bajo el supuesto de que no se le cancelaban las comisiones.

Que demanda a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., para que le cancele la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 31/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 402.895,31), derivados de los siguientes conceptos:

1. 210 días de salario a razón de Bs. F. 136,00 (Bs. F. 4.080,00 / 30 días), lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 28.560,00.

2. Que: desde el 01-08-2002 al 01-08-2003, laboró un total de 1.409,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2003 al 01-08-2004, laboró un total de 1345,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2004 al 01-08-2005, laboró un total de 1341,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2005 al 01-08-2006, laboró un total de 1337,5 horas extraordinarias; y desde el 01-08-2006 al 30-04-2007, laboró un total de 1.305 horas extraordinarias; para un total de 6.739 horas extraordinarias; que de resto laboró durante todos y cada uno de los días de la semana, llegando incluso a laborar algunos días de fiesta nacionales, regionales y religiosos, y que sólo dejo de laborar para la demandada 9 días durante los años de servicios que presto para la misma, por lo que de cada período anual se le debe restar la totalidad de 46,5 horas extras y que la demandada sólo le cancelaba las horas extraordinarias correspondientes a los días de fiesta nacionales, y que por ello sólo canceló un total de 48 horas extraordinarias de labores, por lo que le adeuda un total de 6.691 horas extras, a razón de Bs. F. 25,50 cada una (Bs. F. 4.080,00 / 30 días= Bs. F. 136 / 8 horas ordinarias= Bs. F. 17,00 + el recargo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo), lo que da como resultado la cantidad reclamada de Bs. F. 170.620,50.

3. Diferencias por concepto de vacaciones y bonos vacacionales cancelados con salarios incorrectos, ya que según sus dichos la patronal le cancelaba la cantidad de 45 días de salario por concepto de bono vacacional hasta el año 2007 y en el 2008 la cantidad de 65 días de salarios y 15 días hábiles por concepto de disfrute vacaciones durante el primer año, mas 1 día adicional desde el segundo año de servicios, lo cual asciende a un total de 310 días de salario durante todos los períodos correspondientes, los cuales fueron pagados sin sumar al salario la cantidad de Bs. F. 24,00 por hora extraordinaria laborada y no cancelada, así como la cantidad de Bs. F. 2,62 diarios por concepto de salario de eficacia atípica, en razón de lo cual reclama la cantidad de Bs. F. 8.252,20.

4. Diferencia de Utilidades, toda vez que la demandada le cancelaba el 33,33% de la totalidad de los salarios obtenidos o un total de 10 días de salario por cada mes efectivamente trabajado, y siendo que para ello no tomaba en cuenta la incidencia del salario de eficacia atípica, ni las horas extraordinarias, es por lo que reclama la cantidad de 600 días, por los períodos que van desde el 2003 al 2007, a razón de Bs. F. 26,61 diarios, lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 15.966,00; y 120 días de salario correspondientes a los años 2008 y 2009, lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 16.320,00 (Bs. F. 4.080,00 / 30 días x 120 días), todo lo cual hace un total a reclamar de Bs. F. 32.286,00.

5. Diferencia por concepto de Antigüedad acumulada (400 días), correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, con la diferencia del salario normal hasta abril de 2007, esto es, que hasta abril de 2007, se tome en cuenta en el salario devengado lo percibido por horas extraordinarias (Bs. F. 23,99), las alícuotas de bono vacacional (Bs. F. 2,99), la participación de los beneficios en las utilidades (Bs. F. 8,87) y el salario de eficacia atípica; y que a partir de abril de 2007 hasta el 2009, se tome en cuenta el último salario devengado; todo lo cual asciende a la cantidad total a pagar de Bs. F. 36.037,61.

6. Por Intereses sobre Prestaciones de Antigüedad reclama la cantidad de Bs. F. 7.640,00, resultado de multiplicar la cantidad de Bs. F. 36.037,61, por el 14% correspondiente a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela.

7. Que desde el 01-08-2002 hasta el 06-01-2009, es decir, un total de 6 años y 5 meses, la demandada no le canceló el salario por días domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, por lo que le adeuda la cantidad de Bs. F. 29.375,94.

8. Que por concepto de horas extraordinarias, desde el 01-08-2002, hasta el 30-09-2006, la accionada le adeuda: a razón de Bs. F. 23,99 diarios por concepto de horas extraordinarias, que multiplicados por 30 días arroja la cantidad de Bs. F. 719,70 mensuales; y la cantidad de Bs. F. 2,62, por concepto de salario de eficacia atípica, que al ser multiplicados por 30 días da como resultado la cantidad de Bs. F. 78,60 mensuales; que sumadas dichas cantidades, arrojan un monto total de Bs. F. 798,30 mensuales; que a partir de abril de 2007, sólo le adeuda las horas extraordinarias; Que sumados los conceptos antes descritos, da como resultado la demandada cantidad total a pagar por este concepto de Bs. F. 43.356,30.

9. Por concepto de Comisiones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido (enero 2008-enero 2009), reclama la cantidad de Bs. F. 30.391, esto es, Bs. F. 2.532,58 mensuales.

10. Por Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado y Diferencias de Vacaciones y Bonos Vacacionales (pagados según sus dichos, pero con un salario inferior), reclama la cantidad de Bs. F. 16.375,76.

    Solicita por último que el Tribunal se sirva nombrar experto contable en aras de que determine las sumas adeudadas por la demandada.

    EN RELACIÓN A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

    Por su parte, la parte reclamada, a través de su apoderada judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

    Conviene en que el ciudadano actor comenzó a prestar sus servicios personales, directos, subordinados e ininterrumpidos el 1º de agosto de 2002, hasta el 6 de enero de 2009, desempeñando el cargo de Preventista (vendedor) en la zona de Maracaibo del Estado Zulia; pero niega y rechaza que cumpliera un horario de 06:00 a.m. a 06:00 p.m., o 07:00 p.m., de lunes a sábado, ambos inclusive, de cada semana; que lo cierto es que hasta el año 2006, los vendedores o preventistas tenían la obligación de presentarse a la empresa a las 06:00 a.m., luego se marchaban y debían volver a la empresa a las 05:00 p.m., de lunes a viernes de cada semana, con una jornada de trabajo discontinua o intermitente de 8 horas diarias de labores; y que a partir del año 2006 el horario de trabajo de los vendedores o preventistas era de 6:30 a.m. a 11:30 a.m. y de 12:30 p.m. a 03:00 p.m., existiendo la obligación de presentarse en la empresa nuevamente a las 2:30 p.m.; negando en razón de ello lo reclamado por concepto de horas extraordinarias.

    Niega, rechaza y contradice que el actor laborara durante 6 años y 5 meses (12 horas diarias x 6 días a la semana), a razón de 72 horas por semana.

    Niega, rechaza y contradice que la demandada no le cancelara al actor los días de descanso semanales y los feriados, con inclusión de las comisiones.

    Niega, rechaza y contradice que le cancelaran al actor los conceptos derivados de la relación laboral con un salario que estaba por debajo del salario normal por él devengado.

    Niega, rechaza y contradice que desde el mes de octubre de 2005, comenzara a cancelarle los días domingos y de fiesta con base al salario devengado por concepto de comisiones, así como el alegato del actor de que ello lo hiciera después de 3 años y 2 meses de iniciada la relación laboral, razones por las que niega que existan diferencias en todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación laboral que mantuvo con la demandante.

    Niega, rechaza y contradice que el actor fuese un vendedor atípico por estar obligado a estar presente en la sede de la demandada a las 06:00 a.m. y a las 05:00 p.m., así como el hecho de que su jornada de trabajo fuese de lunes a sábado.

    Niega, rechaza y contradice que el ciudadano actor a las 06:00 p.m., le informara a la empresa sobre la actividad realizada cada día, alegando que dicha información se suministraba a las 05:00 p.m. y hasta el año 2006.

    Conviene en que entre las funciones diarias de los preventistas se encuentra la de pasar a un tablero denominado Tablero de Desempeño donde se registran las ventas realizadas a diario, existiendo una cuota de ventas mensuales asignadas y que terminada esa labor se procediera a una reunión con el supervisor en las que: a. Se discutía acerca de los resultados de las ventas y objetivos diarios alcanzados, fijándose los objetivos y estrategias para el siguiente día; b. Se les comunicaba donde se encontraban instalados los equipos de enfriamiento TOT propiedad de la empresa y; c. Se planificaba la venta de cada Preventista en el denominado HAND HELP.

    Niega, rechaza y contradice que el actor fuese un vendedor atípico, y que a consecuencia de ello estuviese obligada a cancelarle unas negadas horas extraordinarias de labores.

    Niega y rechaza que en su condición de patronal optara por dar por terminada la relación de trabajo haciendo renunciar justificadamente al actor en fecha 06-01-2009. Alega que al demandante se le canceló lo que le correspondía por concepto de prestaciones sociales, además de una indemnización de Bs. F. 23.104,60, que no tenía la obligación de pagar.

    Niega, rechaza y contradice que el actor este amparado en lo establecido en los literales “D” y “F” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Niega, rechaza y contradice que la enfermedades que afirma el actor padecer, esto es, Diabetes Tipo 2 y Miocardiopatia Dilatada, sean de origen ocupacional.

    Niega, rechaza y contradice haber violado los artículos que van del 83 al 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Niega, rechaza y contradice que estuviese obligada a cancelar los días correspondientes a los reposos o suspensiones del actor sobre la base del salario alegado por el mismo; ya que los mismos le fueron cancelados tomando en cuenta los salarios básicos devengados por él, menos las diferencias derivadas de los reposos pagados por el Seguro Social Obligatorio.

    Que es cierto que el actor estuvo suspendido por el lapso de un año, en cuyo lapso no ejerció el cargo de preventista por la enfermedad padecida.

    Que no es cierto que como patronal no considerara las condiciones de salud del actor, pero que no existían vacantes de ningún cargo en el área administrativa que pudiera cumplir el mismo.

    Niega, rechaza y contradice que estuviese obligada a pagar al actor mientras estuvo suspendido las comisiones que generaba por las ventas que realizó cuando estuvo laborando efectivamente.

    Conviene en que el actor debía decidir entre reintegrarse al trabajo o solicitar la incapacidad permanente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero que no es cierto que el ciudadano Alirio D´Gouveia le sugiriera al actor que renunciara.

    Que es cierto que el demandante solicitara una liquidación especial.

    Que es cierto que una cuota del salario del actor se excluyó de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones surgidas con ocasión a la relación de trabajo y que se cancelaba como Salario de Eficacia Atípica, pero niega que el mismo fuese cancelado después de haber comenzado la relación laboral, y alega que la demandada cumplió con los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la cual niega, rechaza y contradice que para cancelar los conceptos derivados de la relación laboral no se utilizara el salario efectivamente devengado por actor.

    Niega, rechaza y contradice que las cantidades de Bs. F. 79,00 mensuales y Bs. F. 2,63 diarios, constituyeran los montos correspondientes al salario de eficacia atípica.

    Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor cantidad alguna por concepto de diferencias de salarios, y que ello fuera en atención a las comisiones dejadas de pagar durante el lapso que estuvo suspendido (enero 08-enero 09).

    Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 31/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 402.895,31).

    Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al reclamante 210 días de salario, a razón de Bs. F. 163 (Bs. F. 4.080,00 / 30 días), lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 28.560,00.

    Niega, rechaza y contradice que el actor: desde el 01-08-2002 al 01-08-2003, laboró un total de 1.409,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2003 al 01-08-2004, laboró un total de 1345,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2004 al 01-08-2005, laboró un total de 1341,5 horas extraordinarias; desde el 01-08-2005 al 01-08-2006, laboró un total de 1337,5 horas extraordinarias; y que desde el 01-08-2006 al 30-04-2007, laboró un total de 1.305 horas extraordinarias, todo para un total de 6.739 horas extraordinarias; que laborara durante todos y cada uno de los días de la semana, llegando incluso a laborar algunos días de fiesta nacionales, regionales y religiosos, y que sólo dejara de laborar para la demandada 9 días durante los años de servicio para la misma; que a cada período anual se le deba restar la totalidad de 46.5 horas extras y que como patronal sólo le cancelara al actor las horas extraordinarias correspondientes a los días de fiesta nacionales; que por ello sólo le cancelara al reclamante un total de 48 horas extraordinarias de labores y que le adeude un total de 6.691 horas, a razón de Bs. F. 25,50 (Bs. F. 4.080,00 / 30 días= Bs. F. 136 / 8 horas ordinarias= Bs. F. 17,00 + el recargo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo), y que ello de como resultado la cantidad reclamada de Bs. F. 170.620,50.

    Niega, rechaza y contradice que al total de los días de salario cancelados por concepto de vacaciones y bono vacacional, deban sumársele la cantidad de Bs. F. 24 por hora extraordinaria laborada y no cancelada y la cantidad de Bs. F. 2,62 diarios por concepto de salario de eficacia atípica, razón por la cual también niega, rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Bs. F. 8.252,20 por tales conceptos. De igual modo niega, rechaza y contradice que deba la cantidad de días indicados por la parte accionante por concepto de Bono Vacacional, los cuales según su decir, eran cancelados por la demandada para los diferentes períodos laborados.

    Niega, rechaza y contradice que le adeude por concepto de Utilidades la cantidad de Bs. F. 32.286,00, por la no inclusión en el 33,33% del total de salarios obtenidos, de lo devengado por concepto de salario de eficacia atípica y las horas extraordinarias.

    Niega rechaza y contradice que el actor haya laborado efectivamente para la demandada por un lapso de 6 años y 1 mes, desde el 2002 al 2009.

    Niega, rechaza y contradice que el actor debiera devengar por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. F. 719,70 mensuales; y la cantidad de Bs. F. 78,60 mensuales por concepto de salario de eficacia atípica; y que todo lo cual ascienda a la cantidad total de Bs. F. 798,42 mensuales.

    Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor un total de 720 días de diferencias salariales en base al pretendido y negado salario invocado por el actor.

    Niega, rechaza y contradice que le adeude al accionante 400 días de salario por concepto de Antigüedad acumulada, en los términos y fundamentos expuestos por el actor. Asimismo, niega, rechaza y contradice, que deba cancelarle al actor el preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); contradiciendo de igual modo la forma de cálculo de la antigüedad, así como que el actor sea acreedor de la Indemnización de Antigüedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, niega, rechaza y contradice que el actor sea acreedor de la cantidad de Bs. F. 36.037,61, por tal concepto y la procedencia de la cantidad de Bs. F. 7.640, reclamada por concepto de Intereses sobre la Prestación de Antigüedad.

    Niega, rechaza y contradice que le adeude al actor por concepto de alícuota de comisiones sobre los domingos y feriados, la cantidad de Bs. F. 29.375,94, causadas desde el 01-08-2002 al 06-01-2009, toda vez que la actora reconoce que los domingos y feriados fueron calculadas con base a las comisiones devengadas desde octubre de 2005.

    Niega rechaza y contradice que le adeude al actor por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. F. 719,70 mensuales y por concepto de salario de eficacia atípica la cantidad de Bs. F. 78,6 mensuales; y que todo lo cual ascienda a la cantidad total de Bs. F. 798,3 mensuales (desde el 01-08-2002 al 30-09-2006); y que a partir de abril de 2007, solo le deba al reclamante la suma de Bs. F. 719,70 mensuales por concepto de horas extraordinarias; y que todo lo cual de como resultado la cantidad total a pagar por este concepto de Bs. F. 43.356,30.

    Niega rechaza y contradice que le adeude al actor por concepto de Comisiones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido (enero 2008-enero 2009), la cantidad de Bs. F. 30.391, esto es, Bs. F. 2.532,58 mensuales.

    Niega, rechaza y contradice que le adeude al reclamante lo reclamado por Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, así como las Diferencias de Vacaciones y Bonos Vacacionales (por haber sido cancelados con salarios inferiores); ello, entre otras razones, porque el actor se encontraba suspendido durante el período 2008 y toda vez que, aún cuando le canceló 27,08 días por concepto de Bono Vacacional Fraccionado y 6,25 por concepto de vacaciones fraccionadas, tal cancelación se efectuó de forma graciosa en razón de la solicitud de una indemnización especial por parte del actor.

    Niega, rechaza y contradice que a razón de un pretendido salario de Bs. F. 136, se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 16.375,76, en razón de 120,41 días de salario.

    En cuanto al derecho alegado, la parte demandada alega la improcedencia del reclamo por Horas Extras, y que la jornada de trabajo del ciudadano actor, por la naturaleza de sus funciones, realizan labores discontinuas, por lo que no se encuentra sometido a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Alega que a partir del año 2006, el horario de trabajo de los vendedores o preventistas es de 06:30 a.m. a 11:30 a.m. y de 12:30 p.m. a 03:00 p.m., existiendo la obligación de presentarse a la empresa a las 06:30 a.m., que luego debían marcharse para realizar sus labores como vendedores en la forma que decidiesen para presentarse nuevamente a las 2:30 p.m.; que si bien el actor determina que constituía un vendedor atípico porque estaba obligado a presentarse a la empresa en la mañana y al final de la tarde, ello no modifica la naturaleza de las labores de vendedor y la forma como prestaba el servicio, pues ejercía sus funciones fuera de la sede de la empresa, y que al marcharse podía laborar una hora o dos sin que existiese supervisión, ni control alguno por parte de la demandada.

    Invoca el contenido del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se excluye a este tipo de trabajador de la aplicación de las normas que regulan la jornada ordinaria de trabajo.

    Cita jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02-06-2004 y de la Sala Constitucional del mes de julio de 2001, las cuales hacen referencia a este tipo de trabajador y de labor; de igual modo cita la decisión de fecha 11-07-2006, emitida por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el caso seguido por R. Ortiz contra Mayor de Víveres y Licores Navarra II S.R.L.; es por estas razones que alega que las funciones propias del demandante como empleado del área de ventas, implican la no sujeción a un horario o jornada limitada de trabajo, y que en razón de ello sus actividades no podían ser supervisadas y no podrían generar horas extraordinarias, por lo que el actor tampoco sería acreedor de la incidencia de las mismas en conceptos como vacaciones, bono vacacional, antigüedad, etc.

    De igual modo, la demandada alega la improcedencia del reclamo del concepto de comisiones durante el tiempo que el actor se encontraba suspendido, en razón de lo cual invoca el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y observa que las comisiones constituyen una prestación complementaria del salario constituida total o parcialmente por una cantidad calculada sobre las operaciones realizadas por el trabajador por cuenta de su patrono; y que el derecho a percibir la comisión nace únicamente en el caso de que el trabajador ejecute la operación, el negocio o la venta, para lo cual se requiera trabajo efectivo, y siendo que para el lapso de su suspensión, no realizó el actor trabajo efectivo, es por lo alega la demandada, la improcedencia de lo reclamado.

    Alega la improcedencia del reclamo de diferencia en el salario con el que fueron calculados los conceptos correspondientes a la liquidación del accionante por pretender la incidencia del salario de eficacia atípica, en razón de lo cual promueve Convenio Individual con el Trabajador, mediante el cual las partes acuerdan, con fundamento en el citado artículo 133, excluir el 20% de los ingresos del trabajador a los efectos del cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le correspondieren al trabajador; de igual forma invoca lo establecido en el literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece los requisitos de procedencia de la aplicación del Salario de Eficacia Atípica, observando que tal beneficio cumplía con los supuestos de procedencia establecidos, por lo que alegó la improcedencia de lo reclamado por el actor en cuanto a la diferencia salarial e incidencia del mismo sobre los diferentes conceptos laborales.

    Alegó la improcedencia del reclamo de la cancelación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en razón de ello, indica que la enfermedad padecida por el actor no es una enfermedad de origen ocupacional, por lo que no estaba obligada, a partir de 15 de noviembre de 2008, a cambiar de cargo al demandante ni a cancelar los días correspondientes al reposo o suspensión sobre la base del salario básico más comisiones, en razón de ello invoca el contenido del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo pero que, sin embargo, cumplió con la obligación legal de pagar los 3 primeros días de reposo, además de cumplir con la obligación del Seguro Social, cancelando el salario básico del actor más la diferencia derivada de los reposos pagados por el Seguro Social Obligatorio desde octubre de 2007, cuando fue suspendido por 12 meses. También alegó que al culminar el lapso de suspensión, el actor debía decidir si reintegrarse a su trabajo o solicitar la incapacidad permanente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en razón de ello decidió renunciar a su trabajo solicitando una indemnización especial, la cual fue otorgada por la cantidad de Bs. F. 23.104,60 y que constituía una bonificación unilateral, especial y graciosa, y que la misma sería y debe imputada íntegramente a cualquier monto que la empresa se viere obligada a pagar derivado de la relación laboral que mantuvo con la actora; y que para el caso de que se consideraran procedentes las reclamaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichas cantidades se encontrarían cubiertas. En razón de ello, cita la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-05-2006.

    Por último, alega la improcedencia de lo reclamado por días de vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2008, y de todos y cada uno de los conceptos sobre la base del salario invocado por la parte actora, en relación a lo cual destaca que no sólo se exige para el nacimiento del derecho a las vacaciones, la continuidad de la relación sino la prestación efectiva del servicio, y siendo que el actor se encontraba suspendido para prestar el servicio en razón de una enfermedad no profesional por un lapso de 12 meses, es que resulta improcedente lo reclamado por tal concepto; igualmente observa la improcedencia del disfrute de vacaciones reclamado en el entendido de que el actor se encontraba suspendido.

    Que en razón de todo lo antes expuesto solicita se declare Sin Lugar la demanda, y se condene en costas al accionante.

    DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    Este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar: 1. La incidencia del llamado Salario de Eficacia Atípica y de las Horas Extras en el salario devengado por el accionante y, en consecuencia, la incidencia de los mismos para el cálculo de los diferentes conceptos pagados al actor durante la vigencia de la relación laboral y con ocasión a la finalización de la misma; 2.- La procedencia de lo peticionado por concepto de comisiones correspondientes al período 2008-2009; 3.- La procedencia de la reclamación de los días de Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; 4.- La jornada de trabajo efectuada por el trabajador y, en consecuencia, la procedencia o no de las horas extraordinarias reclamadas y; 5.- La causa de finalización de la relación laboral y con ella la procedencia o no de las reclamaciones efectuadas en atención a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada dé contestación a la demanda.

    En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado que:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

    Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

    Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a la misma demostrar: a.- La no incidencia del llamado Salario de Eficacia Atípica en el salario devengado por el accionante y, en consecuencia, la no incidencia de lo percibido por tal concepto en los diferentes conceptos pagados al actor durante la vigencia de la relación laboral y con ocasión a la finalización de la misma; b.- La no procedencia de la reclamación de los días de Vacaciones, Bono Vacacional, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; c.- La causa de finalización de la relación laboral y con ella la improcedencia de las reclamaciones efectuadas en atención a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y; d.- La no procedencia de lo reclamado por diferencias en el pago de los días domingos. De otro lado, corresponde al accionante probar: a.- La procedencia del reclamo que por concepto de Comisiones efectuara durante el período 2008-2009 y; b. La jornada de trabajo cumplida y, en consecuencia, la procedencia de las horas extraordinarias reclamadas y la incidencia de las mismas en el cálculo de los diferentes conceptos pagados al actor durante la vigencia de la relación laboral y con ocasión a la finalización de ésta. Así se establece.

    Así las cosas y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - DOCUMENTALES:

   1. Promovió copia Simple de la Planilla de Cuenta Individual expedida por Internet en fecha 06-10-08, así como copia simple de la planilla 14-02, identificadas con la letra “A” en la cual aparecen datos relacionados con el reclamante (folios 39-40); de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tal documental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; referido lo anterior, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. Promovió original de Carta de Trabajo expedida por la demandada a la parte actora, emitida por el Coordinador de Gestión de Gente Occidente, identificada con la letra “B” (folio 41); de igual modo solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental fue impugnada por la parte demandada en su contenido, no siendo exhibida ninguna documental en la oportunidad legal correspondiente. Al respecto se observa que la instrumental en referencia constituye un documento original, por lo tanto, resulta inconducente su exhibición; así las cosas, y no existiendo en actas procesales prueba alguna capaz de crear en quien decide certeza sobre la veracidad de lo aseverado por la accionada al momento de impugnarlo en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece por razones de equidad, habida cuenta que no consta en las actas, otra documental en donde se reflejen tanto el último salario básico, como las comisiones ganadas por el actor en el último mes que laborado para la accionada (antes de empezar a presentar sus suspensiones médicas).

   3. Promovió copias simples de las suspensiones del Seguro Social, Planillas de Certificados de Incapacidad y Forma 14-03, identificadas con la letra “C” (folios 42-58), mediante las cuales pretende demostrar la continuidad de los reposos médicos emitidos por el Seguro Social y de las enfermedades sufridas por el actor desde octubre de 2007 y todo el año 2008; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de las mismas; referido lo anterior, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   4. Promovió copias simples de las constancias privadas emitidas por los cardiólogos J.M. y L.S., en diferentes oportunidades, identificadas con la letra “D” (folios 59-78), mediante las cuales pretende demostrar el diagnóstico de Miocardiopatía Dilatada con Insuficiencia Cardíaca Conjutiva, así como el hecho de que estuvo enfermo desde octubre de 2007 y todo el año 2008; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales instrumentales fueron impugnadas por la parte demandada bajo el manifiesto de constituir copias simples emanadas de terceros y que han debido ser ratificadas por los mismos, fundamentos bajo los cuales, ante la solicitud de exhibición, manifestó que no emanan de ella; referido lo anterior, este Juzgado no les otorga valor probatorio a las mismas. Así se establece.

   5. Promovió copia simple de recibo de pago, correspondiente al período que va desde el 01-12-2002 al 31-12-2002, correspondiente al ciudadano J.D., quien fue compañero de trabajo del accionante dentro de la empresa demandada, identificada con la letra “E” (folio 79); con la cual pretende demostrar que la accionada cancelaba en ese año lo referente a horas extraordinarias y que luego dejó de cancelarlas; a tales fines promovió la testimonial del ciudadano J.D. y solicitó, de igual forma, la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental fue impugnada por la parte demandada bajo el manifiesto de ser un documento apócrifo, consignado en copia simple y que además, según su decir, no emana de ella; referido lo anterior, este Juzgado observa que la instrumental en referencia además de ser impugnada por la parte demandada, no puede constituir prueba alguna en el presente procedimiento, toda vez que aún cuando su contenido fue ratificado en juicio por el ciudadano J.D. (tal y como se dejará constancia up infra), la misma se relaciona con un tercero extraño a la presente causa, razón por la cual, no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

   6. Promovió en copias simples el Programa de Operación (Zona de Ventas) Preventista / Autoventista, identificada con la letra “F” (folios 80-84), el cual constituye un material entregado por la demandada a sus trabajadores, comportando un incentivo patronal para aumentar el sueldo a sus trabajadores (preventistas o autoventistas), y en el cual se establece la obligación de participar en las reuniones matutinas y vespertinas; de igual modo solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales documentales fueron impugnadas por la parte demandada por tratarse de copias simples y por considerar que nada aportan al proceso, fundamento bajo el cual, y ante la solicitud de exhibición, manifestó no tenerlas; referido lo anterior, este Juzgado no les otorga valor probatorio alguno a las instrumentales en referencia, impugnadas como fueron y habida cuenta que no coadyuvan a la resolución de la controversia. Así se establece.

   7. Promovió originales de Informes Médicos de fechas 9 de enero de 2008 y 7 de octubre de 2009, identificados con la letra “G” (folios 85-86), mediante las cuales pretende demostrar el diagnóstico de Miocardiopatía Dilatada con S.R.H.D.M., Hipertensión Arterial; que dicho diagnóstico los presentó desde el mes de octubre de 2007; y que por ello debió ser cambiado de lugar de trabajo, esto es, a un cargo administrativo; de igual modo solicitó la exhibición en original de la primera instrumental en referencia. Al respecto se observa que tales documentales fueron impugnadas por la parte demandada bajo el manifiesto de constituir documentos emanados de terceros que debieron ser ratificados en juicio; fundamento bajo el cual, ante la solicitud de exhibición, manifestó que no emanan de ella; referido lo anterior, este Juzgado no les otorga valor probatorio a tales instrumentales. Así se establece.

   8. Promovió copia simple de Constancia emanada del Centro Ambulatorio de Sabaneta, de fecha 07-02-2007, identificada con la letra “H” (folio 87); y solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; referido lo anterior, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   9. Promovió copia simple de la Liquidación de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, identificada con la letra “J” (folio 88); y solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; referido lo anterior, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   10. Promovió original de “Manual de los Pasos de la Preventa, Canal Tradicional”, identificada con la letra “K” (folio 89), mediante el cual se demuestran los pasos junto con los estándares de operaciones a realizar por los Preventistas y su jornada de trabajo; asimismo solicitó la exhibición en original de la documental en referencia. Al respecto se observa que tal documental no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de la misma; referido lo anterior, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   11. Promovió copias simples de algunos recibos de pago de los meses enero, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2008, identificadas con la letra “L” (folios 90-93), mediante las cuales pretende dejar constancia de las diferencias salariales que según sus dichos le adeuda la patronal por el año 2008; asimismo, solicitó la exhibición en original de las documentales en referencia. Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la accionada consideró inoficiosa la exhibición de las mismas; referido lo anterior, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - TESTIMONIALES:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 482 y 483 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la testimonial jurada de los ciudadanos FARNORLAN J.A.B., Y.J.A.R., R.A.Q., R.S.U.B., G.A.L. y J.G.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 13.629.219, 11.864.753, 13.002.622, 12.805.873, 14.951.638 y 10.447638 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que declaren sobre las afirmaciones y hechos señalados por la parte promovente.

   A la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, acudieron a declarar los ciudadanos Y.J.A.R., J.G.D. y G.A.L., quienes expusieron lo siguiente:

   - Y.J.A.R.: En lo que respecta a los dichos del prenombrado testigo, el mismo expresó que conoce al ciudadano actor, pues laboró para la empresa y era su Supervisor; que los trabajadores atípicos llegan a la empresa a las 06:00 a.m. para empezar la rutina de trabajo y que a esa hora tenían una reunión; que otros debía llegar a las 05:00 o 05:30 a.m. para hablar con los choferes o despachadores para ver el producto que se iban a llevar; a las 05:30 p.m., tenían una reunión para presentar una relación de todo lo que habían hecho en el día; que lo supervisaba de diferentes maneras; que una era planificar con el Gerente la ruta de la semana y cada día específico, esto es, que 3 veces por semana (de lunes a viernes) salía con uno de ellos (preventistas); que también se podía hacer de forma aleatoria, saliendo en un vehículo de la oficina (un día de la semana) y preguntaba por teléfono al trabajador donde se encontraba y se pasaba por el lugar a verificar que se encontrara en el sitio; también se podía realizar la supervisión a través de las facturas consignadas el día anterior, llamando a los clientes para verificar si efectivamente el trabajador los había visitado el día anterior; que cuando él laboraba no se encontraba activo el denominado “Reporte 55”; que utilizaba otro reporte que era salir a la calle y verificar si la información que ellos aportaban era correcta, ello para el caso de que se les dificultara asistir a la reunión que era a las 05:30 p.m., ya que habían vendedores que tenían demasiados clientes en una ruta (de 45 a 60), como era el caso del actor; que en dichos casos salían a verificar a esa hora los clientes que estaban visitando, lo cual constituía los 10 pasos de la venta; que esos 10 pasos, consistían en la planificación, sugerencias de los productos que se le pueden ofrecer al cliente, la reparación de las neveras, colocar material POP en sitios estratégicos, revisar el depósito (sustituir la mercancía vieja por la nueva cuidando que no se fuera a dañar), que esos eran algunos de los pasos; que para empezar la reunión había que esperar que llegara el último vendedor y podían estar hasta las 9 o 10 de la noche realizando la planificación; que hubo un tiempo en el que a veces planificaban manualmente porque el HAND HELP trabajaba con un sistema en el que a veces se iba la líneas (tipo bancario) y duraba 1 o 2 horas sin regresar; que cuando llegaban de hacer las rutas ingresaban las ventas y el sistema les generaba un reporte y a partir de ese momento se empezaba a planificar; que un vendedor atípico es diferente un vendedor normal, porque tiene un piso de ventas de comisiones y un techo; que tiene que cubrir un 90% de mercancía vendida para poder cobrar comisiones y lo máximo era de un 120%; que tenían un horario establecido por la empresa desde las 06:00 a.m., hasta las 05:30 p.m., pero que sobretodo el horario de la tarde era el que no se cumplía por la cantidad de clientes; que la sincronización en el tablero de desempeño se realizaba en la tarde y que era variable, porque se podía ir el sistema o lo realizaban manual; que podían perder de hora y media a dos horas en eso; que era parte de su trabajo verificar el tiempo que estaban los trabajadores en la calle, el por qué? tardaban tanto y que para eso los tenían la empresa a ellos como Supervisores, para verificar tales situaciones y así mantener el control de la actividad; que el HAND HELP, es un aparato en el cual se refleja la información de la planificación del día anterior y el mismo arroja la lista de clientes a visitar el día siguiente; que en él se indican los productos a ofrecer, las neveras productivas; se tomaban los pedidos a través del mismo, y que esa información era transmitida a una cuneta que “alimentaba” a una matriz; que en el tiempo que laboró como supervisor no existía el Sistema del “Sapo” o Reporte 55; que en algunos momentos les cancelaban 1 o 2 horas extras en el mes (y que ello se evidenciaba en los sobres de pago), pero que incluso él mismo observaba que eso no compensaba todas las horas extras laboradas día a día; que la patronal hacía entrega a los vendedores atípicos de los estandartes de operaciones donde se indicaban las zonas de ventas, fijando a los trabajadores un horario de trabajo; que la empresa le entregaba a los trabajadores el Manual de Pasos de la pre-venta; que fue despedido de la empresa Pepsi Cola de Venezuela en mayo de 2004; que para el supervisor y preventista se tiene establecido un margen de ventas y que cuando ese margen era bajo, a decir de la empresa, ésta tomaba la decisión de despedirlos; que por trabajar por 5 años como Supervisor de Ventas tiene conocimiento de la diferencia entre un vendedor normal y un vendedor atípico; que compartía esa información entre los vendedores y supervisores; que trabajaba en la oficina 2 días y 3 días se montaba y salía a la calle con alguno de los trabajadores (preventistas); que cada preventista podía tardar con un cliente de 15 a 30 minutos y que eso era variable; que aun cuando había un ruta determinada, habían casos en que había muchos clientes por rutas, pudiéndose trabajar hasta 12 horas; que no se encontraba con los trabajadores todo el tiempo como para poder controlar si éstos hacían las ventas por teléfono; que en su caso particular nunca ocurrió que un cliente le comprara mercancía a un vendedor de otra zona; que el sistema HAND HELP no podía ser controlado por los trabajadores, que era confiable. En relación a los dichos del prenombrado testigo, considera este Juzgado que las declaraciones del mismo son coherentes, y siendo que adminiculados a lo alegado por las partes, ayudan en la resolución de los hechos controvertidos planteados en el presente procedimiento, es por lo que son valorados como plena prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   - J.G.D.: En lo que respecta a los dichos del prenombrado testigo, el mismo expresó que conoce al ciudadano actor, que lo conoció en una reunión pues laboró para la PEPSI COLA; que laboró para la empresa desde febrero de 2002 hasta finales de 2006 o principios de 2007; que era Preventista; que debía llegar a las 06:00 a.m., todos los días para chequear las facturas del día anterior con los despachadores, y luego salían a la calle; que terminaban la ruta de 03:00 a 04:00 de la tarde; que al llegar sustituían las neveras y a las 05:00 o 05:30 de la tarde tenían otra reunión; que son vendedores atípicos porque tenían que llegar en la mañana y debían ir a llevar los aparatos en la tarde a la compañía (a sincronizarlos); que un preventista no es como un visitador y/o trabajador médico que salen de sus casas directamente a hacer las visitas a los hospitales; que su trabajo era supervisado por el jefe de ventas y que en la mañana estos le indicaban los problemas a resolver en las tiendas; que del 100% por ciento tenían podían ganar el 10%, dependiendo de la marca del producto; que habían varias categorías para las comisiones; que había una marca de efectividad; que el tablero de desempeño era un pizarrón en el que se colocaban las ventas por marcas y la efectividad con que se las pagaban; que habían unas personas que sincronizaban el HANN HELP para pasarlo a los camiones; que el salario de eficacia atípica se los “dieron” un tiempo y que luego lo pasaron a sueldo; que el HAND HELP es un aparato que registra las horas, las marcas, las visitas a los clientes; que en un momento la empresa les pago horas extras; que con cada cliente podía durar 10, 15 o 20 minutos; que la empresa les entregaba el estándar de operaciones que se refería a los pasos de ventas; que había varios tipos de operaciones o 10 pasos de ventas; que su jefe inmediato tenía 5 vendedores y que se les supervisaba al azar; que a través del aparato también se supervisaba; que tenía un programa llamado 55. De igual forma el testigo reconoció el contenido de la documental promovida en el folio 79 y que demandó a la empresa por concepto de Horas Extras; que consideraba que si se le deben horas extras al actor es justo que se las paguen. En relación a los dichos del prenombrado testigo, se observa que la parte demandada impugnó los mismos alegando que el mismo se encuentra incurso en las causales de inhabilidad previstos en la Ley, en razón de que hubo una demanda incoada por éste, en contra de la accionada y que la enemistad o rabia del trabajador en contra de la empresa puede subsistir al pasar del tiempo. La parte accionante al respecto manifestó que la relación de trabajo del testigo en cuestión había culminado por acuerdo de las partes y que el litigio había concluido; Ahora bien, en relación a la documental rielada en el folio 79, quien decide observa que ya se emitió pronunciamiento ut supra en relación a su estimación; De otro lado, considera este Juzgado que las declaraciones del mismo son coherentes y que aún cuando el testigo ya formó parte en una causa distinta en contra de la demandada de autos, de su declaración no se evidencia parcialidad alguna capaz de hacer viciar su declaración; y siendo que los dichos expuestos por él, guardan relación con lo alegado por las partes y coadyuvan en la resolución de los hechos controvertidos planteados en la presente causa, es por lo que los mismos son valorados como plena prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   - G.A.L.: En lo que respecta a los dichos del prenombrado testigo, el mismo expresó que conoció al ciudadano actor en la empresa Pepsi Cola. Afirma que laboró como Vendedor, esto es, como preventista, desde el 2005 al año 2007; Que cuando salía a la calle era supervisado por la empresa; salían con el supervisor, no todos los días, sino 2 o 3 veces a la semana. En otras ocasiones el Jefe de Ventas estaba supervisando las ventas. Señala que eran vendedores atípicos, pues tenían piso y techo de venta, esto es de 100% o 120%. Que se trataba de un vendedor atípico pues tenían techo de venta y horario; Se le preguntó sobre el significado de “Sincronización y Tablero de Desempeño”, e indicó que el Tablero estaba referido a las ventas, y sincronización era vaciar la información en una cuna (dirigida al Departamento de Logística). Sobre la existencia de un Salario de Eficacia Atípica, respondió que así era al principio, pero después lo sustituyeron o pagaban como comisiones. En el mismo sentido, afirmó que le pagaron horas extras, pero no siempre. Que el HAND HELP, se reflejaba la información relativa a los clientes y las ventas. Que la duración de visita o atención entre cliente y cliente, variaba de entre 10 minutos a media hora. Que los “pasos de venta” se los daba la empresa. Que había veces que les daban cursos para perfeccionar las ventas. Respondió que laboró en la empresa Alimentos Polar. Seguidamente, se le preguntó si salió bravo y o molesto de la relación laboral, a lo que respondió negativamente. En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, indicó que fue despedido, porque en Semana Santa, un cliente le pagó en efectivo, y tenía que ser en cheque o boucher, y que al darse cuenta la empresa, lo despidieron. Que la última vez que vio al demandante, fue hace meses; Que fueron compañeros de trabajo y más nada. Se le preguntó si cuando salían de la empresa podían administrar su tiempo? A lo que respondió que no. Que les daban los clientes, que no administraba a los clientes como quería. Se le preguntó si ¿podía escoger el orden de visitas, o llamar por teléfono?, respondiendo que se puede variar el orden pero llamar por teléfono no, que él no lo hacía. Se le preguntó si podían hacer otra cosa. La respuesta fue no, pues terminaban y se iba a la compañía. Indicó que por ejemplo, en el caso del ‘Paseo del Lago’ (Vereda del Lago) eran muy ‘mala paga’, entonces tenía que cobrar varias veces, entraba y salía, porque debía cobrar. Señaló que él era el No. 1. En relación a los dichos del prenombrado testigo, considera este Juzgado que las declaraciones del mismo son coherentes y siendo que adminiculados a lo alegado por las partes, coadyudan en la resolución de los hechos controvertidos planteados en el presente procedimiento, es por lo que son valorados como plena prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - DOCUMENTALES:

   1. Promovió original de forma 14-02 identificada con el número “1”, denominada “Registro del Asegurado”, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS; folio 106). Al respecto quien decide observa que tal documental constituye un documento público administrativo consignado en original que por demás cuenta con la firma del trabajador, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   2. Promovió Carta de Renuncia, identificada con el número “2” (folio 107), con la cual la demandada pretende dejar constancia de la fecha de ingreso, egreso y que el retiro del accionante se trató de una renuncia negociada. Al respecto quien decide observa que tal instrumental fue impugnada por la parte reclmanate, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. Promovió Original de documento denominado Liquidación de Prestaciones Sociales y de Otros Conceptos, suscrita por el accionante (folio 108). Al respecto quien decide observa que ya se pronunció ut supra sobre la valoración de tal documental, por lo que lo arriba expuesto se da aquí por reproducido. Así se establece.

   4. Promovió documentales que van del folio 109 al folio 120, 122 y de la 154 al 157, contentivas de originales de: “Comprobantes o Soportes de Cheque”; original de “Comprobante de Pago de Bonificación Unilateral”; correspondencia de fecha 22-01-2009 dirigida a FONREFRESCOS; archivo impreso del sistema informático, identificado con los números “5”, “5b” y “5c”; C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; “Abono de Prestaciones y Cuota Parte de Utilidades”, constitutivos de estados de cuenta donde se evidencian los aportes realizados por la demandada por concepto de Antigüedad; copias de cheques identificados con los números “8”, “9”; copia simple de cheque emitido a favor del actor por la cantidad de Bs. F. 8.404,40, mediante el cual se le cancelan al actor las Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales; y originales de instrumentos identificados como “Aviso de Vacaciones”, identificados con los Nos. “22”, “23”, “24” y “25” respectivamente. Al respecto quien decide observa que las mismas, si bien fueron impugnadas por la parte accionante bajo el supuesto de que tales documentales reflejan salarios incorrectos o porque están referidos a conceptos pagados con salarios integrales inferiores a los que realmente devengara, tales instrumentales constituyen puntos de referencia para quien decide, coadyuvantes para determinar las cantidades pendientes por cancelar a la parte accionante en caso de declaratoria de su procedencia, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   5. Promovió documentales que van del folio 123 al folio 153 y del folio 163 al folio 181, identificadas como: “Comprobantes de Solicitud de Anticipos y/o Préstamos; así como “Suspensiones y Certificados de Incapacidad” emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y correspondientes al ciudadano actor, identificados con los números que van del “27” al “45”. Al respecto quien decide observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte accionante, aunado a que algunas de las mismas fueron promovidas por el actor, razón por la cual, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. Promovió documental identificada con la letra “Z” contentiva de impresos emanados de la demandada, identificadas como “Descripción del Cargo” (folios 159-162). Al respecto se observa que la parte actora, impugnó las mismas bajo el argumento de no encontrarse suscritas por nadie y tratarse de copias simples, razón por la que, quien decide no les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

2. - INFORMES:

   Solicitó al Tribunal oficiara al Banco Provincial, situado en la Av. 5 de J.d.M.M.d.E.Z., a los fines de que dicha dependencia informara si la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A., ha tenido asignada un número de cuenta en esa institución bancaria y en caso afirmativo que indicara el número. Asimismo que informara a este Tribunal si el ciudadano E.L.D., titular de la C.I. No. 7.756.509, ha tenido o tuvo aperturada desde el mes de agosto de 2002, hasta el mes de enero de 2009, una cuenta corriente nómina y si tenía en dicha entidad bancaria un contrato de Fideicomiso Laboral contratado por la mencionada empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A. y el ciudadano E.L.D., y si éste cobrara lo que tenía depositado en su fideicomiso laboral (indicando que indicara el monto cobrado y las fechas de los retiros); asimismo solicito se remitiera copia de una relación del estado de cuenta del Contrato de Fideicomiso Laboral en el cual se reflejaran los aportes de capital realizados por la mencionada empresa, el saldo y la liquidación neta del citado contrato. Al efecto, se observa que no consta en actas procesales resultas de la prueba informativa solicitada, razón por la cual quien decide no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

2. - TESTIMONIALES:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la testimonial jurada de los ciudadanos TIRONE QUINTERO, M.H., R.B., R.A., D.C., A.H., J.E., R.A., R.P., R.G. y A.V., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de demostrar las circunstancias de modo, tiempo y demás condiciones del vínculo laboral.

   A la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, acudieron a declarar los ciudadanos R.G. y F.S.C.F., quienes expusieron lo siguiente:

   - R.G.: En lo que respecta a los dichos del prenombrado testigo, el mismo indicó que conoce a la empresa demandada porque trabaja en la misma. Que es Jefe de Ventas y que antes ocupo los cargos de Supervisor de Ventas, Supervisor de Desarrollo, etc.; Que al demandante lo conoció en la empresa. De las funciones de un Preventista, expresó que salen en la mañana a la calle a vender, regresan en la tarde. Que tienen un jefe y le hacen reporte. Que el horario es desde las 6:30 a.m. a 3:00 p.m., y que antes de era de 6:00 a.m. a 4:30 p.m. o 5:00 p.m.; Se le interrogó respecto a la forma de realizar las funciones. A la interrogante: ¿en el supuesto de terminar de visitar los clientes a las 2:00 p.m., ellos podían disponer de su tiempo libremente?. Y a ello respondió afirmativamente. En cuanto a si las rutas de ventas están estructurada, respondió que sí, que las rutas están sectorizadas. A la interrogante: ¿Los controlan o supervisan diariamente?, respondió que no, que lo que hacen es una labor de facilitadotes respecto de la solución a sus problemas (presentados con ocasión de sus labores); así por ejemplo, cuando entran y están nuevos, sucede que durante 1 o 2 semanas acompañan a los vendedores, salen con ellos para que conozcan la ruta. Respecto al HAND HELP, expresó que es un dispositivo móvil cuya información era manipulable. Que no tiene o tenía un código especial, ni nada de eso. Que el tiempo de las reuniones era suficiente. Que en ese lapso se informaba el resultado de las labores de los preventistas. Que el número de visitas pautadas diariamente a los vendedores era de 30 a 35 clientes, y que antes del año 2006, era de 40 a 45 clientes. Que el tiempo con cada cliente variaba: podían ser 10 minutos (que a algunos se les ubicaba y atendía por teléfono). Se le preguntó si los preventistas podían administrar su tiempo como quisieran, y respondió que si. Se le preguntó que era Desvío de Clientes y respondió que era cuando un cliente debía comprar un número determinado de cajas, y solo le vendía una parte, se completaban la venta de la mercancía devuelta con otra persona o cliente distinto, y entonces esa situación la reportaban al día siguiente, por lo que llegaban más temprano. Que las reuniones (en la mañana) eran de media hora aproximadamente, y no los veían más hasta el otro día. En cuanto al número de horas diarias trabajadas, indicó que antes del año 2006 se trabajaba desde las 6:00 a.m. hasta las 4:30 p.m.; Que se iban a las 6:30 p.m.; Que durante un tiempo salían a las 6:00 a.m., y trabajaban de 8 o 10 horas. Pero que en la actualidad laboran desde las 06:30 a.m. y ya a las 3:00 p.m. están en su casa. En cuanto a las funciones y el horario, señaló que había un horario antes del 2006; que llegaban, entregan y se iban. Que en la actualidad celebran una reunión desde las 6:30 a.m. a las 7:00 a.m., y en la tarde, llegan a las 02:30 p.m.; Que a las 3:00 p.m., no puede haber nadie; que antes del 2006, se reunían a las 4:30 p.m., y salían a las 5:00 p.m.; a la interrogante ¿Sabe es que es Sincronizar?, respondió, que eso es con el Departamento de Logística. Se le preguntó que si cuando se sincronizan se puede saber el número de clientes que visitaron?, a lo que respondió que no sabía decir, que reportes sobre eso no hay. A la pregunta de que por qué el tiempo era variable entre clientes, respondió que depende del cliente, lo que compran. Se le preguntó que era Store Check, y respondió que era cuando salían a la calle, para ver como estaba el mercado, los clientes. Se le preguntó que era Monitor, e indicó que son agentes externos; que supongamos se usaban para ver como está el mercado de un producto, los clientes, los puntos de ventas, todo ello para ver que hace falta, pero que eso es aparte. Dijo que el número de horas (del horario) estaban diseñadas para lograr las visitas; y que ellos salían cuando el vendedor lo necesitaba; Se reunían con el cliente y se verificaba que se necesitaba y se solucionaba. Que la media hora era para el llenado, esto es “entregar” y luego se celebraba la reunión. Se le preguntó de que manera podía ser manipulado el Hand Help y si la empresa podía detectar la manipulación, a lo que indicó que se trataba de un dispositivo móvil y se manipulaba como cualquier calculadora. El ciudadano Juez en uso de sus facultades y preguntó si 2 o 3 veces a la semana salían de manera fija o aleatoria con ello verificaban la información que arrojaba y/o suministraba el Hand Help, a lo que respondió que no, que ello era a veces, que podían pasar hasta 2 meses sin acompañar (al vendedor). Que solo se hacían y se hacen supervisiones cuando hay problemas. En relación a los dichos del prenombrado testigo, considera este Juzgado que las declaraciones del mismo son coherentes, y siendo que adminiculados a lo alegado por las partes, ayudan en la resolución de los hechos controvertidos planteados en el presente procedimiento, es por lo que son valorados como plena prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   - R.P.: En lo que respecta a los dichos del prenombrado testigo, el mismo contestó que labora para la demandada desde 1997 y que ha ejercido varios cargos. Que actualmente es Jefe de Ventas. Que conoce al demandante porque fue su compañero de trabajo y que por 2 o 3 meses compartieron el territorio en el que estaba asignado. De las funciones de los preventistas, señaló que tienen clientes programados; que utilizan un aparato denominado Hand Help y que actualmente el horario de los mismos es de 6:30 a.m., a 3:00 p.m.; que antes se laboraba en las mismas condiciones, pero desde las 06:00 a.m., hasta las 05:00 p.m.; que los mismos salen con el aparato a visitar a los clientes (en teoría 100%). Se le preguntó ¿qué pasa si terminaban a las 2:00 p.m., podían disponer de su tiempo?, a lo que respondió que si podían. Respecto a la existencia de una ruta estructurada expresó que los clientes están programados por sector de manera cercana unos de otros, de tal modo que los preventistas puedan cumplir con el 100% de las visitas y ventas programadas. Fue interrogado en torno a si la patronal es estricta con el horario, o es relajada, y a ello respondió que actualmente es estricta. De seguidas se le preguntó que ¿cómo era antes?, y respondió que siempre se ha cumplido horario. Se le interrogó si había una normativa de supervisión diaria, a lo que respondió que no, que se trataba de un plan de trabajo mensual, en el que se diseñan con quien se debe salir, dependiendo del caso (sobre todo con los nuevos preventistas para instruirlos sobre las rutas). Pueden ir (los supervisores) con el vendedor, o solos, dependiendo del problema. Que el aparato Hand Help se utiliza para ubicar los clientes programados, y verificar, realizar sus visitas respectivas, y colocar la información de la agenda que va realizando (el vendedor). Se le preguntó si dicho dispositivo estaba conectado a un servidor y a ello respondió que no. Que antes del año 2009, era empleado el Sistema Sigma, y en ese tiempo el aparato era vulnerable ya que se precisó que muchos manipulaban la hora; que llegaban a una hora y el aparato decía otra. El analista que los sincronizaba señalaba la queja. Se le interrogó si ¿existía un Reporte 55 y de ser así señale si el mismo no resultaba confiable?, a lo que respondió, que lo que pasa es que no se le podía llevar un seguimiento y que actualmente ese reporte no existe. Afirmó que aceptan el cumplimiento de un horario dentro de la empresa. Se le preguntó si de una manera u otra había una supervisión, partiendo de que están determinadas las rutas y con el aparato verifican las visitas al 100% de los clientes, a lo que respondió que la supervisión es un seguimiento por remuneración variable por ventas. De seguidas se le preguntó si él ejercía la supervisión de los preventistas mensualmente y la de los nuevos, a lo que respondió que se trata de una planificación que se hace todos los meses, y los nuevos se adiestran. Tenían 8, 9, 10 vendedores, visitas, planificación de gastos, reuniones mensuales, reuniones particulares. Se le preguntó como controlaban lo de las comisiones por venta, lo del 100% de los clientes, y respondió que se trataba de un seguimiento en el cumplimiento de los objetivos. Se insistió en preguntarle cómo se hacía la supervisión para tener conocimiento de las comisiones por venta de cada trabajador, a lo que respondió no era supervisión, sino seguimiento; que son objetivos planteados que se tienen que lograr. Se le preguntó si antes del 2009 había sincronización y tablero de desempeño, a lo que señaló que si y que todavía lo hay. Se le interrogó si antes del 2009, la reunión de las tardes se realizaban antes o después del sincronizado, a lo que contestó que por grado de problemática le dan prioridad a unos vendedores (que manifestaron problemas), y que mientras tanto, los otros están en el tablero. Que lo del tablero, lo llenan con el marcador, mientras que se reúnen con los otros. Que lo del sincronizado lo que hacen es entregar el aparato. En ese contexto se le preguntó a qué hora era la reunión de la tarde y que hacían los vendedores, a lo que contestó que lo que hacen los vendedores son tareas administrativa. Lo de las reuniones, es por algún problema que tenga un vendedor, mientras los otros se dedican al llenando. Acto seguido, este sentenciador preguntó al prenombrado testigo cómo se constata o se constataba la seriedad de la información que arroja el Hand Help, o que se están cumpliendo las metas, a lo que el mismo respondió que el Hand Help, lo reciben en la mañana y se monitorea la veracidad de las visitas. Finalmente se le preguntó si los supervisores tienen sus controles, a lo que respondió que se hacen visitas. En relación a los dichos del prenombrado testigo, considera este Juzgado que las declaraciones del mismo son coherentes, y siendo que adminiculados a lo alegado por las partes, coadyudan en la resolución de los hechos controvertidos planteados en el presente procedimiento, es por lo que son valorados como plena prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. - INSPECCIÓN JUDICIAL:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 70 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal ordenó la práctica de una inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada, ubicada en el Sector Ajonjolí, Carretera Vía El Moján, detrás de la Bomba Caribe, en Maracaibo, Estado Zulia, la cual se llevó a efecto en fecha 28 de septiembre de 2011, y en la cual se dejó constancia de los siguientes hechos: que el Tribunal procedió a notificar del objeto de la Inspección a la ciudadana M.G., quien ostenta el cargo de “JEFE DE SERVICIO AL CLIENTE” de la demandada. Respecto del funcionamiento del aparato denominado Hand Help se explico al Tribunal que día a día se sube la data del día próximo y/o siguiente de la cantidad exacta de clientes a visitar, donde los preventistas (vendedores) deben ir a tomar los respectivos pedidos de los clientes. Una vez que se toman todos los pedidos, los preventistas llegan hasta la Agencia (regresan a la sede de la empresa), para imprimir sus “auxiliares de pedidos”, contentivos de la data que luego se ingresa al denominado “Tablero de Desempeño” (El Tribunal tuvo a su vista un status de liquidación y sincronización en el que se reflejan las rutas, los nombres de los preventistas y la hora de sincronización). La data de los hand holders de todos los preventistas se transmitía a un servidor descargándolos todos en una cuna y/o receptáculo de sincronización y en la actualidad se hace vía remota (esto es, desde hace tres años aproximadamente). La notificada informó al Tribunal que toda la data relativa a los soportes de pedidos se enviaba al archivo muerto. Eso se hacía hasta hace tres años. Desde que se emplea el sistema SAP, solo se imprimen los reportes auxiliares de pedidos y los reportes de cobranzas del día y la data queda registrada informáticamente. Antes, cuando se empleaba el sistema SIGMA (actualmente eliminado) los auxiliares de reportes se imprimían y se archivaban para soportar los pedidos (ventas) y las autorizaciones del producto dañado que devolvían los clientes. La data no se registraba informáticamente en el pasado. Esa documental se fue destruyendo y/o desechando año a año por cuanto era solo para uso interno de Pepsi-Cola Venezuela y no surte ningún efecto legal ni fiscal. En relación a las resultas de la inspección realizada se aprecian elementos que orientan a quien decide sobre la forma en la que los preventistas cumplían con las actividades asignadas, así como los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, razón por la cual quien decide le otorga pleno valor probatorio a las resultas de la inspección realizada, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   Este Tribunal en la Audiencia de Juicio de fecha 30 de septiembre de 2011, en atención a las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió de oficio a interrogar al ciudadano accionante, quien fue conteste con sus dichos en relación a la forma en la cual llevo a cabo la ejecución de su jornada laboral (hora de entrada, hora de salida, horario de trabajo), así como la naturaleza de su cargo y funciones desempeñadas. En relación a los dichos del ciudadano actor, considera este Juzgado que las declaraciones del mismo son coherentes, y siendo que adminiculados a lo alegado por el resto de los testigos, coadyuvan en la resolución de los hechos controvertidos planteados en la presente causa, es por lo que son valorados como plena prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Ahora bien, en primer término, pasa este Tribunal a determinar si el denominado Salario de Eficacia Atípica incide en el salario base para el cálculo de los diferentes conceptos pagados al actor durante la vigencia de la relación laboral y con ocasión a la finalización de la misma.

   En tal sentido reza el Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Ley Orgánica del Trabajo), lo siguiente:

   Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (subrayado del Tribunal)

   En tal sentido, este Tribunal advierte que la figura del denominado Salario de Eficacia Atípica, se encuentra debidamente reconocida por la legislación laboral vigente, el cual requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos para su legalidad y efectos (exclusión de su incidencia en los salarios normal e integral del trabajador), las cuales se encuentran establecidas en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual dispone:

   Artículo 74: Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   2. En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

   9. Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o,

      ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

   3. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

   4. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

   5. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

      Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

      En relación al punto bajo examen, tenemos que se evidencia de actas prueba documental identificada como “Convenio Individual con el Trabajador” (que no fuera impugnado por el actor), mediante la cual se deja expresa constancia en su Cláusula Primera, de la exclusión del 20% de los ingresos salariales del accionante respecto de los cálculos de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le pudieren corresponder con ocasión a su relación de trabajo; ello fue pactado por escrito mediante contrato, al inicio de la relación laboral, no contraviniéndose, en criterio de éste Juzgado, los presupuestos de aplicabilidad de la figura en referencia, es decir, la del Salario de Eficacia Atípica. Es por todo ello que, quien decide determina que la exclusión del margen del 20% salarial convenido por ambas partes, fue acordada sin contravención de la normativa vigente sobre la materia, razón por la cual, mal podría determinar quien decide que el Salario de Eficacia Atípica debe incidir en el cálculo de los conceptos procedentes en derecho, causadas a favor del reclamante durante y con ocasión a la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

      Ahora bien, excluida como ha sido la incidencia del Salario de Eficacia Atípica en los diferentes pagos efectuados al accionante con ocasión a la relación laboral, se pasa a verificar la incidencia de las Comisiones devengadas por el trabajador en los domingos y feriados laborados por el actor desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005.

      Al respecto cabe mencionar que si bien es cierto la parte reclamante demanda el pago de los domingos y feriados durante todo el período de la relación laboral, no es menos cierto que, reconoce que tales días fueron pagados con inclusión de las comisiones desde el mes de octubre del año 2005, razón por la cual se determinará la procedencia en derecho de lo reclamado desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005. Así se decide.

      En tal sentido el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo es del tenor de lo siguiente:

      El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.(Subrayado del Tribunal)

      Ahora bien, del cúmulo de probanzas aportadas en el presente procedimiento no se evidencia prueba alguna capaz desvirtuar lo alegado por la parte accionante en relación al hecho de que en efecto, durante el período comprendido entre el 1º de agosto de 2002 y el 30 de septiembre de 2005, la accionada no le cancelaba los domingos y feriados laborados con inclusión de las comisiones devengadas por el trabajador, en la forma establecida en el artículo 216 eiusdem, razón por la cual quien decide acuerda el pago del pago de los domingos y feriados laborados correspondientes al período que va desde el 1º de agosto de 2002, hasta el 30 de septiembre de 2005.

      El cálculo de tales conceptos condenados deberá realizarse por un experto contable (que al efecto designe el Juzgado en funciones de ejecución respectivo), el cual deberá determinar las cantidades que debió percibir el accionante con ocasión a los domingos y feriados durante el referido período, deduciendo de las cantidades resultantes, lo recibido por el actor con anterioridad por tales conceptos. Para ello el referido experto deberá dirigirse a la sede de la demandada en aras de verificar en sus archivos o registros los recibos de pago correspondientes al accionante durante el período en referencia (en los que se reflejen las comisiones devengadas mes a mes por el reclamante); y para el caso de que la accionada no colaborare en el suministro de las informaciones y/o documentales que le requiera el experto en cuestión, se tomarán en cuenta los datos indicados por el ciudadano actor en su libelo. Así se decide.

      Seguidamente, se pasa a determinar la procedencia en la reclamación que por Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, correspondientes al período 2008, así como la procedencia en la reclamación que por Comisiones correspondientes al período 2008-2009, realizara la accionante.

      Se observa y así es reconocido por la parte accionante, que durante los últimos catorce meses laborados por él, esto es, desde el mes de octubre de 2007, al mes de diciembre de 2008, el trabajador no ejerció efectivamente el cargo de Preventista que ocupaba dentro de la empresa; ello en razón de las consecutivas suspensiones de las que fue objeto con ocasión los padecimientos diagnosticados y no controvertidos de Miocardiopatía Dilatada con S.R.H.D.M. e Hipertensión Arterial.

      En relación a dicha situación, tenemos que los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 41 de su Reglamento establecen lo siguiente:

      Artículo 93. La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

      Artículo 94. Serán causas de suspensión:

   1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

   2. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

   3. El servicio militar obligatorio;

   4. El descanso pre y postnatal;

   5. El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

   6. La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

   7. La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

   8. Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

      Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

      Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

      Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

      Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

      La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.

      Artículo 41.- Efectos: Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador y el empleador quedarán exonerados de los deberes recíprocos de prestar el servido y pagar el salario.

      Del contenido de las disposiciones transcritas se evidencia como el patrono exime al trabajador de prestar el servicio y al patrono de pagar el salario, aún y cuando la suspensión que dio origen a la cesación temporal de la prestación del servicio fuere un accidente o enfermedad ocupacional (lo cual no constituye el caso que nos ocupa). Ahora bien, no se encuentra controvertido el pago del salario básico que hiciera la parte accionada a la accionante, durante todo el período de suspensión del actor, lo cual, a juicio de quien decide, constituye una liberalidad de la demandada, en razón de que no se encontraba obligada a ello; por lo que, constituyendo el pago que por concepto de salario básico hiciera la demandada a favor de la actora durante el período de suspensión en referencia, un acto gracioso, mal podría considerarse una obligación para la demandada el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas así como el bono vacacional vencido y fraccionado, así como el de las Comisiones (a todas luces no generadas efectivamente por el reclamante), hoy reclamados por el actor; en razón de todo ello, quien decide declara IMPROCEDENTE, las reclamaciones que realizara el accionante de autos en tal sentido (Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado). Así se decide.

      A continuación, se pasa a determinar la causa de finalización de la relación laboral, y con ella la procedencia o improcedencia de las reclamaciones efectuadas en atención a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto la parte demandante alega que fue obligada a renunciar, toda vez que la parte accionada lo conminó (luego de concluir 1 año de suspensión médica) a reincorporarse a sus labores de trabajo o en su defecto solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la expedición del Certificado de Incapacidad Permanente; en relación a ello, la accionada manifestó que no coaccionó al trabajador para que renunciara a su cargo. En relación a ello, tenemos que rielan anexas a las actas procesales, tanto carta de renuncia (promovida por la parte demandada, razón por la que se presume la aceptación de su contenido) suscrita por el ciudadano actor mediante la cual manifiesta que renuncia al cargo desempeñado para la demandada (Renuncia Negociada), como recibo de Bonificación Voluntaria y de Carácter Gracioso (también consignado por la accionada) de Bs. F. 23.000,00, en el que se lee que la causa de la terminación de la relación de trabajo lo es el retiro voluntario.

      En relación al término “RENUNCIA NEGOCIADA”, el reconocido iuslaboralista a.R.N. señala que dicho tema se relaciona con aquellos casos en que tras la apariencia de una extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y/o retiro voluntario, se trata en realidad de un despido incausado, donde el empleador trata de evitar abonar las indemnizaciones pertinentes o en todo caso con una rebaja sustancial de las mismas; o existiendo un despido causado, el mismo resultare de difícil prueba para el empleador o con trámites procesales inciertos, como el caso de supuestos delitos en que hubiera incurrido el trabajador. También acerca de los “retiros voluntarios”, su implementación y las distintas consecuencias que de ellos se derivan.

      Más aún, señala dicho autor que la declaración de voluntad unilateral del trabajador (renuncia) puede encubrir un distracto por mutuo consentimiento, mediante el cual las partes “negocian” la dimisión del prestador de trabajo. Siendo así, deviene la nulidad del aparente acto extintivo unilateral.

      De otro lado, tenemos que en principio, la declaración de voluntad extintiva de la relación laboral, sea ésta la de despido o la de renuncia, se perfecciona al llegar a la esfera jurídica del destinatario. Su recordado carácter recepticio impide la posibilidad de retractación de ella. La aplicación subsidiaria del derecho común autoriza a admitir una excepción a dicho principio general, en el caso de que la voluntad del trabajador hubiere sido afectada por algún vicio de la voluntad. Al trabajador le corresponderá en el caso acreditar las presiones morales o materiales que invaliden su declaración.

      Así las cosas es criterio de este Juzgado, que si bajo la forma de una renuncia se oculta una extinción por mutuo acuerdo de las partes del contrato de trabajo, aquel acto extintivo es NULO.

      Por todo lo dicho, es por lo que, quien decide, acogiendo el criterio doctrinal en referencia considera viciada de nulidad la renuncia que efectuara la parte accionante al cargo desempeñado para la demandada y, en consecuencia, declara procedente en derecho la condenatoria de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece, habida cuenta que en criterio de este Tribunal, el pago de Bs. F. 23.000,00 (Bonificación Voluntaria y de Carácter Gracioso), por parte de la demandada al trabajador, constituye prueba indiscutible de sus ejecutorias direccionadas a obtener la renuncia del mismo; ello aparte de que la aceptación del contenido de una “renuncia negociada”, por parte de la accionada atenta contra las más elementales normas constitucionales en materia laboral, las cuales son de orden público.

      Así las cosas, se tiene que por concepto de Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, condena a la demandada a pagar al actor la cantidad equivalente a 150 días y 60 días de salario respectivamente, a razón del salario mensual integral de Bs. F. 4.080,00 (salario básico más comisiones; al que deberá agregársele la incidencia mensual de horas extras del mes de septiembre de 2007) devengado por el reclamante, ello por razones de EQUIDAD, todo lo cual será determinado por el experto que al efecto designe el Juzgado en funciones de ejecución respectivo, calculados en atención a las previsiones establecidas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Cabe destacar que la parte demandada en su escrito de contestación opuso la COMPENSACIÓN de lo pagado por concepto de Indemnización Especial o Bonificación Unilateral, para el caso de que resultara procedente en derecho el pago de las indemnizaciones acordadas por medio del presente fallo. En relación a ello quien decide observa que la parte demandada alegó que tal pago se realizó de forma graciosa a favor del trabajador, al finalizar la relación laboral, razón por la que, no revistiendo carácter salarial ni constando en actas procesales prueba alguna que evidencie que las cantidades percibidas por el trabajador, contengan total o parcialmente el pago de concepto alguno adeudado al actor con ocasión a la relación de trabajo que existiera entre ellos; es por lo que dicha erogación constituye, en criterio de éste Juzgado, una liberalidad de la empresa reclamada en favor del demandante (según sus propios dichos), por lo que mal podría oponérsele al accionante como compensación al pago que debiera percibir por parte de la demandada, con ocasión a lo decidido en el presente fallo. Así se decide.

      Por último, es menester determinar la jornada de trabajo cumplida efectivamente por el actor, en aras de determinar la procedencia de las horas extraordinarias reclamadas, y en consecuencia la procedencia de las diferencias demandadas por concepto de Antigüedad y Utilidades. En relación a ello, la parte demandante reclama el pago de horas extraordinarias desde el 1º de agosto de 2002 hasta el mes de abril de 2007. Por su parte la demandada alega que el trabajador reclamante cumplía una jornada de trabajo discontinua, en razón de lo cual invoca el contenido de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; dejando sentado que entre el 2002 y 2005 cumplía una jornada de 06:00 a.m. a 05:00 p.m. y que a partir del año 2006, el horario de trabajo de los vendedores o preventistas era de 06:30 a.m. a 1:30 p.m. y de 12:30 p.m. a 03:00pm, existiendo la obligación de presentarse a la empresa a las 06:30 a.m., que luego debían marcharse para realizar sus labores como vendedores en la forma que decidiesen, para presentarse nuevamente a las 2:30 p.m.

      Así las cosas, tenemos que si bien es cierto la reclamada alega que durante las jornadas laborales cumplidas por el ciudadano actor, se verificaban períodos de intermitencia, los cuales lo ubican dentro de los supuestos de exclusión establecidos en el artículo 198 de la Ley Sustantiva Laboral, no es menos cierto que no se evidencia de actas procesales prueba alguna capaz de probar tales intermitencias o la duración de las mismas, o la disposición libre que de su tiempo (desde que salía de la empresa a visitar clientes hasta que retornaba a las reuniones diarias con carácter obligatorio) hiciera el reclamante en el ejercicio del cargo de preventista. Por el contrario, quedó fehacientemente demostrado: a. Que los preventistas (el demandante entre ellos) estaban constantemente presionados para lograr el 100% de sus ventas o metas (ello para poder tener derecho al pago de sus comisiones); b. El número significativo de clientes diarios a visitar o atender (45 aproximadamente) y el tiempo empleado con cada uno de ellos y; d. Que tanto el Departamento de Logística de la demandada, como los superiores inmediatos de los preventistas (“vendedores atípicos”) de la misma (Jefes de Ventas y Supervisores), realizaban actividades de supervisión y vigilancia estricta sobre la actividad diaria por ellos desplegada, bien a través del denominado HAND HELP, bien mediante del Tablero de Operaciones, o bien mediante (se insiste en ello) los seguimientos que de forma directa y personal ejecutaban los Supervisores y Jefes de Ventas, razones por las cuales, este sentenciador concluye que el ciudadano actor no esta excluido de la aplicación de las limitaciones a la jornada laboral establecida en los artículos 195 y 196 ejusdem. Así se decide.

      Ahora bien, de los dichos de la propia demandada en su escrito de contestación y de las testimoniales aportadas en el presente procedimiento, valoradas como fueron por quien decide, se desprenden suficientes elementos probatorios, tales como: a. Las horas de llegada a la sede de la demanda (en las mañanas y en las tardes); b. Las horas aproximadas de salida, esto es, de 05:00 p.m. a 06:00 p.m.; c. Las actividades realizadas fuera de la empresa; d. El tiempo aproximado en el que se atendía un cliente; e. Los procedimientos utilizados para enterar a la demandada de las actividades desplegadas durante el día por los trabajadores; d. Planificación de las jornadas para el día siguiente y; e. La estricta y férrea supervisión que ejercía la demandada respecto de sus preventistas (el demandante incluido). Todo estas razones, entre otros aspectos, crean certeza en quien decide sobre el hecho de que para llevar a cabo el cumplimiento de las tareas asignadas al demandante, su jornada laboral necesariamente debía desplegarse superando el límite legal establecido, en razón de lo cual y tomando en cuenta las aseveraciones realizadas por los llamados a testificar, así como del resto del contenido probatorio valorado en la presente causa, quien sentencia, haciendo una ponderación equitativa en relación a las horas diarias laboradas efectivamente por el accionante (toda vez que no se puede determinar con exactitud las horas extras efectivamente laboradas por él) y en observancia de todas y cada una de las circunstancias bajo las cuales se desarrollo la relación laboral entre las partes, determina que, el reclamante cumplió un promedio de tres (3) horas extraordinarias de trabajo. Así se decide.

      Se condena entonces a la demandada a pagar al actor las horas extras laboradas entre el mes de agosto de 2002 y el mes de septiembre de 2007 (a razón de 3 horas extras diarias, por los períodos indicados por el actor en su libelo y tomando en cuenta los salarios básicos devengados por el reclamante mes a mes). El cálculo de las mismas lo hará un experto que al efecto designe el Juzgado en funciones de ejecución respectivo. Así se decide.

      De otro lado y declarada improcedente como fue la incidencia del Salario de Eficacia Atípica para el cálculo de los conceptos condenados y siendo que fueran condenadas las horas extras demandadas por el actor, es por lo que en criterio de este Juzgado resulta improcedente la condenatoria de los montos demandados por el demandante por concepto de diferencias salariales, ello porque debiendo pagar la accionada al mismo las horas extras condenadas, tendría que hacer una erogación adicional por el mismo concepto. Así se decide.

      Se condena igualmente a la reclamada a cancelar al demandante, las diferencias de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades (33,33% de los salarios devengados por el actor anualmente) y antigüedad generadas en el lapso comprendido desde agosto de 2002, a septiembre de 2007, resultantes del cálculo de las incidencias de las horas extras condenadas a pagar a la accionada anualidad por anualidad por anualidad y mes a mes según sea el caso, siendo que para ello deberá restársele lo ya pagado por la demandada por tales conceptos. Tales cantidades serán determinadas por el experto que al efecto designe el Juzgado en funciones de ejecución respectivo. Así se decide.

      Establecido lo anterior y a los efectos de calcular los conceptos condenados en los dos párrafos que anteceden, es por lo que se ordena al experto que al efecto se designe, determinar los salarios normales e integrales devengados mes a mes por el accionante desde el 1º de agosto de 2002, hasta el 30 de abril de 2007, a los que debe agregárseles las incidencias de horas extras mensuales que se obtengan de dicho período. Así se decide.

      Resuelto lo anterior, se concluye que se condena a pagar a la parte reclamada las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de Diferencias de Domingos y Feriados laborados; Indemnizaciones a tenor del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Horas Extraordinarias; Diferencia de Antigüedad y Diferencia de Utilidades, todas correspondientes al período efectivamente laborado, es decir, del 01-08-2002 al 30-09-2007, teniendo en cuenta, se insiste en ello, que a las cantidades resultantes, se les deberá debitar los anticipos que hubiere recibido el accionante por cada concepto. Así se decide.

      En relación a los intereses moratorios y la indexación se observa que, según sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

      .

      En consecuencia, se ordena el pago de los intereses de la diferencia de la prestación de antigüedad, que deberán calcularse a partir del cuarto mes de la relación laboral, hasta el momento de la culminación de la misma. Estos últimos serán determinados por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      De otro lado y tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de diferencia de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de Diferencia de Antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados. Todo lo cual lo hará el Tribunal de Ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por reclamo de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano E.T.L.D., en contra de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagar las cantidades que resulten de las experticias complementarias del fallo, por concepto de Diferencia Prestaciones Sociales.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los intereses, tanto de la diferencia de la prestación de antigüedad, como los de mora y la indexación de los conceptos y cantidades a ser determinadas con posterioridad, las cuales serán calculadas de la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandada, como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. S.S.S.

La Secretaria

Abg. YASMELY BORREGO

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el ciudadano Juez y siendo las diez y cincuenta y cinco minutos de la mañana (10:55 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 129-2011.

La Secretaria

Abg. YASMELY BORREGO