Decisión nº 101-2014 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Octubre de 2014

Expediente No. VP01-L-2013-001731

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano E.G.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.534.762 y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos Abogados I.A.B., R.A., N.A. y D.V., inscritos en en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.413, 98.65, 170.692 y 171.899 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE C.A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: M.M., FERGUS WALSHE BELLOSO, E.L. y F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.443, 39.426, 20.392 y 89.798 respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Se intentó formal demanda en fecha 28 de octubre de 2013, siendo que luego de sustanciada la causa y concluida la Audiencia Preliminar, la misma fue recibida por este Juzgado, dándosele entrada el 16 de junio de 2014.

Luego, en fecha 27 de junio de 2014, se dictó auto de providenciación de pruebas y se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio, siendo reprogramada ésta, ello hasta el día 9 de octubre de 2014, fecha en la cual se efectuó la misma, difiriéndose el dictado del dispositivo oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a la 01:50 p.m.

Y así, celebrada como fue la Audiencia Oral y Pública de Juicio y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteados por las partes de la presente causa, se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 11 de enero de 2007, comenzó a laborar para la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE C.A., ocupando el cargo de chofer repartidor y devengando un último salario mensual de Bs. 4.000.00.

Que cumplía un horario de trabajo semanal, de lunes a viernes, de 08:00 a.m a 05:00 p.m.

Que su labor como chofer repartidor consistía en transportar y despachar mercancías de la rama farmacéutica, medicamentos, pañales, papel higiénico, entre otros, esto en un camión 350 (sincrónico), propiedad de la empresa; que descargaba manualmente (sin ningún tipo de utensilios) entre 80 y 200 piezas, comprendidas por cajas, cestas plásticas y/o bultos con un peso de 39 kg aproximadamente y que dicha labor la realizada en diversas rutas asignadas por la empresa.

Que el 17 de abril de 2012, durante la jornada laboral, comenzó a sentir un dolor muy fuerte en la región lumbar y por tal razón acudió al Centro de Medicina Familiar “Dr. Pedro Iturbe”, en donde le recetaron unos analgésicos.

Que en fecha 11 de mayo de 2012, le reapareció el dolor lumbar con aumento de intensidad, razón por la que debió acudir al Centro Médico Paraíso, ello para realizarse una Resonancia Magnética de Columna Lumbar.

Que en fecha 11 de octubre de 2012, se dirigió al Hospital “Dr. Noriega Trigo”, adscrito al IVSS, siendo atendido por el especialista en neurocirugía. ciudadano Dr. J.C.L., el cual le diagnosticó: Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1, así como Síndrome de Recesos Laterales L4-L5 y L5-S1.

Que ante tal diagnóstico, le prescribieron medicamentos orales para el dolor, debiéndose someter a terapias y observar ciertas recomendaciones médicas.

Que en fecha 15 de octubre de 2012, en virtud del diagnóstico que le realizara el ciudadano Dr. J.C.L., acudió a la consulta del Departamento y/o Unidad de Medicina Ocupacional del INPSASEL, ello para ser evaluado por presentar sintomatologías propias de una enfermedad de origen ocupacional (agravada con ocasión del trabajo).

Que en fecha 23/10/2012, la ciudadana Esilda Bermúdez, funcionaria adscrita al INPSASEL, acudió a la sede de la accionada, ello a los fines de realizar el respectivo “informe de investigación de origen de enfermedad”, esto en cumplimiento a la de orden de trabajo No. ZUL-12-2662 y según consta expediente tramitado con el No. ZUL-47-IE-12-0624.

Que fue evaluado por el Departamento Médico de Inpsasel, tal y como consta de la Expediente y/o Historia identificada con el No. ZUL-13939-12.

Que en fecha 15/11/2012 y antes de que el INPSASEL emitiera la certificación de la enfermedad ocupacional que padece (agravada con ocasión del trabajo), visto al hostigamiento del que fuera víctima por parte de la patronal accionada (al obligarlo a seguir efectuando las labores propias de su cargo de chofer de repartidor en la circunstancias descritas ut supra) y ante el aumento de la intensidad del dolor en la región lumbar de su espalda, se vio en la necesidad de renunciar.

Que el 18 de enero de 2013, le fue emitido un Informe y/o Certificación de Enfermedad Ocupacional, el cual fue elaborado y suscrito por el ciudadano Médico R.G., adscrito al INPSASEL, en el que se certifica que presenta (el actor) una Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, asociada con una comprensión radicular L4-L5 y L5-S1, (M51,1), considerada como una enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le genera una Discapacidad Parcial y Permanente.

Que según el diagnóstico que le fue expedido puede leerse que presenta una enfermedad ocupacional, agravada con ocasión de las labores que desempeñada para la reclamada, ello fungiendo como chofer repartidor y como consecuencia de haber tenido que realizar de manera repetitiva y manualmente durante 5 años y 8 meses, tareas tales como: descargar cajas, bultos y cestas plásticas del camión que conducía, las cuales tenían un peso aproximado de 39 kg.

Que la lesión ocasionada no le permite trabajar, ello por los fuertes dolores lumbares que le generan; que quedó imposibilitado para levantar objetos o cosas con pesos mayores a 5 kg, así como para subir y bajar escaleras o manejar vehículos sincrónicos; que igualmente le aquejan dolencias en las extremidades superiores e inferiores.

Que al tomar en cuenta su grado de instrucción (bachiller), se le dificulta conseguir otro empleo distinto al de obrero; que se encuentra desempleado desde el momento en que renunció a su trabajo para la demandada; que está atravesando una situación económica muy difícil por no poder trabajar y cubrir sus necesidades primordiales y las de su familia.

Que invoca el contenido del artículo 70 de la LOPCYMAT.

Que la accionada incurrió en una conducta negligente, imprudente e irresponsable, ello al haberle asignado tareas que iban en desmedro de su condición física y al someterlo a desempeñar labores diarias en condiciones disergonómicas; que adicional a lo anterior, la demandada nunca le notificó de los riesgos a los cuales estaba expuesto.

Que en atención a lo anteriormente narrado y en razón a la enfermedad ocupacional que padece, esto al haber incurrido la accionada en un hecho ilícito, vale decir, al exponerlo ésta al desempeño del cargo de chofer repartidor en condiciones que iban en detrimento de su salud, es por lo que le reclama el pago de la indemnización prevista en el numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, lo que se traduce en la cantidad de Bs. 239.994,00.

Que el daño ocasionado a su persona por la patronal reclamada, desde su punto de vista es irremediable, ello por ser el actor el único sostén de su grupo familiar y, siendo que a consecuencia de la enfermedad ocupacional que padece, no ha podido conseguir trabajo como obrero, esto al dificultársele subir y bajar escaleras, cargar pesos, así como manejar vehículos sincrónicos, es por lo peticiona a la querellada, por indemnización derivada de daño moral, la cantidad de Bs. 100.000,00.

Que al padecer una Discapacidad Parcial Permanente, dejó de producir el sustento para su núcleo familiar y el suyo propio, quedando a vivir dependiendo de la caridad humana o de las dádivas de familiares y amigos, todo ello por la negligencia en que incurriera la demandada. Es por ello que en atención a su edad (años de vida útil que le restan) y con fundamento en los artículos 1273, 1185 y 1191 del Código Civil, reclama el pago a la accionada de una indemnización por lucro cesante, por la cantidad de Bs. 335.991,60.

Que todos los conceptos y montos antes descritos y reclamados a la demandada, suman Bs. 675.985,60.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La parte accionada a través de su escrito de contestación a la demanda, expuso los siguientes argumentos y defensas:

Admite que el demandante fue su trabajador, así como la fecha de ingreso indicada por éste, esto es, 11 de enero de 2007, ello en el cargo de chofer y con un horario de trabajo de lunes a viernes, de 08:00 a.m. a 05:00 p.m.; reconoce que las funciones del actor consistían en despachar mercancías de la rama farmacéutica, medicamentos, pañales, papel higiénico, entre otros, esto en un camión 350 (sincrónico), propiedad de la empresa. Agrega que es cierto que la relación laboral culminó por renuncia del querellante presentada en fecha 15/11/2012.

POR OTRO LADO, NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE:

Que el demandante devengara un último salario mensual de Bs. 4.000,00.

Que el actor tuviera que descargar manualmente (sin ningún tipo de utensilio y/o herramienta) entre 80 y 200 piezas diariamente, comprendidas por cajas, cestas plásticas y/o bultos con pesos de 39 kg aproximadamente.

Que el actor en fecha 17/04/2012 (durante su jornada de trabajo), haya presentado fuertes dolores lumbares y que por tal motivo tuviera que acudir al Centro de Medicina Familiar “Dr. Pedro Iturbe” y que en dicha dependencia se le recetarán analgésicos.

Que en fecha 11/05/2012, le haya reaparecido el dolor lumbar al demandante (con aumento de intensidad) y que por tal razón éste tuviese que acudir al Centro Médico Paraíso, esto a los fines de realizarse una resonancia magnética de columna lumbar.

Que en fecha 11/10/2012, el accionante se haya dirigido al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo”, adscrito al IVSS y que en dicha dependencia hubiere sido atendido por un médico especialista en neurocirugía, diagnosticándosele una Discopatía Degenerativa L4-L5- y L5-S1, así como Síndrome de Recesos Laterales L4-L5 y L5-S1.

Que se le hayan prescrito al actor medicamentos orales para el dolor o que éste tuviere que someterse a terapias, ello debiendo observar recomendaciones tales como: no levantar pesos mayores de 5 kg; no exponerse a posiciones incomodas por tiempo prolongado y; evitar subir y bajar escaleras de forma repetitiva evitar movimientos de tensión de la columna vertebral.

Que el demandante padezca una Discopatía Lumbar, Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 (m51,1), que le produzca una discapacidad parcial y permanente para realizar actividades en las que deba exponerse a: A.- Manipulación manual de cargas; B.- Realización de movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco; C.- Adopción de posturas en flexión forzada del eje lumbar; D.- Mantenerse en sedestación prolongada y; E.- Someterse a vibraciones a cuerpo completo.

Que el demandante haya sido hostigado para obligarlo a renunciar.

Que el accionante padezca de una enfermedad ocupacional o de alguna patología agravada con ocasión a la prestación de sus servicios personales a la demandada.

Que se le haya causado al demandante un gran daño y que el mismo se encuentre impedido para encontrar un trabajo en otra empresa que le permita el sustento para su familia.

Que el actor se encuentre imposibilitado para levantar pesos mayores de 5 kg, subir y bajar escaleras, manejar vehículos sincrónicos y que presente dolores en sus extremidades.

Que el querellante haya estado sometido a una situación emocional de angustia y zozobra.

Que la patronal accionada haya violado la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, o que tenga responsabilidad por negligencia o irresponsabilidad en la ocurrencia de las presuntas lesiones a las que hace referencia el actor en su libelo o que incurriera en hechos que hagan presumir la comisión de algún hecho ilícito de su parte (en perjuicio del demandante).

Que le haya asignado al accionante tareas que fuesen en desmedro de su condición física o que éste tuviese que desempeñar labores diarias en condiciones disergonómicas, mucho menos de que no se le notificare de los riesgos a los cuales estaba expuesto.

Que este obligada a indemnizar al accionante a tenor de lo previsto en el numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, debiendo pagarle la cantidad de Bs. 239.994,00.

Que la deba indemnizar al actor por daño moral, cancelándole un monto de Bs. 100.000,00.

Que este obligada a indemnizar al reclamante por lucro cesante, en el marco de los artículos 1185 y 1191 del Código Civil, pagándole la cantidad de Bs. 335.991,60.

Que deba cancelar al actor el monto total peticionado en su escrito libelar, esto es, Bs. 675.985,60.

A modo ilustrativo, invoca el criterio recogido en la sentencia de la Sala de Casación Social, identificada con el No. 41, de fecha 12/02/2010 (Caso: A.R. vs. Sociedad Mercantil Schlumberger de Venezuela S.A.)

Que para declarar procedente lo peticionado en el marco del artículo 130 de la LOPCYMAT, es necesario, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Que para el negado caso de que este Tribunal decidiere que hay que indemnizar al demandante, bien por responsabilidad objetiva o subjetiva derivada de la enfermedad ocupacional que alega, es por lo que invoca el criterio recogido en el fallo de fecha 03/08/2011, dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ello en el Expediente No AA60-S-2010-001177 (Caso: J.N. vs. Banco Provincial).

Que al accionante se le cancelo en su liquidación final de fecha 15/11/2012, un monto de Bs. 126.273,02, denominado complemento, concepto abstracto que no está contemplado en la legislación laboral y que no atendió al pago de una prestación y/o indemnización determinada, toda vez que el mismo fue una concesión graciosa del patrono y que por haber ingresado al patrimonio del accionante, el mismo constituye un pago realizado por la demandada, el cual es deducible de una eventual condena de indemnizaciones por la presunta enfermedad ocupacional alegada por el actor.

Que en dicha liquidación del demandante, consta que el último salario devengado por éste fue de Bs. 2.995,00 y no el que se menciona en el escrito liberar.

Que por todas las razones y consideraciones de hecho y de derecho anteriormente plasmadas es por lo que solicita sea declarada SIN LUGAR la demanda.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el accionante en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, así como del acervo probatorio, están dirigidos a determinar el carácter ocupacional o no de la enfermedad padecida por el demandante o, en cualquier caso, las causas del agravamiento de la patología sufrida por él; el último salario mensual devengado por el actor; la procedencia o no de la condenatoria de las indemnizaciones reclamadas a tenor del numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), así como de lo peticionado con fundamento en los artículos 1185, 1191 y 1196 del Código Civil, por concepto de Daño Moral y Lucro Cesante.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado que:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Así las cosas y acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; es por lo que se puede determinar en el presente caso, que le corresponde a la parte demandada demostrar el último salario devengado por el actor, así como la improcedencia de la indemnización peticionada por Daño Moral. De otro lado, tenemos que el actor tiene la carga de demostrar la procedencia de la condenatoria de las indemnizaciones reclamadas a tenor del numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, así como por Lucro Cesante.

Así las cosas y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - DOCUMENTALES:

   a.- Promovió impresión de cuenta individual emitida por la página web del IVSS, con la cual pretende demostrar la relación laboral (folio 57). En relación a tal documental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   b.- Promovió copias de Certificación de Enfermedad Ocupacional emanada del INPSASEL, ello a los fines de demostrar la existencia de la patología que padece, así como el origen de la misma (folios del 58 al 60). En relación a tal documental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte reclamada, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

2. - TESTIMONIALES:

   .- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.A., Y.S. y Á.C., los cuales acudieron a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, para ser interrogados, cuyas respuestas fueron las siguientes tenor:

   Á.C.: Por lo que respecta a las respuestas del prenombrado testigo, tenemos que el mismo manifestó haber conocido al demandante, ello ya que fueron compañeros de trabajo, laborando para la demandada; que trabajaba (el testigo) ejerciendo las mismas labores del actor y con el mismo cargo de chofer transportista; que trasladaban medicamentos en la región centro occidental del país, cargando camiones y despachando a las farmacias; que los chóferes transportistas (el actor incluido), se encargaban personalmente de cargar en sus camiones, los materiales que se iban a distribuir; que cada chofer tenía su camión asignado; que los propios chóferes cargaban y transportaban diversas mercancías, bultos, cajas y cestas las cuales contenían frascos, medicamentos, bultos de pañales, “pedialite”, entre otros, productos cuyo peso se puede medir o cuantificar, tanto en litros, como en kilos; que una caja trae podía pesar entre 6 y 8 kilos, pero que diariamente sumaban de 200 a 300 cajas, cestas y bultos; que su carga y descarga la hacían los chóferes sin contar con la asistencia de un ayudante; que las cargas pesadas eran de bebidas energizantes, leche, pañales, entre otras; que tenían una hora de entrada, esto es, a las seis de la mañana; que a veces eran las 10 de la noche y todavía estaban repartiendo mercancía; que en ocasiones salían de la ciudad, por lo que retornaban mas tarde; que le consta (al testigo) el peso de cada caja que cargaba el demandante, porque a él (el testigo), al igual que todos los chóferes, le tocaba transportar los mismos productos que se repartían; reconoce (el testigo), haber instaurado (tiempo atrás) un procedimiento de reenganche en contra de la demandada, esto por considerar haber sido despedido sin justa causa por ésta, pero que no guarda resentimientos por eso. Finalmente, manifestó no tener interés en las resultas de la causa de marras.

   J.A.: Por lo que respecta a las respuestas del prenombrado testigo, tenemos que el mismo manifestó haber conocido al demandante, ello ya que fueron compañeros de trabajo, laborando para la demandada; que trabajaba (el testigo) ejerciendo las mismas labores del actor y con el mismo cargo de chofer transportista; que las labores de los chóferes (el actor incluido), consistían en cargar, descargar y despachar las mercancías de la empresa, así como manejar los vehículos; que los productos eran entregados en varias farmacias y a los distribuidores; que una vez listos los camiones, los chóferes salían a despachar según la ruta que se les asignaba, recogiendo también los productos que eran devueltos; que cuando llegaban a los negocios bajaban las cestas (los chóferes) y el resto de las mercancías; que en ocasiones les tocaba viajar para Valera, Coro, Punto Fijo, etc.; que así era que hacían su trabajo; que por cada viaje montaban aproximadamente entre 70 a 100 bultos o cestas, los cuales debían levantar a pulso; que las cestas eran pesadas y que requería esfuerzo cargarlas; que en ocasiones algunos chóferes se quejaban ante su supervisor directo por el peso de los bultos, ya que algunos llegaban a pesar de 35 a 40 kilos; que le consta (al testigo) el peso de cada cesta o bulto que cargaba el demandante, porque a él (el testigo), al igual que todos los chóferes, le tocaba transportar los mismos productos que se repartían.

   Y.S.: Por lo que respecta a las respuestas del prenombrado testigo, tenemos que el mismo manifestó haber conocido al demandante, ello ya que fueron compañeros de trabajo, laborando para la demandada; que trabajaba (el testigo) ejerciendo las mismas labores del actor y con el mismo cargo de chofer transportista; que las labores que realizaban los chóferes consistían en cargar y descargar los camiones, ello con distintas cantidades y tipos de mercancía; que las cestas eran de color azul; que algunas eran pesadas, pero que eso dependían de la mercancía que se tratara; que en algunas ocasiones eran de detergentes, leche (de paquetes de un kilo); que el peso de los bultos oscilaba entre 30 y 35 kilos; que en algunas ocasiones llegaron a montar de 1200 a 1300 cajas; que el actor cargaba la misma cantidad (o hasta más) de mercancía que el resto de los chóferes; que todo dependía de la ruta asignada y del número de pedidos; que le consta (al testigo) el peso de cada cesta o bulto que cargaba el demandante, porque a él (el testigo), al igual que todos los chóferes, le tocaba transportar los mismos productos que se repartían; que también le consta que en ocasiones algunos chóferes se quejaban ante su supervisor directo por el peso de los bultos, ya que algunos llegaban a pesar de 35 a 40 kilos; reconoce (el testigo), haber instaurado (tiempo atrás) un procedimiento de reenganche en contra de la demandada, esto por considerar haber sido despedido sin justa causa por ésta, pero que no guarda resentimientos por eso. Finalmente, manifestó no tener interés alguno en las resultas de la causa de marras y que su relación de trabajo con la accionada (la del testigo) terminó por renuncia.

   En relación a las respuestas de los prenombrados testigos, este Tribunal observa que éstas guardan relación con lo alegado en las actas procesales y coadyuvan a la resolución (inteligencia) de los hechos controvertidos en la presente causa, razón por la cual, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - MÉRITO FAVORABLE:

   En cuanto a esta invocación, se observa que ya este Tribunal se pronunció al respecto, ello en el respectivo auto de admisión de los medios probatorios promovidos por las partes de fecha 27 de junio de 2014.

2. - DOCUMENTALES:

   - Promovió originales de “constancias de notificación de condiciones inseguras generales”, de fechas 11/01/2007, 29/09/2008 y 09/05/2003, así como de un “formato” relativo a la “descripción del cargo” desempeñado por el actor (firmado en original); ello a los fines de demostrar las fechas en la cuales fue notificado el actor de los riesgos que asumía con ocasión al trabajo por él desempeñado. En tal sentido, tenemos que el Apoderado Actor, en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a objetar respecto de su contenido, las instrumentales que rielan entre los folios del 64 al 70 y del 72 al 85, esto con el alegato de que las fechas en las que supuestamente se suscribieron, no coinciden con las de las oportunidades en las que efectivamente se expidieron. Así las cosas, tenemos que no consta en las actas, ningún elemento probatorio que sustente los dichos y argumentos de la parte reclamante en tal sentido, razón por la cual se desechan.

   De igual manera, tenemos que si bien la parte actora impugnó la documental que corre inserta al folio 71, ello alegando que se trata de una copia simple. En tal sentido se tiene que de una revisión de las actas, este Juzgado pudo evidenciar que dicha instrumental tiene el mismo contenido de la que riela anexa al folio 70. Así se establece.

   De otro lado, tenemos que las documentales que corren insertas entre los folios 86 y 87, 89 y 90, 92 y 93, así como 95 y 96, fueron impugnadas por la parte querellante, ello con el alegato de que se trata de copias simples. Ahora bien, después de una exhaustiva revisión de las actas del presente expediente, este Tribunal pudo constatar que la totalidad de dichas instrumentales poseen un foliatura y/o numeración seguida, continua, sucesiva y dependiente la última de cada “juego” de la que le precede y/o anterior. Así las cosas y siendo que las mismas son complemento de las documentales que rielan anexas en los folios 88, 91, 94 y 97, las cuales aparecen firmadas por el actor, es por lo que este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se decide.

   - Promovió originales de constancias de exámenes médicos ocupacionales Pre – Vacacional, Post-Empleo y Pre-Empleo, ello a los fines de demostrar que cumplió con las condiciones de higiene y seguridad laboral. En relación a tales documentales, se observa que las que corren insertas entre los folios del 102 al 104 y 107, las mismas no fueron impugnadas por la parte actora, razón por la que este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   De otro lado y por lo que respecta a las instrumentales que rielan anexas a los folios 105 y 106 (relativas a unos supuestos exámenes pre-empleo realizados al querellante), tenemos que las mismas fueron impugnadas por el Apoderado Actor, ello por no aparecer suscritas por el reclamante. En tan sentido y por tratarse de documentales emanadas y/o expedidas por terceros extraños a la causa, ha debido su contenido ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial. No siendo así, es por lo que este Tribunal debe desecharlas. Así se decide.

   - Promovió originales de constancias de entregas de equipos de protección personal de fechas 07/07/2012, 15/04/2011, 25/03/2010 y 01/04/2011, ellos a los fines de demostrar el cumplimiento de la accionada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Así pues, no habiendo sido impugnada la documental en referencia, quien decide le concede valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió original de carta de renuncia de fecha 15/11/2012, ello a los fines de demostrar que dicha renuncia fue suscrita por el actor. En relación a tal documental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora, razón por la que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió original de recibo de liquidación por terminación de servicios de fecha 15/11/2012, ello a los fines de demostrar que le fueron cancelados al actor sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones. En relación a tal documental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte reclamante, razón por la que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió copia certificada de informe de investigación de origen de enfermedad de fecha 23/10/2012, ello a los fines de demostrar que cumplió como patronal, con las condiciones de higiene y seguridad laborales. En relación a tal documental, se observa que tratándose de la copia de un documento público (a tenor de la LOPCYMAT), cuya veracidad y validez no ha sido desvirtuada en juicio, es por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió copia de la forma 14-02 de fecha 11/01/2007, ello a los fines de demostrar que el actor fue inscrito en el IVSS. En relación a tal documental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora, razón por la que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió constancia emanada de la Unidad Técnica Administrativa del INPSASEL de fecha 26/02/2007, ello a los fines de demostrar que la demandada tenía inscrito su Comité de Seguridad y S.L. (Registro) ante tal dependencia técnica administrativa. En relación a tal instrumental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte reclamante, razón por la que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

3. - INFORMES:

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal que oficiara, como en efecto se hizo, al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL – DIRESATZ), ello a los fines de que dicha instancia informara a este Tribunal sobre los particulares que indicara en su respectivo escrito de promoción de pruebas. Al respecto este Juzgado observa que hasta la presente fecha no rielan en las actas procesales, las resultas de lo requerido, razón por la cual no hay material probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Considerado lo anterior, se pasa a determinar en primer lugar el carácter ocupacional o no de la enfermedad padecida por el demandante y, en cualquier caso las causas de su agravamiento.

   En tal sentido niega la demandada que el accionante tuviera que descargar manualmente, esto es, sin ningún tipo de utensilios o herramientas, entre 20 a 200 piezas (cestas, cajas o bultos), con un peso aproximado de 39 kg.

   Igualmente rechaza y contradice la accionada: que el 17/04/2012, durante su jornada de trabajo, el actor haya presentado fuertes dolores en la región lumbar de su espalda y que por ende se viera en la necesidad de acudir ante Centro Médico Familiar “Dr. Pedro Iturbe”; que el 11/05/2012 le hayan reaparecido los síntomas (aumentando su intensidad), cuestión que le obligara a visitar el Centro Médico Paraíso, ello a los fines de realizarse una resonancia magnética; que el actor padezca una Discopatía Lumbar – Hernia Discal L4-L5- y L5-S1; (M51,1) y que esta le produzca una Discapacidad Parcial y Permanente, con limitaciones para desarrollar actividades donde se exponga a manipulación manual de carga.

   De igual manera la demandada niega que el accionante padezca de alguna enfermedad ocupacional, mucho menos agravada con ocasión a la prestación de sus servicios personales a la empresa.

   Así las cosas, tenemos que la denominación del cargo ejecutado por el demandante es de trascendental relevancia a los efectos de determinar si la enfermedad padecida por éste es de tipo ocupacional y/o agravada con ocasión del trabajo. En tal sentido, considera este Juzgado que quedó suficientemente evidenciado en las actas, que las labores ejercidas por el actor en el ejercicio de sus funciones eran las de chofer repartidor, teniendo así que cargar, descargar y repartir mercancías varias a las distintas farmacias y distribuidores, ello dependiendo del número de pedidos y según la ruta que se le asignara.

   También riela en las actas, formal certificación de fecha 18/01/2013 (folios del 58 al 60), en las que se describen las actividades realizadas por el accionante, esto es, transportar y despachar mercancías de la rama farmacéutica, medicamentos, pañales, papel higiénico, así como las correspondientes notificaciones de riesgos efectuadas al actor. De otro lado, la accionada no demostró haberle realizado oportunamente el respectivo examen pre-empleo al reclamante.

   Por otro lado, corre inserto al expediente, el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad (realizado por el INPSASEL), en el que se hace referencia a los diferentes riesgos a los cuales se encontraba expuesto el demandante, así como a los procesos peligrosos asociados a los factores disergonómicos a los que se sometía al actor, tales como: exceso de esfuerzo físico, manipulación de cargas, posturas forzadas, movimientos repetitivos, siendo que todos estos se realizaban habitualmente al momento de ejecutar las tareas, ello entre otras situaciones y/o condiciones.

   Dichas circunstancias podían y pueden incidir sin lugar a dudas en la aparición o agravamiento de la patología padecida por el hoy demandante, demostrada como se encuentra en las actas que, en efecto, sus funciones implicaban las del levantamiento excesos de carga, así como el esfuerzo en la realización de sus actividades diarias, las cuales se traducían en el traslado y descarga de productos de aproximadamente de 39 kg (transportando diariamente de 60 a 200 cestas, cajas y/o bultos promedio). Así se establece.

   Por otro lado y en el mismo orden de ideas, tenemos que riela en las actas procesales, el expediente administrativo contentivo de las actuaciones relativas a la investigación del origen de la enfermedad, mediante las cuales el funcionario respectivo dejó constancia que el demandante tuvo un tiempo de permanencia en la empresa de 5 años, 8 meses, realizando tareas que implicaban:

   - Exigencia física: levantar, halar, empujar o trasladar equipos cesta, bultos con un pesos mínimo de 39 kilos, subir y bajar el vehículo para la distribución y entrega a los clientes, con un promedio de bultos, cestas o paquetes de 60 a 200, dependiendo de la ruta asignada.

   - Exigencia Postural: Bipedestación, Flexo extensión de tronco, cuello, movimientos repetitivos de miembros superiores, levantar halar, colocar bultos y cajas dentro de la cabina, plataforma del camión y e el cliente a despachar

   .

   Así pues, luego de realizada la citada investigación por parte de los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tenemos que la médico ocupacional, ciudadana Dra. Esilda Bermúdez, expidió certificación de origen de enfermedad de fecha 18 de enero de 2013, de la que se concluye que la patología padecida por el demandante, se corresponde con una DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, asociada a una comprensión radicular L4-L5 y L5-S1 bilateral, (M51,1), es una Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, razones todas estas por las cuales este Juzgado determina que quedó suficientemente probado que la enfermedad del demandante es de origen ocupacional (agravada con ocasión del trabajo). Así se establece.

   Decidido lo anterior, se pasa a determinar la declaratoria de procedencia o no, de la condenatoria de la indemnización reclamada de conformidad con lo establecido en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

   En este sentido, tenemos que el artículo 130 citado es del tenor de lo siguiente:

   En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión (…)

   (Resaltado del Tribunal)

   En atención a la citada norma, se tiene que como quiera que consta en las actas el carácter laboral de la enfermedad ocupacional padecida por el reclamante (agravada con ocasión del trabajo), es por lo que este Juzgado puede concluir que ha quedado suficientemente probado que la misma es consecuencia de la conducta negligente e inobservante de la patronal accionada. En tal sentido, tenemos que si bien consta en las actas el cumplimiento por parte de la demandada de gran parte del conglomerado de normas en materia de seguridad, salud e higiene laboral, dispuestas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, también quedó evidenciado que el actor estuvo trabajando y sometido a condiciones disergonómicas, tales como: exceso de fuerzo físico, manipulación de cargas, posturas forzadas, movimientos repetitivos, entre otros, todo lo cual consta del Informe de Origen de Investigación (folio 119) y que todo ello lo realizaba habitualmente al momento de efectuar sus funciones como chofer repartidor.

   De otro lado, tenemos que de las conclusiones de dicho informe puede leerse que el accionante levantaba cestas plásticas y bultos de un peso aproximado de 39 kg, esto es, un total promedio de 60 a 200 cajas, bultos, paquetes o cestas diarias, ordenándolas y cargándolas al camión para su distribución. Por tal razón considera este Tribunal el carácter degenerativo de la patología padecida por el actor (agravada con ocasión al trabajo). Así se establece.

   Así las cosas, se insiste en ello, tenemos que luego de un estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a las actas, puede concluirse que, efectivamente el demandante padece una enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), cuyo origen es consecuencia de haber sido sometido a laborar en condiciones disergonómicas. Así se establece.

   Establecido lo que antecede puede inferirse que, en cuanto a la reclamación del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, específicamente la indemnización tipificada en el artículo 130 (numeral 4to) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que quedó suficientemente demostrado en las actas, que la enfermedad padecida por el actor (agravada por el trabajo), es el resultado de haber laborado en circunstancias inseguras, esto es, en un escenario disergonómico de trabajo; razón por la cual forzosamente debe este Juzgado declarar PROCEDENTE la condenatoria de lo peticionado en tal sentido. Así se decide.

   Así las cosas y, resuelta como ha sido, la controversia planteada en la presente causa y, en virtud de que no consta en las actas documental alguna en la que se evidencie el porcentaje de la Discapacidad Parcial y Permanente que padece el accionante, es por lo que este Tribunal, en el marco del texto del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, condena a la demandada al pago al actor de cinco (05) años de salarios, ello según lo establecido en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, respecto del último salario devengado por el reclamante, se tiene que después de una revisión a las resultas de los medios probatorios aportados por la demandada, específicamente de la liquidación de fecha 15/11/2012 (que no fuera impugnada por la parte actora), se evidencia sin duda alguna que la ultima remuneración promedio mensual percibida por el actor, fue de Bs. 3.693,80; le corresponde al reclamante en atención a lo reclamado en este particular, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 221.628,00). Así se decide.

   De otro lado, tenemos que la parte demandada alegó haberle cancelado al actor por concepto de complemento de prestaciones un monto de CIENTO VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON 02/100 BOLÍVARES (Bs. 126.273,02) y ello aparece reflejado del contenido de la liquidación que fuera reconocida, se insiste en ello, por la parte demandante. Es por ello que debe deducirse tal cantidad al citado monto total de DOSCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 221.628,00), razón por la que se condena a la reclamada a cancelar al actor el saldo pendiente de NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 98/100 BOLIVARES (Bs. 95.354,98). Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se pasa a determinar la procedencia de lo reclamado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1196 del Código Civil, por concepto de Daño Moral.

   En relación a dicho particular, es preciso tomar en consideración algunos elementos, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón), a saber:

   1) La entidad del daño: Respecto de este punto, tenemos que es un hecho demostrado en la presente causa que el padecimiento del ciudadano accionante, le ocasionó una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, con limitaciones físicas para realizar actividades que impliquen manipulación de cargas, realizar movimientos repetitivos en flexo-extensión de tronco, adoptar posturas en flexión forzada del eje lumbar, mantenerse en sedestación prolongada o someterse a vibraciones a cuerpo completo (certificación N° 0051-2013 folios 60);

   2) El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, quedó ut supra establecido el cumplimiento por parte de la demandada de la normativa establecida en materia de seguridad, higiene y ambiente laborales;

   3) La conducta de la víctima: Se evidencia del material probatorio rielado en las actas procesales, que no medio responsabilidad del actor en la aparición o agravamiento de la patología ocupacional padecida por éste;

   4) Grado de educación y cultura del reclamante: En base a las actividades laborales llevadas a cabo por el accionante, observa quien decide que de las mismas no requieren de conocimientos especiales en relación a la actividad por él desempeñada, de igual forma y según el decir del mismo, su grado de instrucción es de bachiller;

   5) Posición social y económica del reclamante: En atención a la actividad laboral desarrollada por el trabajador, se puede inferir que el demandante tiene una condición económica de clase media baja;

   6) Capacidad económica de la parte demandada: No consta en autos cuál es el capital social de la Sociedad Mercantil accionada, pero siendo el caso de que se trata de una empresa dedicada al área de la distribución de fármacos, infiere quien decide, que puede cubrir los montos indemnizatorios condenados en la presente causa;

   7) Los posibles atenuantes a favor de la patronal demandada: Quedó demostrada en las actas, la circunstancia de que el reclamante fue inscrito en el seguro social obligatorio, así como que la accionada notificó tanto al INPSASEL, como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la aparición de la patología que padece el actor.

   Así las cosas y en virtud de todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal estima conveniente fijar el monto para resarcir el daño moral sufrido por el accionante, en la cantidad de CINCUENTA MIL CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto y que se condena a la demandada a cancelarle al reclamante. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se pasa a determinar así como la procedencia de lo reclamado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1273, 1185 y 1191 del Código Civil, por concepto de Lucro Cesante.

   De seguidas, tenemos que el actor alega que se le ha ocasionado una pérdida adquisitiva de sus salarios y demás derechos y beneficios laborales futuros, ello tomando en cuenta que su vida útil laboral era de 60 años, siendo que para el momento de la certificación de su enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), contaba con 53 años, por lo que le restaba una vida útil laborable de siete (07) años, quedando incapacitado de manera parcial y permanente. Agrega que quedó imposibilitado para devengar el salario suficiente para cubrir su manutención y sus necesidades familiares; la demandada por su parte, niega rechaza y contradice la procedencia de la condenatoria de tal concepto.

   En este orden de ideas, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1377, de fecha 25 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dejo establecido el siguiente criterio:

   Para decidir, se observa:

   Alega el formalizante que en la sentencia recurrida se acuerda el pago del lucro cesante al actor que, según certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, padece una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, la cual es definida por el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como una disminución mayor o igual al 67% de la capacidad física de la víctima para la realización de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que desarrollaba habitualmente antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, por lo que, podrá obtener ganancia o lucro de esta otra actividad. En este orden de ideas, alega el recurrente que el juzgador de alzada debió declarar, en aplicación del citado precepto legal, la improcedencia del reclamo por lucro cesante, ya que el demandante, en virtud del tipo de incapacidad que le fue certificada, puede desenvolverse en un trabajo distinto al que venía realizando, pudiendo generar ganancias de ello.

   Omisis

   Ahora bien, la norma cuya infracción acusa el formalizante, es del tenor siguiente: La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

   El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.

   La norma transcrita supra, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la que padece el demandante, es aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, para el desarrollo de su labor habitual, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

   Ahora bien, debe advertirse que, en el caso bajo análisis, al demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -absoluta permanente para el trabajo habitual-, motivo por el cual, de aplicarse el contenido del referido artículo, debería declararse la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que éste mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia.”

   En atención a las circunstancias de la citada decisión y observando este Juzgado que tal supuesto se comporta similar con el caso que nos ocupa, tal criterio es adoptado por quien decide, por lo que, verificado como ha sido el padecimiento de DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE del actor, definida ampliamente por el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y siendo que la misma no constituye impedimento para el accionante de generar ingresos desarrollando una actividad laboral y/o económica diferente a la ejecutada con anterioridad a la aparición de la patología ocupacional que padece (agravada con ocasión del trabajo), es por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la reclamación por Lucro Cesante realizada por el actor. Así se decide.

   Por otro lado y en cuanto a la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral, se tiene que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la sentencia No. 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), fijó el criterio que a continuación se transcribe:

   (…) Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

   De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…)

   En aplicación del precedente criterio, es por lo que se ordena el pago de la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral en el presente fallo, el cual deberá computarse desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación del Trabajo que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   De seguidas y en relación a los intereses moratorios y la indexación del resto de los conceptos condenados, se observa que según sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

   .

   En consecuencia, tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a tenor del numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT (con excepción de la Indemnización por Daño Moral acordada), desde el momento de la notificación de la demandada y hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, debiendo aplicar el artículo 128 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin que opere para el respectivo cálculo, el sistema de capitalización de los propios intereses y, en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución (inclusive), hasta el pago efectivo de éstas, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a tenor del numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT (con excepción de la Indemnización por Daño Moral acordada), excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde el momento de la notificación de la demandada y hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, todo lo cual lo hará el Tribunal de Ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los montos condenados, desde la fecha del decreto de ejecución (inclusive), hasta el pago efectivo de éstas, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo, excluyendo los intereses de mora.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano E.M., en contra de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE C.A., por reclamo de INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda incoada por el ciudadano E.M., en contra de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE C.A., por reclamo de INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL; en tal sentido:

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagar al accionante los conceptos y montos especificados en la parte motiva del fallo.

SEGUNDO

Se condena a la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE C.A., a pagar al ciudadano E.M., las cantidades resultantes de los INTERESES DE MORA e INDEXACIÓN respectivas, ello en los mismos términos indicados en la parte motiva de esta decisión, todo lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de la misma.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandada, ello como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ

_____________________________

Abg. SAMUEL SANTIAGO SANTIAGO

EL SECRETARIO

_______________________

Abg. WILLIAM SUÉ

En la misma fecha y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. 101-2014.

EL SECRETARIO

_________________________

Abg. WILLIAM SUÉ

SSS/WS/MB.-