Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 8 de Octubre de 2012

THEMA DECIDENDUM: El presente juicio por estimación e intimación de honorarios extrajudiciales, fue interpuesto por el ciudadano G.E.N.M., en contra de la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A. Ahora bien, tanto los hechos narrados por la parte actora en el libelo de la demanda, como los señalados por la parte accionada en su contestación de demanda, fueron debidamente especificados en la parte narrativa de este fallo. Corresponde a este Tribunal decidir sobre la procedencia o no de la acción incoada por estimación o intimación de honorarios extrajudiciales. Así quedó trabada la litis.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE.

1) Valor y mérito jurídico probatorio de los siguientes documentos públicos:

o Poder otorgado por la parte demandante al abogado J.B.G..

Corre al folio 10 y 11 el precitado poder otorgado por el abogado G.E.N.M., actuando por sus propios derechos así como igualmente actuando en su propio nombre, quien confiere poder al abogado J.B.G., para que en su nombre y representación defienda sus derechos en el presente juicio por cobro de honorarios profesionales en contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

o Copia del mandamiento de ejecución de medida de embargo ejecutivo señalado con el número 22.830.

Corre del folio 81 al 101 mandamiento de ejecución surgido en el expediente en mención; en la misma figura como Demandante: C.A.I.M.. Demandado: BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A. Motivo: Hecho Ilícito y Daños Morales.

Tales documentos públicos este Tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

2) Valor y mérito jurídico probatorio de los correos electrónicos que a continuación se discriminan:

o Correo electrónico original (GMAIL) de fecha 30 de septiembre de 2.010, enviado por F.A.P. dirigido a G.N.M..

Riela al folio 36 el señalado correo en virtud del cual el ciudadano F.A.P. remite al ciudadano G.N.M., correo en virtud del cual señala: “Apreciado Germán: Se trata de un caso resuelto, incluso me enteré ayer, que se había ejecutado el fallo. Sin embargo, nos gustaría saber la opinión de un veterano en ese patio y conocer si existe alguna vía para corregir el (os) entuerto (s). Te llamaré para que me indiques el costo de esa evaluación y comunicarlo al cliente. Un abrazo junto a Dulce y familia y mil gracias”.

o Correo electrónico de fecha 30 de septiembre de 2.010, para F.A.P., asunto datos, demandas M.I.: Alta.

Corre al folio 36 mensaje remitido, por la ciudadana Flavia D` Dascoli, al ciudadano F.Á.P., en virtud del cual señaló: “Como alcance al correo que antecede, le informo que el Juzgado en el cual cursa el A.C. interpuesto por Banesco es en el Superior Primero Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial de Mérida. Por error coloqué de “Primera Instancia”. Gracias y disculpe los inconvenientes ocasionados”.

o Correo electrónico de fecha 25 de marzo de 2.011, dirigido por F.A.P., para escritorio jurídico de G.N. (sic).

Riela al folio 38 el precitado correo en virtud del cual señaló: “Buenas tardes, el lunes próximo enviaré al Banco, el informe anexo, las copias del expediente y el recibo de sus honorarios profesionales causados, no obstante que como podrá comprobar, dicho informe comienza con un error (MEMONDUM). Un abrazo y Gracias”.

o Correo electrónico de fecha 04 de abril de 2.011, de F.A.P., para G.N..

Corre al folio 39 el indicado correo, en virtud de cual el ciudadano F.Á.P., comunica al ciudadano G.N., lo siguiente: “Buenos días en la mañana de hoy, pude conversar con la Doctora Flavia D` Ascoli, (teléfono es 0212- 5017936), sobre sus informes y sus honorarios. Ella es la persona encargada de supervisar los asuntos judiciales de BANESCO y en especial de ese asunto en Mérida. Un cordial abrazo.”.

o Correo electrónico de fecha 17 de agosto de 2.011, enviado en primer lugar por G.N. a F.Á.P..

Consta al folio 40 el presente correo en virtud del cual el abogado G.N., le desea placenteras vacaciones jurídicas al ciudadano F.Á.P.. Y a su vez el abogado F.Á., le responde en el mismo correo a Flavia D´ascoli donde expresa: “Hola, este mensaje es el recordatorio del compromiso incumplido de buscarles una opción para cancelar la factura insoluta. Un abrazo”.

El Tribunal asimila dichas impresiones a documentos escritos, tal y como lo prevé el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

A ese respecto señala que, el procesalista H.E.T. BELLO TABARES, en su valiosa obra “Tratado de Derecho Probatorio”, Tomo II, página 938, señaló:

En cuanto a los mensajes de datos, los mismos se encuentran regulados en el artículo 4º de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, teniendo la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los instrumentos o documentos escritos, vale decir; que si el mensaje de datos proviene de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, circunstancia ésta demostrable mediante el certificado electrónico que permite identificar al signatario o titular de la firma electrónica, el mismo tendrá la eficacia probatoria a que se refiere el artículo 1.359 del Código Civil –instrumentos públicos- en tanto que si el mensaje de datos es de una persona privada, natural o jurídica, circunstancia ésta también demostrable mediante el certificado electrónico, tendrá la eficacia probatoria a que se refiere el artículo 1.363 eiusdem –instrumentos privados- de manera que existe tarifa legal en cuanto a la eficacia probatoria de estos documentos electrónicos.

Los tratadistas R.M.d.R. y J.M.C.M.d.V., en la obra Derecho de Internet, Contratación Electrónica y Firma Digital, Editorial Aranzadi, Pág. 392 y 393), han señalado que no existe un criterio unánime con respecto a lo que debe considerarse documentos electrónicos, es así pues que un sector de la doctrina considera que ha de entenderse por “…documento electrónico no solo el que se halla en soporte informático, sino aquel que, o bien se halle en soporte electromagnético, lo que conllevaría abarcar aquellos que se encuentran en soportes óptico y auditivo además de lo que se encuentran en soporte informático, o bien aquellos en los que, de cualquier forma, haya intervenido la informática en su elaboración.”.

Otro sector de la doctrina “…considera documentos electrónicos el correo electrónico, los ficheros electrónicos que se mantienen en el ordenador, ya contengan imágenes, sonidos o textos y aquellos que se encuentran en soportes informáticos como son los disquetes y el CD-Rom.”. Por su parte en lo que respecta a nuestro país se observa que se ha venido utilizando indistintamente la acepción de documento electrónico o de mensajes de datos, en sentido amplio ha precisado la doctrina que ambas acepciones se refieren a cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los documentos generados por los medios electrónicos tradicionales como sería el fax o los sistemas cerrados de comunicación, los documentos informáticos y los documentos telemáticos”.

Es de advertir que la revolución de la Informática ha tenido asidero a nivel mundial, y en Venezuela, la era de la informática se ha hecho presente. El ordenamiento jurídico está normando estas situaciones a través de la creación de leyes especiales, a los fines de garantizar un marco jurídico mínimo indispensable que permita a los diversos agentes involucrados, desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologías, y así en el año 2001 la Asamblea Nacional dictó el Decreto-Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en diciembre de 2004 se creó el Reglamento Parcial de dicho Decreto-Ley.

De tal manera que, para la Ley venezolana, los documentos electrónicos se denominan mensajes de datos, así que el correo electrónico es una información inteligible (mensaje de datos electrónico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinación de dígitos, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente leídos y entendidos por el ser humano.

Así, dentro de las empresas se han implementado modos de comunicación electrónica, a través de las denominadas redes Intranet, que son instalaciones de redes internas dentro de la misma corporación, como las denominadas Intranets o por medio de dos o más redes entre las diferentes empresas, como es el caso de las redes Extranet, ambas son aplicaciones de Internet para campos específicos.

Las intranets son redes internas que no permiten su acceso y utilización a otras compañías u organizaciones que no sean las propietarias de las mismas. Estas redes utilizan la tecnología en la cual se basa la red Internet, es decir, el protocolo de comunicación TCP/IP. Las ventajas que poseen las intranets frente a la red Internet son la seguridad y confianza que otorga el uso privado de la red, ya que solamente puede ser utilizada por los usuarios autorizados. (Núñez, 2001).

Se ha considerado que la Intranet es un sistema cerrado de comunicación que permite el comercio INTRA-CORPORATIVO. En este tipo de operaciones, tanto quien envía el mensaje como quien lo recibe se encuentra dentro de la misma empresa, no se trata de un sistema concebido para abrir el mercado como lo es Internet.

Técnicamente es un site privado al que se accede por claves y utiliza aplicaciones asociadas a Internet como páginas Web, exploradores, correo electrónicos, grupos temáticos y listas de correo, pero todo ello accesible únicamente a quienes forman parte de la organización.

para una mayor información se puede afirmar que Intranet funciona de la siguiente manera: Los computadores se encuentran interconectados con un servidor que les permite intercambiar información, enviar mensajes, realizar operaciones de comercio electrónico en la empresa conectada a la red. Se pueden realizar gestiones internas dentro de la empresa, realizar pedidos, suministros, prestación de servicios, entre otros. (Rico, 2003).

El servicio de correo electrónico se proporciona a través del protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), y permite enviar mensajes a otros usuarios de la red. A través de estos mensajes no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos binarios de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande como almacén de los mensajes recibidos, el cual actúa como servidor de correo electrónico permanentemente. Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local.

Sin temor a equivocarnos se puede afirmar que, el correo electrónico está consagrado en la legislación venezolana, pero bajo el nombre de MENSAJE DE DATOS, definiéndolo como “toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”. (Artículo 2 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

El correo electrónico es esencialmente un medio asincrónico, es decir, no necesita sincronía de envío y recepción. Garantiza la intercomunicación siempre que el destinatario quiera contestar, pues consiste en un buzón de mensajes que puede ser revisado por el receptor en cualquier momento.

Las nuevas tecnologías y la comunicación inciden en el ámbito laboral desde los siguientes puntos de vista: A) El uso del correo electrónico en la empresa como medio de comunicación interna y B) Control de las comunicaciones a través de medios informáticos.

Ahora bien, el correo electrónico, como documento de tipo electrónico (Mensaje de Datos) puede ser estudiado desde dos puntos de vista:

Desde un punto de vista estricto: Es un mensaje de datos (documento), que sólo puede ser recibido por una persona a través de un computador (ordenador), es decir, una máquina de traducción del lenguaje digital (sistema alfanumérico-técnico binaria o bits) a un lenguaje natural (sistema alfabético).

Desde un punto de vista amplio, el correo electrónico puede ser percibido a través de su lectura directa en la pantalla o a través de la impresión en papel del mensaje, forma esta última, que transforma el documento en per cartam.

De tal manera, que este Juzgador debe analizar si los correos electrónicos impresos gozan de eficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a través de un correo electrónico si se imprime ¿qué es lo que aparece representado en el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del emisor, pues la firma electrónica no se puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la utilización de códigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjunto con otros medios probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la ocurrencia de un hecho, a falta de apreciación de la firma directo en la pantalla del computador.

La firma electrónica ha sido definida por la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS como “información creada o utilizada por el signatario, asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado”, definición en la cual se aprecia con claridad la gran influencia que ha tenido la CNUDMI / UNCITRAL en la redacción de la norma venezolana sobre firmas electrónicas.

El Certificado Electrónico está definido por el artículo 2 del Decreto-Ley como “un Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica”.

El certificado es el resultado técnico de un proceso técnico-informático mediante el cual se acredita la relación entre el titular del documento y su clave pública. (Moreno, 1.999).

Por otra parte es importante aclarar que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador; por ello, lo que se ofrecerá como prueba documental y se consignará en el expediente judicial es el documento electrónico archivado en un formato que permita su consulta por el Juez (disquete, CD-ROM, Disco óptico) o su impresión.

Dado lo especial de la prueba tecnológica, la misma, aparte de cumplir con los requisitos generales de admisión, deberá verificar otros extremos legales establecidos en la ley especial, referentes a los aspectos de integridad, autenticidad y origen del mensaje de datos: A) Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente (integridad). B) Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida (autenticidad). C) Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido (origen del mensaje de datos). (Artículo 8 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio, y habiendo sido impugnados, debe demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia y en el caso que nos ocupa no fueron producidos esos medios de pruebas auxiliares o complementarios, lo que impide darle eficacia jurídica a dichos correos electrónicos y así debe decidirse.

Ahora bien, como señala Peñaranda Quintero (“El Documento Electrónico”, 2008), siguiendo las reglas que rigen la promoción y evacuación de los medios de prueba libres, es posible aplicar por analogía la prueba de exhibición de documentos a los mensajes o documentos electrónicos, por lo que si el original, copia electrónica (disquete) y/o impresa del documento electrónico que ha sido promovido en juicio, no se encuentra disponible por cualquier causa, como que se haya destruido, desechado, o porque el formato en que se generó o recibió no existe actualmente en la Red.

Por lo tanto la prueba objeto de análisis debe ser considerada como un documento electrónico o como un mensaje de datos, y en lo que respecta a su promoción, control y evacuación se debe tomar en cuenta, en especial los siguientes artículos establecidos la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas,

Artículo 4. Los Mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

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Artículo 6. Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-ley.

Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica.

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Por su parte el Código de Procedimiento Civil, establece con respecto a los medios de prueba libre, lo siguiente:

Artículo 395: “…Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplado en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el juez.”

Por determinación legal y doctrinal no cabe duda que el documento bajo análisis es un documento electrónico o mensaje de datos, pues fue elaborado mediante técnicas electrónicas, por lo tanto se le debe atribuir o debe ser considerado como documento por lo que respecta a su promoción, control y evacuación debe ser la aplicada a los documentos y tratándose de un documento privado al ser impugnado pierde todo valor jurídico probatorio al menos que mediante pruebas auxiliares lograra demostrar su autenticidad, lo que no ocurrió en el presente caso, razón por la cual, tales correos electrónicos carecen de eficacia jurídica probatoria y así se decide.

Establecido lo anterior se considera que la forma en que debe ser aportado como prueba y por ser de naturaleza electrónica, debe llevarse al proceso en su soporte informático. La ley exige para atribuirle valor a los documentos privados que los mismos deben traerse a los autos en original, por lo tanto es imperativo y de carácter obligatorio para el oferente de la prueba que este incorpore a las actas el soporte electrónico que lo contiene, que bien puede ser un disquete, el CD o el DVD o mediante su envío al Tribunal a través de una red de telecomunicación, que bien podría ser Internet, pues de acuerdo a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la impresión del documento electrónico tiene la misma eficacia que la ley otorga a las copias o reproducciones fotostáticas y al ser considerado como un documento privado no tiene ningún valor probatorio, por haber sido impugnados. Y así se decide.

Así mismo el Tribunal observa que se debe proceder de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en todo cuanto le sea aplicable, tal como lo establece el mismo texto del artículo y es así que al revisar el del Decreto con Rango y fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, que en su artículo 8 establece: “Constancia por escrito del Mensaje de Datos. Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta. Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservando o archivado por un periodo determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1.- Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente.

2.- Que se conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida.

3.- Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido

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De la normativa antes transcrita se evidencia que se deben dar ciertas condiciones para que pueda existir la constancia por escrito de mensajes de datos, para lo cual todos los entes, órganos y demás instituciones de la Administración Pública deben estar inscritos en el Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), adscrita al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, según exhorto realizado a través de p.A. Nº 004-10 del 12 de Marzo de 2010, a los fines del uso de Certificados Electrónicos y Firmas Electrónicas, en la emisión de actos administrativos de efectos particulares, así como en la recepción de solicitudes y procesos ante la Administración Pública, efectuados a través de Tecnologías de Información y Comunicación de conformidad con la legislación venezolana que rige la materia.

En tal sentido la providencia señala que a los fines de garantizar el cumplimiento de lo establecido en los artículos 1, 4, 5, 7 y 8 de la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas; se hace imperante que toda firma Electrónica, Mensaje de Datos e Información inteligible en formato electrónico, emitidos en portales y Sistemas de información de Instituciones Públicas o Privadas, que ameriten eficacia, valor jurídico, protección de la integridad de la información y garantizar su autoría, deberán estar en la cadena de confianza de certificación electrónica, avalada por un Proveedor de Servicios de Certificación debidamente acreditado ante la Superintendencia.; que los trámites y procedimientos administrativos efectuados con el uso de Certificación Electrónica, Firmas Electrónicas y toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de sus soportes físicos, en este sentido observa el Tribunal que loe referidos correos electrónicos, carecen de las Firmas Electrónicas validadas por Certificados Electrónicos obtenidos a través del Sistema Nacional de Certificación Electrónica, cumplan con todos los requisitos establecidos en el artículo 16 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que deben contar con la misma validez y jurídica que la legislación Venezolana otorga a la firma autógrafa, situación que no consta en los autos por lo que no se le puede dar eficacia jurídica probatoria a los señalados correos electrónicos y así se decide.

Siendo ello así, para este sentenciador las mencionadas impresiones no revisten eficacia jurídica probatoria, siendo que: En primer lugar: No emanan de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, habida consideración que el abogado F.A.P., si bien es cierto era representante legal de la entidad bancaria banco BANESCO conjuntamente con otros abogados (según poder de fecha 25 de enero de 2.002, otorgado por el ciudadano M.T.O.V., consultor jurídico y representante judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A.) tenía capacidad para sustituir dicho poder; no obstante en autos no se hace constar sustitución de poder alguno, que haga presumir la contratación del abogado G.N., en nombre de la demanda BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A. En segundo lugar: Que los mencionados correos electrónicos no se les considera fidedignos por cuanto fueron impugnados por el adversario, (esto por interpretación en contrario) del primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 4 de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

3) DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: La parte actora promovió la testimonial de la ciudadana M.T.C., titular de la cédula de identidad número 13.229.752.

Observa el Tribunal que la referida testigo no compareció a testificar, su declaración se tiene como inexistente, en consecuencia no es objeto de valoración.

4) Valor y mérito jurídico probatorio de los memorandos remitidos por el abogado G.N., a la consultaría jurídica BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

Consta del folio 12 al 35 seis (6) MEMORANDUM remitido por el abogado G.N., a la consultaría jurídica del BANCO BANESCO, de fechas 11 de enero de 2.011, 14 de enero de 2.011, 7 de febrero de 2.011, 15 de marzo de 2.011, (el penúltimo memorando sin identificación de fecha) y el último de fecha 13 de junio de 2.011. Todos contentivos de la descripción pormenorizada de la sentencia del juicio incoado por la ciudadana Y.M.C.A., en contra del BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL C. A, por “HECHO ILÍCITO y DAÑOS MORALES”. Advierte el Tribunal que los referidos documentos contienen única y exclusivamente el sello húmedo (Inpreabogado) del promovente de la prueba abogado G.N.; sin especificar algún tipo de recepción o acuse respectivo por parte de la institución financiera “BANESCO”. En este sentido, es forzoso para este sentenciador determinar que dichos memorandum deben valorarse como una prueba unilateral creada por la parte.

Mediante escrito complementario de pruebas (folios 512-513) la parte demandante promovió adicionalmente, las pruebas que a continuación se exponen:

5) Valor y mérito jurídico probatorio de la sentencia emanada de CASACIÓN CIVIL del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de mayo de 2.006.

Del folio 520 al 525 corre la precitada sentencia exp. 2.006-000167 incidencia de acusación surgida en el juicio de quiebra, intentado por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., en contra la sociedad mercantil EXTRUCCIONES ALFORT, C. A., evidencia el Tribunal que las abogadas L.N.F. y V.G.G., actuaron con el carácter de coapoderadas judiciales de la indicada entidad bancaria. Advierte el Tribunal que en la citada sentencia el poder conferido a la abogada L.N.F., fue conferido por el ciudadano M.T.O.V., Consultor jurídico y Representante judicial de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., (antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A), y el segundo poder conferido por el ciudadano F.Á.P., quien actuó en su carácter de apoderado judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, y quien sustituyó (poder que le fuera conferido por ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador el 25 de enero de 2.002, inscrito bajo el número 29, Tomo 11 de los libros llevados por esa Notaría), en la persona de la abogada V.d.V.G.G., quien actuó como coapoderada judicial en el indicado juicio. Advierte el Tribunal que la doctrina nacional y extranjera y los diferentes autores, han tenido criterios encontrados con relación a considerar como fuente del derecho o no a la jurisprudencia. A este respecto. tenemos que, la jurisprudencia como tal, no es una prueba, solo que el Juez de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trata de acoger la doctrina de casación por vía jurisprudencial o en casos análogos, recomienda a los Jueces de instancia, acoger dicha doctrina con la finalidad de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, cabe destacar que de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República. No obstante, lo antes indicado una jurisprudencia como tal, no constituye en si una prueba. Por lo tanto, no se le asigna ningún valor jurídico ni eficacia probatoria a la señalada prueba de una jurisprudencia de casación, promovida por la parte actora.

6) Valor y mérito jurídico probatorio de la sentencia emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde figura como parte actora J.M.T. y como parte demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

Riela del folio 514 al 519 la indicada sentencia por “Daños y Perjuicios” la cual fue emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de abril de 2.010, en la misma figuran como apoderados judiciales de la parte actora ciudadano J.M.T., los abogados C.B. y R.S.; así mismo, fungen como coapoderados judiciales del BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., los abogados O.P.A., R.G.G., F.Á.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S. y L.N.F.. A los fines de valorar esta prueba, el Tribunal señala que la sentencia como tal es un documento público judicial; este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

7) Valor y mérito jurídico probatorio de la copia del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda de fecha 28 de junio de 2.002, inscrito bajo el número 8, Tomo 678AQTO, de BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., en donde se hace constar las facultades suscritas por la Junta Directiva del Banco para otorgar mandatos.

Corre del folio 526 al 545 el indicado documento el cual describe pormenorizadamente el proyecto de reforma integral de los estatutos sociales del banco, presentado por la Junta Directiva. En el mismo se establece dentro de otros artículos, el capítulo inherente a la dirección y administración de la compañía, en el que se advierte que en lo judicial la representación de la compañía corresponde exclusivamente a los representantes judiciales y apoderados judiciales designados de acuerdo con lo previsto en los estatutos, sin embargo (según constató el Tribunal) quedó plenamente establecido que la dirección y administración del banco puede constituir apoderados judiciales distintos a los representantes judiciales, fijándoles las facultades que en cada caso considere convenientes, inclusive aquellas a las que se refiere el artículo 33 de estos estatutos que indica “La compañía tendrá los representantes judiciales que fueren necesarios a juicio de la Junta Directiva, la cual los elegirá y removerá libremente, permaneciendo en sus cargos mientras no fueren removidos. Estos nombramientos y remociones se participarán al Registro Mercantil. Así mismo, quedó establecido que los representantes judiciales están facultados para realizar una serie de actuaciones en nombre de la precitada entidad bancaria BANESCO, esto de manera conjunta o separadamente; inclusive quedó establecido que estos poderes podían ser sustituidos pero reservándose su ejercicio. Tal documento este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documentos no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

UNICA: Valor y mérito jurídico probatorio del Documento Constitutivo Estatutario de la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., así como la Certificación del Acta de Junta Directiva debidamente inscrita en el Registro Mercantil V en fecha 27 de julio de 2.006, bajo el número 69, Tomo 1.378 A.

Corre del folio 122 al 134 acta de asamblea extraordinaria de accionistas de BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., celebrada el día lunes 30 de marzo de 2.009, mediante la cual se aprobó el proyecto de unificación de estatutos sociales entre los que se mencionan: Que en lo judicial la representación de la compañía corresponde exclusivamente a los representantes judiciales y apoderados judiciales designados de acuerdo con lo previsto en los estatutos, no obstante, la junta directiva puede constituir apoderados judiciales distintos a los representantes judiciales, fijándoles las facultades que en cada caso considere conveniente, inclusive aquellas a las que se refiere el artículo 33 que advierte que la compañía tendrá los representantes judiciales que fueren necesarios, los cuales elegirá y removerá libremente permaneciendo en sus cargos mientras no fueren removidos, nombramientos y remociones que se participarán al Registro Mercantil. A este respecto, observa que los representantes judiciales en cuestión se les asignó una serie de facultades entre las que se menciona que “estos poderes podrán ser sustituidos pero reservándose su ejercicio”. Así mismo, quedó plenamente establecido que dentro de las atribuciones de Junta Directiva de la entidad bancaria BANCO BANESCO, está la de “Otorgar mandatos generales o especiales de cualquier naturaleza, constituir, factores mercantiles, y delegar determinadas facultades en algunos miembros de la Junta Directiva o en otras personas, equipos especiales de trabajo, comisiones o comités”.

Ahora bien, en cuanto prueba inherente a la Certificación del Acta de Junta Directiva, inscrita en el Registro Mercantil V, en fecha 27 de julio de 2.006 (folio 143 al 145 ), promovida conjuntamente con la prueba anterior, el Tribunal constató, que el ciudadano M.T.O.V., en su carácter de Secretario de la Junta Directiva del BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., certificó un extracto del acta número 1.083 de fecha 29 de marzo de 2.006, en el que se presentó lo siguiente: Vista la ratificación de los miembros de la Junta Directiva de BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., para el periodo 2.006-2.007, aprobada en Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 27 de marzo de 2.006 y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en los estatutos sociales de la compañía, se sometió a la consideración de la Junta Directiva los siguiente:

Se ratificó como Presidente de la Junta Directiva al ciudadano J.C.E.R..

Designación del Presidente Ejecutivo de la compañía, siendo ratificado en el cargo el ciudadano L.X.L.P..

Designación del representante judicial, quien a su vez será el consultor jurídico y representante judicial suplente; sobre ese particular se procedió a ratificar en el cargo de representante judicial y consultor jurídico, al ciudadano M.T.O.V. y en el cargo de representante judicial suplente a M.M.B.R..

Designación del Secretario de la Junta Directiva, para lo cual se propuso a M.T.O.V..

Se propuso igualmente autorizar amplia y suficientemente a M.T.O.V., y a todos los demás miembros de la Junta Directiva para que, actuando separadamente certifiquen copias del acta que será levantada con ocasión de esa reunión y para participar las decisiones que sean acordadas al Registrador Mercantil correspondiente y a todos los demás organismos competentes.

NATURALEZA DEL PODER Y LA SUSTITUCIÓN : En cuanto a la naturaleza del mandato, se observa que el mismo se encuentra establecido en el Código Civil, en el TITULO XI, Del mandato, Capítulo I, de la siguiente manera:

Artículo 1.684.- El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello.

Artículo 1.685.- El mandato puede ser expreso o tácito. La aceptación puede ser tácita y resultar de la ejecución del mandato por el mandatario.

Artículo 1.687.- El mandato es especial para un negocio o para ciertos negocios solamente, o general para todos los negocios del mandante.

Artículo 1.688.- El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración.

Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso.

Asimismo, el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil señala:

”… Si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución, el apoderado podrá sustituirlo también en abogado de reconocida aptitud y solvencia, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo.

Si en el poder se le hubiere prohibido sustituir, no podrá hacerlo…”

Se tiene que como principio general, procede la sustitución aún cuando nada se hubiese dicho en el texto del poder y sólo está prohibida en aquellos casos en que así se haya dispuesto expresamente (Sentencia, SPA, 23 de Enero de 2003, Ponente Magistrado Dr. L.I.Z., juicio SIDOR Vs. Transporte Same, SRL, Exp. N° 95-12273, S.N° 0072).

Artículo 151: “El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica”

Artículo 162: “Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de poderes”.

El renombrado jurista A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, p. 63 ha señalado que: “La sustitución de poder es el acto de delegar en otro el poder aceptado, trasmitiendo al sustituido todas o parte de las facultades conferidas al sustituyente, siendo una de sus características, la facultad de sustituir va implícita en todo poder, a menos que se excluya o prohíba expresamente, por otra parte, en interpretación del artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, el mencionado tratadista, distingue cuatro (04) hipótesis en relación a la sustitución, siendo una de ellas la que se transcribe a continuación:

3°) Si el poderdante nada dice de sustitución, el sustituyente responde por la culpa cometida en la elección del sustituto, pero aquí la exigencia de la ley es más estricta, pues el sustituto debe ser de reconocida aptitud y solvencia, y por lo tanto, el sustituyente responde por la culpa leve

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CUANDO NO SE PUEDE SUSTITUR EL PODER MEDIANTE APUD ACTA: En cuanto a este particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30-de julio de 2003, contenida en el expediente número 03-000240, expresó lo siguiente:

…Con respecto a la consideración, ya señalada, sobre la imposibilidad de sustituir un poder de forma apud-acta, basta con remitirse al artículo 162 del Código de Procedimiento Civil el cual señala: Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de los poderes´. A la luz de la disposición normativa que se plasmo anteriormente, se exige que las sustituciones de poder deben realizarse cumpliendo con las mismas formalidades necesarias de consumar al momento de otorgar el instrumento ya mencionado, es decir, cumpliendo con los requisitos que la Ley determine. Ahora bien, el artículo 152 del mismo Código Adjetivo Civil preceptúa: El poder puede otorgarse también apud-acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificará su identidad..Así pues, y concordando el artículo 152 ya transcrito y el contenido del artículo 162 del mismo texto normativo, la formalidad necesaria para otorgar o sustituir un poder apud-acta deviene de la certificación que hace la secretaria o secretario del Tribunal de la identificación del otorgante y en la firma de ambos del acta por medio del cual se confiere o sustituye el mandato...

En ese mismo sentido, observa este Tribunal que, en sentencia del 30 de julio de 2003, No. 485, la Sala de Casación Social puntualizó los requisitos para la sustitución apud acta del poder y señaló:

“Ahora bien, el artículo 152 del mismo Código Adjetivo Civil preceptúa: “El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.” Así pues, y concordando el artículo 152 ya transcrito y el contenido del artículo 162 del mismo texto normativo, la formalidad necesaria para otorgar o sustituir un poder apud acta deviene en la certificación que hace la Secretaria o Secretario del Tribunal de la identificación del otorgante, y en la firma de ambos del acta por medio de la cual se confiere o sustituye el mandato”.

Asimismo, en sentencia N° 02628, proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 22 de Noviembre de 2006, dejó sentado:

“…Al respecto, es conveniente señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala (entre otros, el fallo signado con el Nº 1.913, del 4 de diciembre de 2003), considerar que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se efectúa por una vía distinta a las cuestiones previas, dicha impugnación debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquél, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que ésta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe lo siguiente:

Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.

Para el otorgamiento de poder en juicio o fuera de él, requiere de ciertas formalidades tal como lo establece el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil: “El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o autentica”, así como las subsumidas en el artículo 155 ejusdem, en el caso de que el mismo se otorgue en nombre de otro.

Conforme a lo anterior, se constata del instrumento cursante a los folios 547 y 548 tercera pieza del expediente, que el otorgante (MARCO T.O.V.) en su condición de representante judicial de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A), ut supra identificada, hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., otorgó Poder General amplio y suficiente a los abogados O.P.A., R.G.G., F.A.P., J.R.G., OZWALDO PADRON SALAZAR, L.S.R., R.P.M., A.M.P.S. Y L.N.F., ampliamente identificados en autos, el cual a juicio de este Juzgador esta validamente otorgado por cumplir lo extremos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.-

Así las cosas, se desprende que el coapoderado en cuestión F.A.P., tenía dentro de otras facultades, la de sustituir su mandato o poder, y en general realizar todas aquellas actuaciones administrativas, judiciales o extrajudiciales que contribuyeran mejor al cumplimiento de su mandato.

A este respecto, es menester señalar que la palabra conferir, tiene como significado, conceder o dar cosas, como derechos u otros, así mismo, asociar, como dar a un compañero para que ayude a otro a realizar algo en este caso en el mandato judicial, y sustitución, como un reemplazo o relevo, toda vez que, el apoderado tiene poder general y judicial, es decir, posee facultades plenas para efectuar tal sustitución.

En el caso bajo análisis, el Tribunal constató que no consta en autos sustitución de poder alguno que haga presumir que el abogado en cuestión F.Á.P., hubiere delegado su poder en la persona del abogado G.N., en nombre de la entidad bancaria BANCO BANESCO.

Considerando este Tribunal que la justicia debe propender a garantizar el debido proceso a los justiciables, tal como lo preceptúan los artículos (26, 49, y 257) de nuestra Carta Magna, y a tono con la jurisprudencia patria que ha establecido:

…Con respecto a la consideración, ya señalada, sobre la imposibilidad de sustituir un poder de forma apud-acta, basta con remitirse al artículo 162 del Código de Procedimiento Civil el cual señala: Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de los poderes. A la luz de la disposición normativa que se plasmo anteriormente, se exige que las sustituciones de poder deben realizarse cumpliendo con las mismas formalidades necesarias de consumar al momento de otorgar el instrumento ya mencionado, es decir, cumpliendo con los requisitos que la Ley determine. Ahora bien, el artículo 152 del mismo Código Adjetivo Civil preceptúa: El poder puede otorgarse también apud-acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificará su identidad..Así pues, y concordando el artículo 152 ya transcrito y el contenido del artículo 162 del mismo texto normativo, la formalidad necesaria para otorgar o sustituir un poder apud-acta deviene de la certificación que hace la secretaria o secretario del Tribunal de la identificación del otorgante y en la firma de ambos del acta por medio del cual se confiere o sustituye el mandato...

(Sala de Casac. Social. Sent. del 30-07-2003. Exp. 03-000240).

En virtud de las precedentes consideraciones, este sentenciador no tiene ninguna duda en afirmar que las sustituciones de poder deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de los poderes; siendo así las cosas resulta claro que en el caso bajo estudio no existe evidencia alguna de sustitución de poder por parte del abogado (FRANCISCO Á.P.) coapoderado judicial del banco “BANESCO”, en la persona del abogado G.N..

PARTE CONCLUSIVA.

De la revisión, estudio y probanzas aportadas por las partes se pudo comprobar lo siguiente:

1) Que el ciudadano M.T.O.V., (anteriormente consultor y representante judicial del BANCO BANESCO en fecha 25 de enero de 2.002) otorgó poder general, amplio y suficiente a varios abogados entre los que destacaba el abogado F.A.P..

2) Que el abogado F.Á.P., en los actuales momentos ejerce aún el cargo de coapoderado judicial del precitado Banco “BANESCO”.

o Así las cosas, se desprende que el coapoderado en cuestión F.A.P., tenía dentro de otras facultades, la de sustituir su mandato o poder, y en general realizar todas aquellas actuaciones administrativas, judiciales o extrajudiciales que contribuyeran mejor al cumplimiento de su mandato.

De igual manera, en el caso bajo análisis, el Tribunal constató que no consta en autos sustitución de poder alguno que haga presumir que el abogado en cuestión F.Á.P., hubiere delegado su poder a la persona del abogado G.N., en nombre de la entidad bancaria BANCO BANESCO.

Que a los autos no se hace constar de manera fehaciente sustitución de poder alguno, que permitiese demostrar a este sentenciador, obligación pecuniaria por parte de la entidad bancaria “BANESCO” respecto del abogado G.N..

3) Que el abogado G.E.N.M., no logró probar, que mediante correos electrónicos enviados por su amigo abogado F.Á.P., que hubiere sido contratado en nombre y representación de la entidad bancaria BANCO BANESCO.

En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio, y habiendo sido impugnados, debe demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia y en el caso que nos ocupa no fueron producidos esos medios de pruebas auxiliares o complementarios, lo que impide darle eficacia jurídica a dichos correos electrónicos y así debe decidirse.

Por determinación legal y doctrinal no cabe duda que el documento bajo análisis es un documento electrónico o mensaje de datos, pues fue elaborado mediante técnicas electrónicas, por lo tanto se le debe atribuir o debe ser considerado como documento por lo que respecta a su promoción, control y evacuación debe ser la aplicada a los documentos y tratándose de un documento privado al ser impugnado pierde todo valor jurídico probatorio al menos que mediante pruebas auxiliares lograra demostrar su autenticidad, lo que no ocurrió en el presente caso, razón por la cual, tales correos electrónicos carecen de eficacia jurídica probatoria y así se decide.

4) Que del análisis exhaustivo de los correos electrónicos promovidos por la parte actora, se pudo verificar que los mismos carecen de eficacia probatoria y por tanto de valor jurídico probatorio.

Por las razones antes expuestas, el Tribunal determina que el juicio incoado por estimación e intimación de honorarios extrajudiciales, no puede prosperar. Así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: