EDURADO JOSÉ PERAZZO VS. CARMEN ELENA MENDOZA REYES, JESÚS ALFONSO AVENDAÑO MENDOZA, CARMEN ELENA AVENDAÑO MENDOZA, AUDREY MARIELA AVENDAÑO MENDOZA, RUBEN ALEJANDRO AVENDAÑO MENDOZA Y CARLOS EDUARDO AVENDAÑO MENDOZA,

Disponen los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 397.- Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos.

Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Artículo 398.- Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

La prueba es definida como aquella actividad que desarrollan las partes conjuntamente con el tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. La prueba es el elemento procesal más relevante para determinar los hechos, a efectos del proceso ya que para obtener un fallo al fondo se exige una reconstrucción de los hechos.

El objeto de la prueba es demostrar la veracidad y certeza de ciertos hechos que al ser alegados llevan consigo la necesidad de determinar su verosimilitud. La noción del objeto probatorio es tan amplia como el concepto jurídico que se pueda tener de los hechos.

En síntesis se puede afirmar que son objeto de la prueba: los hechos producidos del quehacer humano; los productos de la naturaleza y en cuya formación no ha habido presencia humana; el ser humano en su aspecto tanto físico como biológico; los hechos psíquicos de la personalidad; los actos voluntarios o involuntarios del individuo que denotan su conducta en relación con los otros seres; la costumbre; entre otros.

En este orden de ideas, es sabido que en el derecho común, son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquel que determina el Código Civil (1982), el Código de Procedimiento Civil (1987) y otras leyes especiales de la República.

No obstante, pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil (1982), y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

En este sentido, se entiende por prueba ilegal aquella cuya admisión está prohibida por la Ley, en virtud de ser contraria al orden público y a las buenas costumbres. La ilegalidad se patentiza cuando su inadmisibilidad es el producto de una prohibición de la Ley, que de modo expreso ha manifestado su inaplicabilidad al caso concreto disentido en el juicio.

En tanto que la prueba impertinente es la prueba ajena a los hechos controvertidos en la causa. La pertinencia contempla la relación que el hecho por probar nada pueda tener con el litigio, por lo tanto será prueba impertinente, aquella que se deduce con el fin de llevar al Juez al convencimiento sobre hechos que por ningún respecto se relacionan con el litigio y que por lo tanto no puedan influir en su decisión.

Así las cosas, de conformidad con lo pautado en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Asimismo en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio del año 2006, con ponencia del magistrado: LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. N° 2003-0839, se dispuso lo siguiente:

En este sentido, estima la Sala pertinente destacar, previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno a la admisibilidad y a la oposición de las pruebas promovidas en el juicio contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Asotransagro, C.A., que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio o sistema de libertad de los medios de prueba, el cual resulta incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principio éste que se deduce del texto del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa:

Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

… omissis … Luego, entiende la Sala que en materia de admisión de pruebas la providencia o auto interlocutorio por medio del cual el Juez se pronuncia sobre ellas, debe ser el resultado del juicio analítico efectuado por él respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a la legalidad y pertinencia del medio probatorio; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado.

Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia deberá admitirla, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretenda probar con el medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible.

En concordancia con la precedente argumentación, resulta que en materia probatoria la regla es la admisión, y la negativa sólo podrá acordarse en casos excepcionales y muy claros de ilegalidad e impertinencia…

De igual forma en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de marzo de dos mil cuatro (2004). Ponente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, se sostuvo que:

Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en el artículo 398 eiusdem, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, dentro del término señalado, “... providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes”.

Así, entiende la Sala que la providencia o auto interlocutorio a través del cual el Juez se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, es el resultado del juicio analítico efectuado por él respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto al fondo del asunto planteado. Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia la admitirá, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible.

Luego, parece evidente que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y donde se evidencia claramente la ilegalidad e impertinencia del medio probatorio promovido.

Ahora bien, en el plazo legal previsto para la oposición a las pruebas, la parte demandada hizo uso de tal derecho de la siguiente manera:

La parte demandada se opone a la prueba promovida por el actor en el Capítulo I, cursante a los folios 8 al 9 de la pieza Nº 2 del Expediente 14.524, relacionada con un Compact Disk (disco compacto) o CD de una supuesta negada grabación de una conversación de su representado J.A.A.M., y su negada transcripción de conversaciones, cursante a los folios 10 al 13 de la Pieza Nº 2, del expediente 14.524, sustenta su pretensión, por ser la misma manifiestamente Inconstitucional, impertinente e ilegal; alega que en un primer lugar son impertinentes porque no es cierto que correspondan a una conversación de su representado J.A.A.M., amén que solo un experto a través de una prueba de experticia pudiera determinar que se trata de una conversación de su representado J.A.A.M.. Y siendo la prueba de experticia la única prueba idónea para determinar ese hecho, al no ser promovida conjuntamente por el ciudadano E.J.P., se traduce en impertinente.

De la impertinencia de la prueba

En este sentido, observa quien juzga, que la defensa técnica de la parte demandada confunde la impertinencia, que implicaría tal como se ilustró ut supra, que la prueba no guarde relación con los hechos controvertidos y objeto de prueba, con un desconocimiento que hace de la autoría de la conversación, es decir, el demandado en nombre de su poderdante, ha negado que la conversación que promueve el actor, en una grabación y transcripción, se haya realizado con el mismo. Siendo que este ataque no se compadece con un argumento relacionado con la impertinencia de la prueba, sino con la veracidad o autenticidad de la misma, por lo que la prueba promovida no resulta impertinente. Y así se declara.

De la ilegalidad e inconstitucionalidad de la prueba

Aduce igualmente que la prueba resulta ilegal porque, en el supuesto de que fuese cierta dicha conversación, la misma ha debido ser obtenida con la autorización de su representado o debidamente autorizada por un Juez de Control competente en materia Penal. Al ser obtenida sin estos requisitos, vulnera el derecho a la defensa de su representado J.A.A.M., violando el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menoscaba los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirma igualmente el demandado que la referida prueba es inconstitucional, porque E.J.P., viola la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Fundamentos Legales y constitucionales

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.

Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

La Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, dispone:

Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Cuya entrada en vigor se produjo el 23 de marzo de 1976, suscrito por Venezuela en fecha 24 junio 1969 y ratificado el 10 de mayo de 1978 establece:

Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Bogotá, 1948. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, establece:

Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia. Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre 1969, dispone:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal (2012) dispone lo siguiente:

Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas. Artículo 205. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.

Autorización. Artículo 206. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.

Uso de la Grabación. Artículo 207. Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en este Código y en leyes especiales, será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información obtenida.

Asimismo, la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, dispone lo siguiente:

Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas.

Artículo 2.- El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

En la misma pena incurrirá, salvo que el hecho constituye delito más grave, quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones indicadas en la primera parte de este artículo.-

Artículo 3.- El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de gravar (sic) o impedir las comunicaciones entre otras personas será castigado por prisión de tres (3) a cinco (5) años.-

Artículo 4.- El que, con el fin de obtener alguna utilidad para sí o para otro, o de ocasionar un daño, forje o altere el contenido de una comunicación, será castigado, siempre que haga uso de dicho contenido o deje que otros lo usen, con prisión de tres (3) a cinco (5) años.-

Con la misma pena será castigado quien haya hecho uso o se haya aprovechado del contenido de la comunicación forjada o alterada, aunque no haya tomado parte en la falsificación o la haya recibido de fuente anónima.

Artículo 5.- el que perturbe la tranquilidad de otra persona mediante el uso de información obtenida por procedimientos condenados por esta Ley y creare estados de angustia, incertidumbre, temor o terror, será castigado con prisión de seis (6) a treinta (30) meses.

Artículo 6.- Las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o gravar (sic) comunicaciones, únicamente a los fines de la investigación de los hechos punibles:

1. Delitos contra la seguridad o independencia del estado;

2. Delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público;

3. delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas y

4. delitos de secuestro extorsión.

Articulo 7.- En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitaran razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo penal, que tenga competencia territorial en lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público.

Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre esta actuación, en esta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.

En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación interceptación será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

Derecho Comparado

En el derecho comparado encontramos que:

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Estrasburgo, del 12 de Diciembre de 2007. Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea: Diario Oficial Nº. C. 303, de 14/12/2007. Entrada en vigor: 1 de diciembre de 2009, establece:

Artículo 7.- Respeto de la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.

La Constitución Española en su artículo 18 establece lo siguiente:

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

La Constitución Política del Perú reconoce que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas. Al respecto, señala que las telecomunicaciones solo puede ser intervenidas mediante un mandato motivado del juez y de acuerdo con las garantías previstas en la ley. El Código Civil señala en su artículo 16 que las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptados o divulgadas sin el asentimiento del autor y destinatario. En correspondencia, el artículo 162 del Código Penal tipifica el delito de interferencia telefónica y condena a todo aquel que interfiera o escuche indebidamente una conversación telefónica o similar a una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad

En relación a los antecedentes tenemos que:

En España: Una de las ordenanzas del entonces R.D.C.I., preveía que el Superintendente General de Correos de España, podría ordenar la apertura de cartas en los casos que hubiere alguna sospecha fundada.

En México: El proyecto de reforma de 30 de junio de 1840, contiene en la fracción XIII, del artículo 9, el derecho del mexicano de no ser cateado en su casa ni sus papeles, sino en los casos y con los requisitos prevenidos literalmente en las leyes. Si se atiende a la fecha del proyecto, resulta fácil concluir que la comunicación por excelencia de la época, era el correo y utilizando una interpretación extensiva, que en el caso de derechos es permisible, considero que tal proyecto y disposición en especial, brindaba protección a las comunicaciones privadas.

En Estados Unidos: El Código Postal de los Estados Unidos Mexicanos vigente desde el 1° de Enero de 1884, en su capítulo VI, denominado "Inviolabilidad de la correspondencia", recogía la garantía del secreto de la correspondencia y el artículo 248 del citado Código, nos da muestra de ello al disponer: "El respeto a la inviolabilidad de la correspondencia, es el primero y más sagrado de los deberes de todo empleado de correos en el desempeño de su cargo". Se penaba la acción del empleado postal que abriera una comunicación, así como la del encargado de la administración que omitiera tomar las precauciones necesarias para hacer efectiva la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia.

Doctrina

El autor R.O.O., en su obra La Privacidad de las comunicaciones y su protección legal, Revista de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 87, Universidad Central de Venezuela Caracas, 1993, señala que:

Es importante tener presente, que la mayoría de las legislaciones refieren la protección de las comunicaciones como un aspecto de la vida privada; en Venezuela, se tutela, no sólo la voz-en cuanto a la prolongación de la personalidad-sino también la privacidad sobre las informaciones obtenidas mediante la grabación de la misma.

En la Ley Orgánica 1/82 de Protección Civil al Honor, a la Intimidad Personal y familiar se desarrolla la protección al honor y a la intimidad, y dentro de la noción de vida privada, se incluye:

El conocimiento mediante la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o en cualquier otra parte, de hechos de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas…

El artículo 56 de la Constitución de la República de la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas establecía:

Le ley amparara la intimidad de los ciudadanos, el secreto de la correspondencia, de las conversaciones telefónicas y de las comunicaciones telegráficas

.

El artículo 12 de la legislación civil de Checoslovaquia señalaba que:

Los papeles de naturaleza personal, retratos, fotos y grabaciones sonoras concernientes a un individuo o sus expresiones de naturaleza personal pueden ser usadas con su consentimiento

.

Como se habrá notado, la mayoría de las disposiciones constitucionales y legislativas, tienden a proteger la privacidad de las comunicaciones, aunque, por supuesto, dentro de la esfera señalada de la vida privada, se incluye la voz como bien jurídico a proteger.

El mismo autor trae a colación los siguientes antecedentes legislativos.

En el año de 1960, el Ministro de Justicia, presenta a la consideración de las Cámaras Legislativas el Proyecto de ley sobre el Nombre y la Protección de la Personalidad como una manera de desarrollar esos derechos, que sólo un año más tarde, alcanzaron el rango constitucional (a pesar que su origen más remoto lo encontramos en la Constitución de 1858).

En el mencionado proyecto de la Ley se establecía en el Titulo III el “Derecho sobre Escritos Confidenciales y la Palabra Hablada”. Allí se protegía la palabra hablada y se prohibían las grabaciones de las mismas, en público o en privado, siendo el campo de protección, no sólo en lo que concernía a la grabación sino también, su divulgación.

La voz como bien jurídico protegido. Novoa Monreal ha establecido que existe una diferencia con respecto a la imagen y la voz, y es que la voz humana esta dirigida normalmente a uno o a pocos interlocutores, razón por la cual se podría reclamar derecho sobre ella aún cuando se exteriorice en lugares públicos.

Sin embargo, es menester diferenciar, las situaciones en que el bien jurídico protegido es la voz, y por otro lado, cuando el derecho que se tutela es la privacidad de las comunicaciones.

Ferreira Rubio (El derecho a la intimidad, 115) indica que habrá ocasiones en que la voz m.p. por sí, aunque nada tenga que ver con la vida privada. Así dice la autora in comento:

Veamos un ejemplo: una persona graba la voz de un famoso tenor mientras éste ensaya o cuando canta un grupo reducido, en un acto de una asociación o de una escuela; el que ha registrado una grabación la reproduce: ¿tendría el tenor, alguna acción? ¿Defenderá su derecho a la propia voz o su derecho a la intimidad?; obviamente tutelará su derecho a la propia voz, y podrá solicitar la reparación de los daños morales y patrimoniales pertinentes.

Si la grabación corresponde a conversaciones privadas mantenidas por dos personas, los sujetos intervinientes tendrán derecho a reclamar la protección del ordenamiento jurídico en virtud del derecho a la voz? No: lo harán como una aplicación de la tutela reservada a la intimidad

.

En efecto, la voz constituye –como la imagen- una prolongación de la personalidad del individuo, o si se quiere, uno de sus más apreciados ingredientes, así lo ha reconocido la jurisprudencia venezolana, en sentencia del 23 de noviembre de 1989, en juicio seguido por V.C. con Sono International Artists (Véase la obra: La doctrina judicial sobre la vida privada, el honor y la reputación).

Para el doctor J.C., las conversaciones telefónicas son formas de correspondencia, mientras que para un grueso sector de la doctrina, el tema de la voz ha sido incluido como uno de los aspectos de la vida privada.

Creemos que si consideramos la voz –por si, o en si misma considerada-constituiría, sin lugar a dudas, uno de los tantos aspectos de la vida privada; pero que podría asimilarse a la correspondencia, en cuanto al carácter de la inviolabilidad del derecho protegido (Vid. La Obra: La vida privada, el honor y la reputación. Criterio jurídicos para su definición y alcance, p. 135). Podemos a través de esta vía, llegar a la conclusión, de que la voz –en cuanto-palabra hablada (dirigida o comunicada) a otras personas, constituye una forma de correspondencia, pero la similitud es válida –repetimos- en cuanto al carácter de inviolabilidad.

Cabrera reitera su criterio de que las conversaciones telefónicas es una forma de correspondencia (como lo señalan los arts. 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones y el 108 del Reglamento de Radiocomunicaciones), y desde ese punto de vista, la grabación y la publicación en juicio, practicada por cualquier persona sin autorización de los interlocutores sería una infracción al art. 63 C.N. (Se refiere a la Constitución Nacional de 1961, hoy artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

En diciembre de 1991, entró en vigencia la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, que a pesar de ser especifica y retroceder en algunos aspecto que habían sido previstos en los Proyectos de Ley que comentamos supra, sin embargo constituye un avance importante en el desarrollo y la protección de los derechos de la personalidad, específicamente, el derecho al secreto y la privacidad tanto de las comunicaciones como de los contenidos.

El problema de la privacidad de las comunicaciones había sido motivo de preocupación no sólo por personas con cierta notoriedad pública, sino también por todas aquellas personas que de una u otra manera, se veían afectados por la intromisión o injerencia de sus actividades personales.

Las grabaciones en el Código de Procedimiento Civil.

Las grabaciones –per se- están permitidas en el ordenamiento jurídico venezolano; así, el Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de que se graben ciertos actos del proceso para mayor fidelidad en la transcripción de los mismos.

Así ocurre específicamente en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil que dispone:

Artículo 189. El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acto deberá ser suscrita por el Juez y por el Secretario.

Si han intervenido otras personas, el Secretario, después de dar lectura al acta, les exigirá que firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondrá constancia de ese hecho.

Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la c.d.J., el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno.

El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes.

Por otra parte, las grabaciones, en sentido general, y según lo explica el profesor J.E.C. en su libro “Contradicción y control de la prueba legal y libre” Tomo I, p.419:

Las grabaciones son pruebas legales desde el momento que ellas como medios (como entes abstractos capaces de trasladar hechos a la causa), esté, contempladas en el ordinal 9° del artículo 132 LOSSEP y el art. 98 LOSPP, y además de los procesos penales que las aceptan en principio, ellas pueden ser promovidas en los juicios civiles en vistas que el artículo 395 CPC señala como medios de prueba posible producción en el proceso civil, los contemplados en las leyes de la República (estando la grabación prevista en dos de esas leyes, en la LOSSEP y la LOSPP)

.

El autor patrio O.O., tambien hace alusión a las grabaciones en la LOSSEP. En efecto, el artículo 132 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que señala:

La comisión del delito y la culpabilidad del sujeto quedaran establecidas o comprobadas mediante las pruebas siguientes:

Ordinal 9° Mediante pruebas del laboratorio, o sección de técnica policial, huellas dactilares, fotografías, películas o filmaciones, planos, grabaciones de la voz y cualquier otro recurso que aporte la ciencia y la tecnología

.

Añade O.O. que: Pensamos que al dictarse la Ley de Protección sobre la Privacidad de las Comunicaciones, este artículo debe revisarse, y concatenarse con el artículo 6° y 7° de la mencionada Ley que permite, por vía de excepción, grabar, impedir, interceptar comunicaciones en los casos previstos en la LOSSEP, siempre y cuando siga el procedimiento pautado en la Ley de Comunicaciones para estos casos específicos.

De tal suerte que si –en materia de drogas- los órganos de policía presentaren grabaciones, sin haber cumplido con las formalidades que establece la Ley especial, las mismas quedarán sin efecto probatorio y las responsables serán sancionados con prisión de tres (3) a cinco (5) años, tal como lo señala el 3° párrafo del artículo 7° de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.

Analiza igualmente O.O. el caso de las grabaciones en la LOSPP. Advierte que, el artículo 98 de la antigua Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público establece:

El mismo día en que sean contestados los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto; sin necesidad de decreto previo ni de modificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el Juez consideren convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos o públicos o privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de prueba previstos en las leyes vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicios del juez

.

El artículo 49 de la misma Ley señala:

Los funcionarios o empleados públicos y los particulares están obligados a rendir declaración de los hechos que conozcan y a presentar a la Contraloría General de la República o a sus delegados, al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional competente, según el caso, libros, comprobantes y documentos relaciones con el hecho que averigua, sin observar lo pautado en los artículos 54 y 60 de la Ley Orgánica de la Administración Central.

Cuando se tratare de inspección de cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia o comunicación, se procederá de conformidad con el artículo 63 de la Constitución (Se refiere a la Constitución Nacional de 1961, hoy artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Si aceptamos, que las comunicaciones telefónicas es una forma de correspondencia, según lo hemos expuesto, entonces encuentra su protección en el artículo 63 de la CN. (Se refiere a la Constitución Nacional de 1961, hoy artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pero, independientemente de la consideración que podamos darle, lo cierto es, que según la Ley especial, deben cumplirse las formalidades establecidas en la misma, so pena de incurrir en delito.

Afirma Ortiz que, de acuerdo con nuestro criterio-repetimos- y a la luz de las nuevas disposiciones de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las comunicaciones, estas pruebas-específicamente las grabaciones- no podrán ser producidas en juicio salvo que se hubiesen obtenido siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 7 de la LSPPC según el artículo 6° ejusdem.

Continua asentando Ortiz que: “…a nuestro entender tal criterio debe revisarse a la luz de la Ley sobre Privacidad de las Comunicaciones, pues la misma señala expresamente, que carecen de valor probatorio las grabaciones realizadas en contravención a las disposiciones que está expresa en su articulado.”

Aspectos probatorios

Reseña O.O. en la obra citada, que antes de la entrada en vigencia de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de Comunicaciones, y en ausencia de prohibiciones expresas, podía aceptarse, por el principio de la libertad de pruebas previstas en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia venía aceptando el carácter probatorio de las grabaciones, siempre y cuando, se realizara una experticia sobre la misma, con el objeto de investigar si la voz grabada correspondía exactamente al sujeto imputado, y además para verificar la veracidad del hilo de la conversación.

En efecto, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, del 20 de julio de 1979, determinó:

El Fiscal General acompañó a su solicitud los siguientes recaudos: E) Cinta magnetofónica (Cassette), remitida por Oficio (…) que contiene declaraciones atribuidas al doctor (…) Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal (…). Finalmente, en lo atinente a la cinta magnetofónica a que se hace referencia en la letra E), se anota que ella no tiene validez alguna por cuanto no fue objeto de una experticia para determinar si la voz que allí se produce es la misma del doctor (…), amén de que éste no ha reconocido dicha cinta

.

Como se observa, la Sala para atribuirle validez a las mencionadas grabaciones requiere:

1. Una experticia para determinar si la voz corresponde a la persona señalada, y

2. El reconocimiento-por parte del imputado-del contenido, como si se tratara de un documento privado.

En relación a los aspectos probatorios, mucho antes de que entrara en vigencia la LSPPC, el doctor J.E.C. en su libro “Contradicción y control de la prueba legal y libre”, Tomo II, p. 420, señala con su acostumbrado acierto:

Una de estas causas generales de inadmisibilidad, ante el silencio de la ley rechazando expresamente la grabación telefónica, es que la proposición de la prueba infrinja derechos individuales o garantías constitucionales de las personas (las cuales en nuestro criterio, son infracciones que por ser violatorias de dichas garantías, hacen la prueba inadmisible), y esto nos lleva a indagar sobre la naturaleza de la conversación telefónica, ya que en principio, la grabación en si es un medio legal

Aun sin las disposiciones en contrario de la nueva Ley, la situación planteada por Cabrera es sumamente compleja, porque si bien es cierto que la Constitución tutela varios derechos individuales que podrían verse afectados por las grabaciones, sin embargo, este solo hecho no es suficientemente para invalidar la prueba.

Pensemos por un momento, en aquellos procesos, en los cuales se requiere probar determinados hechos que, ineludiblemente, afectan vgr. la vida privada, el honor y la reputación de las personas; entre esos procesos, se encuentran las demandas de divorcio fundamentados en la causal de adulterio (art. 185, numeral 1°); las demandas de inquisición de la paternidad, las demandas por pensiones alimentarias [obligación de manutención], de acuerdo con la Ley Tutelar del Menor [LOPNNA], etc.

“En estos últimos casos nos encontramos frente a situaciones en las que, cualquier prueba que se produzca, podría afectar el honor, reputación y vida privada de las personas. Sin embargo, no podemos pensar por ellos, que la prueba deba considerase ilegal o inadmisible.

Tal criterio deriva de la consideración de que los derechos individuales consagrados en el texto de la constitución, no revisten carácter de absoluto, antes bien, los derechos encuentran su limitación en el derecho de los demás; es a lo que se refería el doctor Novoa Monreal, cuando señalaba que el bien general priva sobre los intereses particulares, especialmente en el campo de los derechos individuales.

Por otro lado, el propio texto constitucional expresa en el articulo 43 [hoy artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, pero limitado por el orden público y social, y el derecho de los demás.

Situación semejante nos encontramos en el caso de las grabaciones telefónicas.

Ahora, la nueva Ley de Protección a la Privacidad de las Telecomunicaciones, nos deja la duda, pues su artículo 7º parágrafo 3º, señala:

En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación o intercepción será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (03) a cinco años

.

Advierte Ortiz que, “…por interpretación, del mencionado artículo 7º de la Ley especial, creemos que a partir de la fecha efectiva de vigencia de la misma, las grabaciones telefónicas, constituyen un delito, salvo que se realice con formalidades que la propia ley establece, independientemente que el contenido de las mencionadas comunicaciones se refieran a la vida privada de las personas o sobre cualquier otro aspecto, pues, lo que se tutela es la privacidad de las comunicaciones…”

“El enfoque que le ha dado la doctrina –al tema de las grabaciones- ha sido por el ángulo de la vida privada (tales como Novoa Monreal y Ferreira Rubio), mientras que el doctor Cabrera estimó que las conversaciones telefónicas, en cuanto su violación, son formas de infringir también la correspondencia, derecho este previsto en nuestra Carta Magna.

De esta manera, el mencionado autor señaló:

las conversaciones telefónicas son formas de correspondencia, inviolables. Que a ellas se aplican por analogía, cuando se las ha grabado, ya que en nada perjudican, las normas sobre otro tipo de correspondencia, cuales son las disposiciones de las cartas misivas del CC; y que cuando la ley lo establezca expresamente, la autoridad judicial podrá intervenir o grabar tales conversaciones como forma legal de ocupación, pero mientras no existan las formalidades legales que regulen esta especial ocupación, ella no podrá tener lugar, porque sería contraria a la letra del art. 63 CN

Aclara Ortiz, que es importante tener presente que las anteriores opiniones fueron emitidas por su autor mucho antes que se sancionara la ley de Protección a la Privacidad de las Telecomunicaciones.

Bajo esta óptica, resalta la importancia que merece la Ley sobre la Protección de las Comunicaciones

Es así como el Congreso de la República en su sesión de 28 de Noviembre de 1992 sanciona dicha Ley que contiene solamente nueve (9) artículos, pero que constituye un avance en lo que se refiere a la protección no solo de la privacidad de las comunicaciones, sino también sobre los aspectos sobre los cuales hemos señalado que tienen raigambre constitucional y los cuales forman parte de la vida privada de las personas.

Sentencias Venezolanas

El demandado trae al tapete, la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero del 2002, Expediente Nº 2001-000650, la cual acompañó marcada “B 1”, en copia de la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, dicha sentencia establece:

…una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta de 03 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias Estupefacientes que el mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder inferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220)

.

Por su parte, en una sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, de fecha 05 de noviembre de 2007, con ponencia del Juez CESAR A. REYES SUCRE, se estableció lo siguiente:

…presento, marcado como el anexo “A”: CD contentivo de dos archivos para ser reproducidos en formato WINDOW PLAYER MEDIA, de dos días particulares: 28 de octubre del 2005 y 2 de Noviembre del 2005. En el primero, el del 28 de octubre del año 2005, consta cómo la “abogado” Contógonas me negó el disfrute de mis vacaciones. En el segundo, la grabación del 2 de noviembre del año 2005, corresponde a la forma como se efectuó el acoso, el hostigamiento hacia mi persona, precisamente un día antes de que me despidiera…” Segundo: De la revisión del CD, marca MEMOREX, se constató: 1º. La existencia de dos archivos. 2º. En los que se oye una conversación, presuntamente desarrollada en el área de trabajo del hoy demandante, en la que se aprecia una voz de mujer que decía “… esto lo está grabando…”, (transcurrido el tiempo para que se hiciera presente el funcionario de seguridad). La misma voz dice “…esto lo está grabando tiene un grabador encendido.”. Se oye la voz de un hombre que saluda, presumiendo quien analiza que se trata del funcionario de seguridad, a lo que la mujer señala: “…tiene un grabador, debe tener un grabador grabando a todo el mundo…”, a lo que el funcionario de seguridad le advierte “…eso es ilegal…”, “…usted sabe que eso es ilegal…”. Por lo que este Tribunal conteste con los principios que rigen las Pruebas en el Derecho venezolano, y de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil vigente, que preceptúa: “Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras Leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones…”, y en razón de lo anterior se entiende que la legislación venezolana, acoge el Principio de la L.P., es decir, las partes pueden valerse de CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA, siempre y cuando éste no esté prohibido, por lo que aplicado al caso que nos ocupa, se trata de un CD, contentivo de dos archivos para ser reproducidos en formato WINDOWS PLAYER MEDIA de 2 grabaciones, correspondientes al 28 de Octubre de 2005 y 2 de Noviembre de 2005. La primera de ellas del 28 de Octubre de 2005, consta según refiere su promovente de la manera como la Abogado Contógonas le negó el disfrute de sus vacaciones. El Segundo Archivo: contiene la grabación, en la que se efectuó según refiere un presunto acoso, hostigamiento hacia su persona, un día antes de ser despido. A lo que esta Jueza observa, de la manera cómo se obtuvo la prueba en el presente caso, se constata que la misma fue lograda por medio de un PEN DRIVE, que el promovente poseía al momento en que se sucedieron los hechos, y a lo que las personas en ella reflejadas hacían la observación que se estaba grabando, por un lado; otro lado la persona que recoge la grabación, asegura lo siguiente: “… yo no estoy grabando con ningún aparato en la mano, esto es un PEN DRIVE… y esta apagado…”, basado en tales argumentos, procedieron las personas a continuar con la conversación, esta circunstancia, se traduce, en la obtención de una prueba de manera ilegal, ya que las personas allí involucradas no prestaron su consentimiento para ser grabadas, razón por la que este Tribunal niega la admisión de la presente grabación por considerar que la obtención de la misma, es ilegal. No hay duda, en criterio de esta Alzada, que la Jueza A quo procedió a analizar correctamente la prueba, y se pronunció sobre su admisibilidad, tal y como fue ordenado por este mismo Juzgado actuando en sede Constitucional, en virtud de la procedencia de la Acción de Amparo intentada por el accionante en contra de la omisión de la señalada Juzgadora, sobre el escrito de promoción de prueba respectivo, declarándola ilegal y por ende negando su admisión tal y como se desprende del auto parcialmente trascrito, para lo cual se fundamentó además de las normas constitucionales pertinentes y citadas igualmente por esta Superioridad, en una serie de criterios doctrinales que dan sustento a su decisión. Y así se decide.”

Conclusión

Este juzgador luego de la revisión exhaustiva del punto atinente a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la prueba de grabación registrada por el actor, y ofrecida por la defensa en CD y transcripción, razona que efectivamente la grabación de la voz de una persona sin su autorización expresa o tácita, pareciera subsumirse en lo previsto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone "Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas…

, pues a diferencia del actor, el demandado no era consciente ni sabía (en caso que fuere cierta), que su voz estaba siendo grabada, lo que según lo estudiado precedentemente en la doctrina no viola el derecho a la voz, pero sí a la intimidad. Pues no es lo mismo la palabra hablada que la escrita, pues la primera se presume que se la lleva el viento, es decir, la persona no tiene el mismo cuidado en relación a lo que expresa (o al menos no en un contexto común) como en lo que escribe con ánimo contractual.

Por otro lado, cuando un interlocutor realiza una grabación, efectivamente el conoce y se encuentra prevenido de que grabará la conversación, y en tal sentido orienta sus preguntas, respuestas y sugerencias, entre tanto que el que no lo está, no posee el cuidado y prevención que aquel, lo que ya de plano lo coloca en una situación de desigualdad frente a la adquisición de la prueba, que pareciera subsumirse en una indefensión similar a la que se genera cuando una prueba no es controlada.

Así las cosas, este juzgador tomando en cuenta el artículo 1 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones que dispone “La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas.” Considera que en el caso bajo examen, la presunta grabación de la conversación hecha por el actor, sin el consentimiento expreso o tácito del codemandado, constituye una prueba ilegal e inconstitucional, que por ende no puede ser admitida en juicio, pues según lo estudiado, sólo en casos que medie consentimiento, o que así hubiere sido autorizado por un tribunal en el marco de una investigación de carácter penal y con relación a las investigaciones de los delitos permitidos en la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, darían legalidad a tal probanza, esto teniendo conciencia que el presente caso se distingue de los reseñados en la mencionada ley, pues quien efectuó la grabación fue uno de los interlocutores que participa en la conversación, por lo que quizás la ilegalidad no emana propiamente del hecho de grabarla (pues es evidente que no se trata de una intersección de llamadas propias del espionaje o de un teléfono pinchado como comúnmente lo llaman), sino del hecho de revelarla ante un escenario legal, en el que el expediente resulta público y por ende puede ser revisado por cualquier persona.

Es así como la inconstitucionalidad, que este juzgador advierte resulta propiamente del hecho de traer al proceso la grabación, al punto de hacerla pública ante terceras personas, inclusive quien decide, pues el codemandado no aceptó ni expresa, ni tácitamente ser grabado, distinto sería el caso de un mensaje hablado, grabado en un buzón de voz, o de las notas de voz que permiten actualmente los teléfonos móviles, pues en dichos casos, pareciera existir un consentimiento tácito a ser grabado, no obstante continuaría en discusión lo atinente a la intimidad, pues igualmente el mensaje tenía un único destinatario.

Por lo que, tomando en cuenta las razones expuestas este juzgador considera procedente la oposición realizada por la parte demandada, al resultar manifiestamente ilegal la prueba de grabación conforme lo establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones. Y así se declara.

En relación a los mensajes de texto, reproducidos y promovidos con miras a respaldar, que la conversación grabada fue requerida por el codemandado J.A.M., considera este juzgador que al haberse negado la admisión de la grabación, la prueba contentiva de mensajes de textos, resulta impertinente, pues ella per se no guarda relación con los hechos controvertidos y objeto de prueba. Y así se declara.