Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016).

205° y 156º

ASUNTO AP21-L-2014-0002575

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: E.A.C.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.404.986.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: G.A.G.M. y F.R.F.B., abogados en ejercicio e inscritos por ante el I.P.S.A bajo los Nros. 140.055 y 209.456 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “BIMBO DE VENEZUELA C.A”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VI de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de septiembre de 1.965, bajo el Nro.85, tomo 37-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.J.V.D., J.P.V.A., ROSEMIR V.T., abogados en ejercicio e inscritos por ante el I.P.S.A bajo los Nros. 9.394, 118.054 y 131.455 respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2.014, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial demanda por Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, interpuesta por el ciudadano E.A.C.O. en contra de la entidad de trabajo “BIMBO DE VENEZUELA C.A” correspondiéndole conocer sobre dicho asunto, previa distribución, al Tribunal Decimoprimero (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha treinta (30) de septiembre de 2.014 dio por recibido el presente asunto, y por medio de auto de fecha ocho (08) de octubre de 2.014 admite la demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.

Posteriormente, correspondió conocer de la presente causa a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar al Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, la cual se celebró en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2.015, siendo su última prolongación en fecha catorce (14) de julio de 2.015, sin que se lograre la mediación a pesar de los buenos oficios realizados por el juez, y en virtud de las posiciones sostenidas por las partes, ordenándose en consecuencia la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicio, correspondiéndole conocer previa distribución, al Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien por auto de fecha treinta y uno (31) de julio de 2.015 dio por recibida la presente causa, y por autos de fecha cinco (05) de agosto de 2.015 admite las pruebas promovidas por las partes, subsiguientemente por auto de fecha siete (07) de agosto de 2.015 se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio para el día dieciséis (16) de octubre de 2.015, siendo su última prolongación en fecha dieciocho (18) de enero de 2.016, fecha esta última en la que se dictó el dispositivo del fallo, fecha en la cual se declara: Parcialmente con Lugar la demanda por enfermedad ocupacional interpuesta por el ciudadano E.A.C.O. en contra de la entidad de trabajo “BIMBO DE VENEZUELA C.A”.

-II-

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:

La representación judicial de la parte demandante aduce en su escrito libelar que su representado prestó servicio personal e ininterrumpido para la entidad de trabajo demandada “Bimbo de Venezuela C.A”, desde el día dieciocho (18) de junio de 2.007, desempeñándose, en principio y durante un 1 año y 20 días como “suplente”, y a partir del 07 de julio de 2.008, como “cesteador”, arguye que cumple una jornada de trabajo en tres turnos rotativos, seis días a la semana, en jornada de 8 horas, teniendo un tiempo efectivo de servicio de siete (7) años, tres (03) meses y cuatro (04) días, y un salario integral, para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional de Bs. 12.529,89. Asimismo, aduce, que sus actividades implicaban llenar las cestas con los paquetes de pan, hasta llenar “15” cestas, hasta armar “40” rumas por hora, equivalente a “160” rumas durante la jornada de trabajo. Argumentó, que cuando comenzó a prestar servicio para la demandada, el demandante resultó apto clínicamente para el empleo, en razón de los exámenes pre-empleo que le fueron realizados. Arguye, además, que durante todo el tiempo que lleva trabajando en la empresa ha estado expuesto a procesos peligrosos y a condiciones riesgosas de trabajo, tanto físicas como biológicas, agrega que la contínua realización de las actividades incitas a sus labores, le generaron lesiones y trastornos músculo-esquelético. Agrega, asimismo, que el demandado ha trabajado un total de “603,5 horas extraordinarias” desde la iniciación de la relación jurídica de naturaleza laboral, trabajo que, en sus términos, ha agravado determinantemente su salud, y que constituye, en consecuencia, una violación a la normativa laboral contentiva de la limitación en materia de horas extras laboradas. Argumenta que la exposición a condiciones inadecuadas en la ejecución de sus funciones, le originó una “cervicalgía severa con contractura muscular en cuello y espalda”, en razón de ello en fecha 25 de julio de 2.011 el demandante dirige una solicitud de investigación de origen de enfermedad por ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (en adelante INPSASEL), a tal efecto, arguye que, el día 08 de julio de 2.012 la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda (en adelante DIRESAT) del INPSASEL, emite la orden de trabajo N° MIR-1128 al Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores adscrito a la DIRESAT, y al delegado de prevención a efectos de que se efectúe investigación de origen de enfermedad del demandante en la empresa “BIMBO DE VENEZUELA C.A”. De igual forma, alega que en fecha 10 de julio de 2.012 el Inspector de Salud y Seguridad asignado, se trasladó a la sede de la entidad de trabajo, a efectos de realizar la correspondiente investigación, en razón a la cual se levantó un informe de investigación de origen de enfermedad en la que se concluyó que en razón del trabajo ejecutado, el trabajador estuvo expuesto a riesgos disergonómicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos en el demandante, asimismo, continúa agregando que en fecha 11 de julio de 2.012 se certifica el diagnostico de “Discopatía Lumbar:protrusión discal lumbar L5-S1 con Radiculopatía L5/s1 (código CIE10:M51.1)”, que en efecto considerado enfermedad ocupacional considerada como agravada y con ocasión del trabajo, y que le ocasionó discapacidad parcial permanentes.

Que en virtud de ello procede a demandar como en efecto lo hace: 1. La indemnización estipulada en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs.480.309, todo ello en virtud de que el demandante padece de una “Discopatía Lumbar: protrusión discal lumbar L5-S1 con Radiculopatía L5/S1 (código CIE10:M51.1)”, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo; 2. El daño material por la lesión corporal sufrida conforme a lo tipificado en el artículo 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil, por la cantidad de Bs.1.780.246, 86; 3. El daño moral conforme a lo estipulado en el artículo 1196 del Código Civil, por la cantidad de Bs. 80.000; 4. Los costos y costas del proceso estimado prudencialmente en un 30%.

Alegatos de la parte demanda

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación admite que el actor presta servicios para ella desde el 18 de junio de 2.007, que en la actualidad continúa prestando servicios en el departamento de capacitación, y que durante la vigencia de la relación laboral se desempeñó en un horario rotativo de 3 turnos.

Igualmente negó, rechazó y contradijo por ser absolutamente falso e incierto los siguientes hechos:

- Que padezca “Discopatía lumbar con protrusión discal L5/S1”, y que sea una enfermedad ocupacional, y que esta supuesta y negada enfermedad se haya realizado con ocasión al trabajo y agravado en razón de las labores prestadas para la demandada, que además que entre dicha supuesta enfermedad que padeciere el demandante, y la actividad que realizaba no existe relación de causalidad. Que se le indicare un diagnostico inicial de contractura muscular cervical y compresión radicular L5-SL, que en fecha 14 de abril de 2.011 se le hubiere efectuado evaluación médica ocupacional señalada como “ldx lumbalgia y cervicalgía mecánica”, que niega, rechaza y contradice en todas sus partes el informe de investigación de origen de enfermedad en fecha 25 de julio de 2.011, que haya sido evaluado por el departamento médico de INPSASEL, que el médico adscrito a la DIRESAT haya certificado el diagnostico señalado por el demandante y considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, que se le hubieren efectuado evaluaciones en fecha 07 de diciembre de 2.012 y 28 de febrero de 2.013, que tales sufrimiento sean como consecuencia del trabajo, y que tenga discapacidad parcial permanente.

- Que se haya desempeñado como suplente durante 1 año y 20 días y que después se hubiere desempeñado como cesteador en tres turnos rotativos, seis días a la semana, en jornada de 8 horas, que para el momento de la certificación de la enfermedad tuviere “2 años y 8 meses”, y que para este momento percibiera un salario de Bs.12.529, 89.

- Que sus actividades implicaban llenar las cestas con los paquetes de pan, hasta llenar “15” cestas, hasta armar “40” rumas por hora, equivalente a “160” rumas durante la jornada de trabajo, que ello implicare realizar actividad física riesgosa, y que hubiere desempeñado en forma compartida con la actividad de cesteador, alineador y descansero, con las actividades incitas que dichas funciones implicaba, y que en razón a su trabajo hubiere estado expuesta a procesos peligrosos y condiciones riesgosas de trabajo, tanto físicas como biológicas.

- Que desde la fecha de ingreso del trabajador, hasta el momento en que se produce la investigación de origen de la enfermedad por parte de INPSASEL, haya trabajado 603,5 horas extraordinarias, y que entre los años 2.008 y 2.009 haya laborado 357,5 y 157,5 horas extras, y que estas horas extras incidan en la presunta patología que presuntamente presenta el demandante, y que por ello hubiere violado la normativa aplicable a las horas extraordinarias establecidas en el legislación laboral.

- Que no se haya cumplido con el deber de prestarle al actor las condiciones mínimas de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo, y que se hubiere violado normativa legal de seguridad y salud laboral.

- Que adeude concepto alguno por indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, así como que adeude cantidad alguna por concepto de daño material o daño moral

- Que el demandado haya incumplido elementos contenidos en normas de seguridad y salud laboral, que no se encuentre elaborado, ni implementado con la participación de los trabajadores el “programa de seguridad y salud en el trabajo”, que no se le informen a los trabajadores sobre los principio de prevención de condiciones inseguras e insalubre tanto al ingreso como al producirse algún cambio en el proceso laboral o modificación del puesto de trabajo, que no se llevaren a cabo los programas de capacitación teórica y formación antes del año 2.012, y que no se hubieren suministrado información por escrito de los principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres tanto al ingreso, como al producirse algún cambio en el proceso laboral.

- Que se le adeude o este obligado a pagarle, intereses moratorios, indexación, honorarios profesionales, costas y costos procesales.

-III-

ALEGATOS DE LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO.

Parte demandante:

La representación judicial de la parte actora argumentó que la presente causa fue incoada en razón de la solicitud de indemnización por el cobro de enfermedad ocupacional, indemnización por daño moral, y el pago de la indemnización por daño material o corporal, aduce que el actor comenzó a laborar en “Bimbo de Venezuela C.A” en el año 2.007, que cuando comenzó la relación de trabajo estaba en perfectas condiciones de salud, pero que, en sus términos, debido a la inobservancia o negligencia de las normativas establecidas en la L.O.T.T.T y la LOPCYMAT así como su reglamento, debido al esfuerzo físico que debía realizar en razón a sus labores como “cesteador” y “alineador” en el área de producción de Bimbo, está padeciendo una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, ya que tiene una protusión discal L5-L6 , lo que le ha mermado sus condiciones físicas, teniendo una discapacidad del 32%, alega que eso fue certificado por la INPSASEL, quien en esta certificación la estimó en Bs.480.309, sigue arguyendo que producto a esta enfermedad, aparte de la negligencia e incumplimiento del reglamento de la LOPCYMAT, el demandante no tuvo al comienzo de la relación de trabajo ningún tipo de entrenamiento, de taller, o notificación de riesgo, donde le señalaran las consecuencias que él podía tener por el trabajo que ejecutaba, agregando, que las condiciones en que trabajaba eran disegonomicas, asimismo argumenta que el actor trabajó, sin autorización de la Inspectoría del Trabajo, más de 500 horas de sobretiempo, ya que redoblaba su jornada normal únicamente para sacar la producción que el empleador exigía para mantener sus labores dentro de la empresa, para lo cual debía trabajar horas extras, agrega que trabajó 500 horas extras, cuando la Ley Orgánica del Trabajo autoriza un límite máximo de 100 horas, de igual forma arguye que no se le entregaron equipos de protección, y que en el cargo de cesteador debía halar y levantar peso, llenar y vaciar los moldes de hierro para hacer los panes, agrega que en sus términos, manipulaba más de 11.000 kg por jornada de trabajo, y que al deber en algunas oportunidades redoblar o triplicar la jornada de trabajo esta cantidad se doblaba por dos o tres, todo ello aunque la L.O.T, y la OIT establecen un límite de 10.000 Kg, agrega que todo ello le trajo como consecuencia la enfermedad ocupacional que padece, de igual forma aduce que la relación de causalidad, se materializa a que llegó en perfectas condiciones, y que su enfermedad la generó la realización de estas funciones, que fueron realizadas sin entrenamiento, talleres, o asesoramiento por parte del empleador, por lo anterior, adiciona, que solicita el pago de Bs.480.309 en razón del monto de la calificación establecido por INPSASEL, solicita lo referente al daño moral por Bs.80.000, y un daño material o corporal por Bs.1.780.000, asimismo aduce que este mismo no tiene que ver con el lucro cesante, ya que el accionante aun trabaja para la empresa demandada, alegando que ejerce funciones en la “tiendita”, despachando y sacando panes, para lo cual no hace peso, en razón del cual sigue percibiendo un salario normal, agrega que el daño material el solicitado por la enfermedad que va a tener durante el resto de la vida. De igual forma solicitó que sea declarada con lugar la presente demanda.

Parte demandada:

Argumentó la representación judicial de la parte accionada que proceden a ratificar parte del escrito de contestación presentado oportunamente, asimismo arguyen que en cuanto a la solicitud de indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, tanto el articulo 129 como el 130 de dicha ley, establecen dos condiciones de impretermitible, en primer lugar la certificación de enfermedad ocupacional, que riela inserta a los autos, con una discapacidad parcial del 32%, y en segundo lugar que sea consecuencia del incumplimiento de las condiciones de seguridad y salud laboral por parte del empleador, asimismo agrega que ello viene a determinar la relación de causalidad, y no que la relación de causalidad viene dada porque haya comenzado en perfectas condiciones, ya que la causalidad, en sus términos, viene dada con que se incumplió con las condiciones y normativas de higiene y seguridad laboral y que ello generó dicha enfermedad, es por ello que esta indemnización debe ser declarada sin lugar. En cuanto al daño material, aduce, que este fue fundamentado en los artículos 1.185, 1.193, y 1.196 del Código Civil, considerando que existe ambivalencia, pues argumenta que el daño material está amparado por los artículos 129 y 130 de la LOPCYMAT, no debiendo aplicarse el Código Civil por expresa disposición de ley, ya que el daño corporal está tasado en la LOPCYMAT, siendo en consecuencia una reclamación legalmente improcedente, asimismo arguyen que los argumentos de la audiencia, modifican los argumentos de la demanda, ya que la demanda lo plantea como un lucro cesante, pues se computa la edad actual del trabajador hasta la fecha de contingencia a los 60 años según el seguro social se reclama el 32% de los salarios dejados de percibir hacía el futuro, aduce que al seguir prestando sus funciones para la empresa, al estar percibiendo su salario, no prospera una segunda indemnización por el daño material, pues está pidiendo que se le indemnice por lo que ya está percibiendo que es el aspecto salarial que está recibiendo según lo plantea en la demanda, argumenta que de ser condenado, se está incurriendo en un enriquecimiento sin causa, ya que está trabajando, está percibiendo un salario, y está siendo indemnizado por una cantidad que ya percibe, por lo que solicita que sea declarado improcedente. Arguye en cuanto al daño moral, que es cierto que la Sala de Casación Social ha concebido la indemnización del daño moral a partir de la teoría de la responsabilidad objetiva, ya que al resguardar la empresa los objetos que mantiene en las instalaciones, y cuando por el uso de estos objetos resguardados se le cause un daño al trabajador que se le debe indemnizar partiendo de los parámetros establecido, pero, agregan, que debe hacerse una salvedad que el daño moral no puede asimilarse a la indemnización equivalente al daño material, ya que el daño moral es intangible, refiere a derechos subjetivos de individuo que puedan ser violados, derechos subjetivos que no le fueron violentado al trabajador, y en cuanto al daño psicológico, que no fue demandado en esta acción, añade que no cumple con los extremos legales, por lo que solicita sea declarado sin lugar la indemnización por concepto de daño moral.

-IV-

LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede esta Juzgadora a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, vistos los argumentos planteados por las partes el pronunciamiento gira entorno a dilucidar, en primer lugar la existencia o no de enfermedad ocupacional padecida por el demandante, en segundo lugar la procedencia de la indemnización establecida en el numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en tercer lugar la indemnización por daño material por lesión corporal sufrida conforme a lo estipulado en los artículos 1185, 1193, y 1196 del Código Civil, y en cuarto lugar la indemnización por daño moral conforme a lo estipulado en el artículo 1196 del Código Civil. Así se Estable.

Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

-V-

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Pruebas Parte Actora:

Consigno conjuntamente con el escrito libelar las siguientes documentales:

Marcadas “B”, “C”, “D”, “F”, “G”, y “H” cursante a los folios diecinueve (19) al veintiocho (28), Informes Médicos emanados de terceros los cuales no fueron ratificados por quien emanan en juicio, motivo por el cual se desestiman del material probatorio.- Así se Establece.-

Marcada I, cursante al folio 26 del expediente, copia simple de planilla Recomendación para un mejor desempeño de su trabajo donde se evidencia impresión de la huella dactilar así como firma autógrafa del trabajador, con el cargo de Cesteador, a partir del 05 de agosto de 2013. Se observa que dicho hecho no son hechos controvertidos en la presente causa, motivo por le cual se desestima del material probatorio.- Así se Establece.-

Cursante al folio 27 al 28 del expediente copia simple de Evaluación medico ocupacional, se observa que la misma fue igualmente promovida por la parte demandada en original motivo por le cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la enfermedad padecida del trabajador actual Así se Establece.-

Marcado “J”, cursante a los folios veintinueve (29) al cincuenta y uno (51) del expediente, copia certificada de la Solicitud de investigación de origen de la enfermedad, así como informe de investigación de origen de enfermedad, y certificación de enfermedad ocupacional emanado de INPSASEL N° 0301-12, y oficio N° 1085-2012 , se evidencia en principio de la solicitud de investigación de origen de enfermedad, que el actor, ciudadano E.A.C., dirige solicitud por ante el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 25 de julio de 2.011, alegando como diagnostico ocupacional protrusión discal leve L5-S1, y comprensión radicular L5-s1, observándose como causas ocupacionales carga de 10 kg, empuje de 60 a 70 kg, así como esfuerzo postural. Asimismo del informe de investigación de origen de la enfermedad se desprende la declaración de enfermedad y al haber considerado las tareas realizadas por el actor, en los cargos de “suplente”, “cesteador”, “alineador”, donde concluyó que en fecha 07 de junio de 2.007, se encontraba apto clínicamente para el empleo, que el peso trasportado es de 11.520kg,, y que se encuentra por encima de la norma de la O.I.T que establece 10.000kg de peso transportado diariamente, que la actividad como “cesteador” implicaba trasladar, halar, y empujar cargas que pasan de 20 kg y esta expuesto a factores de riesgo, tales como ruido, vibraciones, y temperaturas extremas, contado con productos dañados, posturas inadecuadas, y movimiento repetitivos, se evidencia además que trabajó un total de 603,5 horas extraordinarias desde el año 2.007 hasta el año 2.012, asimismo se constata que no se recibió por parte del trabajador una notificación de riesgo en materia de seguridad y salud en el trabajo y en particular para el área, evidenciándose que padece de una lesión L5-S1, asimismo se comprueba que en cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador, se dejó constancia de que no recibió formación de haber recibido formación en cuanto a este aspecto., asimismo se evidencia que se dejó constancia del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, su reglamento parcial, y el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Por otra parte se desprende copia de La Certificación (N°301-12) que una vez evaluado el actor en el departamento médico de la DIRASET-INPSASEL, con el N° de historia médica ocupacional MIR-11-00808, por medio de la cual se evidencia que sostiene inicio de enfermedad aproximadamente a los 4 años de estar expuesto a los factores antes mencionados, caracterizado por dolor en región lumbar de moderada intensidad, sin irradiación, donde se determina que el trabajador presenta diagnostico de “protrusión discal L5-S1 con Radiculopatía L5-S1, la cual ha requerido tratamiento médico y fisiátrico con evolución parcial,. Igualmente se desprende que una vez certificada la enfermedad, y en razón a la categoría de daño certificado, atinente a la discapacidad parcial permanente, de conformidad con el artículo 80 de la LOPCYMAT, en 32%, el monto de la indemnización correspondiente según el articulo 130 eiusdem es de Bs.480.309,00. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, a los fines de evidenciar la enfermedad padecida por el trabajador así como la investigación de la enfermedad y su certificación.- Así se Establece.-

En la oportunidad procesal promovió las siguientes Documentales:

Marcado “K”, cursante a los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y ocho (68) y sus vueltos del expediente, riela sentencia del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de febrero de 2.014, asunto AP21-N-2013.000185, con ponencia de la Dra. Y.N.L., en Acción Contenciosa Administrativa de Nulidad incoada por “Bimbo de Venezuela C.A” contra la providencia administrativa N° 0301-12, dictada en fecha 11 de julio de 2.012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, del INSAPSEL, teniendo como tercero interesado al ciudadano E.A.C.. Marcado “L”, cursante a los folios cinto nueve (109) al ciento treinta y tres (133) del expediente, riela sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de 2.014, con ponencia de la Dra. C.E.G.C., por recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2.014, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la certificación Nro.0301-12 de fecha 11 de julio del año 2.012, y contra el informe pericial contentiva en oficio Nro.1085-2012, de fecha 12 de julio del año 2.012, donde la Sala de Casación Social de nuestra máxima instancia, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la empresa “Bimbo de Venezuela C.A” contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de febrero de 2.014, confirmando el fallo apelado, y ordenándose tenerse como firmes la certificación Nro.0301-12, y el oficio N°1085-2012 de fecha 12 de julio de 2.012, Al respecto debe señalar quien decide que tales decisiones son a los fines de ilustrar al Juez, con respecto al recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada la cual fue decide por el m.T.S.d.J., confirmando la decisión del Juzgado Superior Así se establece.

Prueba Testimonial:

De la ciudadana N.R., se observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, la mencionada ciudadana no compareció a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así Se Establece.-

Pruebas de la parte demandada:

De la prueba documental:

Marcado “N° 1”, cursante al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente, riela copia fotostática de la constancia de registro emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Esta sentenciadora observa que al emanar esta prueba de un tercero requiere de confirmación por parte de quien emana, y no obstante no es un hecho controvertido que el trabajador se encuentra asegurado Así se establece.

Marcado “N° 2”, cursante a los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y seis (146) del expediente, riela copia fotostática e de documento denominado “principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres (Notificación de riesgo)” emanada de la empresa “Bimbo de Venezuela C.A”, de fecha 08 de octubre de 2.012, donde se desprende que el trabajador recibió y firmo notificación de riesgo aprobada en el año 2.012, asimismo se determinan los riesgos físico ruido, caídas a nivel, calor, caídas o desnivel, posibilidad de quedar atrapado y de ser golpeado por barandas, escaleras, carros porta panes, cestas y dosis, golpeando por transportadores, contacto con electricidad, introducción de cuerpos extraños en orificios, y explosión), químicos (no aplica), biológico (no aplica), disergonómicos, vinculado a la realización de posturas forzosas, movimientos repetitivos y sobreesfuerzos, así como el sometimiento a estrés, por horarios de trabajo rotativos, redoble de horarios, repeticiones de tareas y tiempo extra, evidenciándose además las causas de riesgo, efectos sobre la salud, y las medidas de prevención y control aplicables a efectos de disminuir el riesgo. Esta sentenciadora observa que se bien es cierto que la misma fue desconocida por la parte contra quien se le opone por ser un documento en copia simple no es menos cierto que no fue desconocido su contenido y firma motivo por el cual se le otorga valor probatorio a los fines de evidencia la notificaciones de riesgo realizada por la parte demandada al trabajador. Así se Establece.

Marcados “N° 3 al 9”, cursante a los folios ciento cuarenta y siete (147) al ciento cincuenta y tres (153) del expediente, riela copia fotostática del listado de participantes a los cursos y talleres de capacitación y adiestramiento de personal a los que asistió el actor entre los años 2.010 y 2.012, donde se desprende que varios trabajadores entre ello el trabajador asistieron a los cursos de equipos de protección respiratoria, con una duración de 2 horas, de primeros auxilios, con una duración de 8 horas, de protección auditiva, en capacitación en materia de seguridad y salud laboral, modelo “SS” para colaboradores, taller de hábitos, posturas y pausa activas. Esta sentenciadora observa que al emanar esta prueba de un tercero requiere de confirmación por parte de quien emana, y que por este motivo fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, empero al ser promovida y evacuada idénticamente por la parte a quien se le opone, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, a los fines de evidenciar los cursos y talleres vinculados a la salud y seguridad laboral realizados por el trabajador. Así se Establece.

Marcado “N° 11”, cursante al folio once (11) del expediente, riela copia fotostática de certificado, emitido por la “Cooperativa red integral de Seguridad Emergencia y Adiestramiento RL” a nombre del ciudadano E.C. por la participación en el curso cuidado de las manos, de donde se evidencia que el actor asistió y se le certificó por la asistencia al curso de cuidado de las manos, esta sentenciador reitera el criterio antes expuesto.-Así se Establece.

Marcado “N° 12 al 13”, cursante a los folios ciento cincuenta y cinco (155) y ciento cincuenta y seis (156) del expediente, riela copia fotostática de evaluación médica ocupacional emanada de “Med Integral” de fecha 09 y 15 de junio de 2.011, a nombre de E.C., y suscrito por la Dra. N.G., en su carácter de medico interno y médico ocupacional, donde se evidencia en el primer informe médico de fecha 09 de junio de 2.011 que una vez cumplido el tratamiento médico y la fisioterapia la cual recibió por 10 sesiones en C.D.I con persistencia de dolor, inició nuevo ciclo de fisioterapia por 12 sesiones con mejora del 60% de los síntomas, evidenciándose que se reportó disminución de contractura para vertebral lumbar e hipertrofia de trapecios bilateral, que esta mejor de movilidad articular cervical, descenso del dolor y presenta molestias mínimas para la extensión del tronco sin alteraciones de sensibilidad ni fuerza, estableciéndosele como sugerencia no cargar objetos pesados mayores a 10Kg, rotación de tronco, y alternar posiciones sentado y parado cada una hora, por su parte y en cuanto al informe de fecha 15 de junio se evidencia que la enfermedad actual (para la fecha de emisión del informe médico) del trabajador era lumbalgia y cervicalgía, y que se le sugería que fuere reubicado en el puesto de trabajo con las siguientes recomendaciones, limitar manipulación de carga mayor a 10 kg, rotación de tronco, alternar posiciones sentada y parado cada hora, e incluir un plan de pausa activa, y que los principales factores de riesgo era la manipulación de carga, flexo extensión , rotación repetitiva de tronco y bipedestación prolongada. Esta sentenciadora observa que al emanar esta prueba de un tercero requiere de confirmación por parte de quien emana, y que por este motivo fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, empero al ser promovida y evacuada idénticamente por la parte a quien se le opone, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, a los fines de evidenciar la enfermedad padecida por el trabajador. Así se Establece.

Prueba de informes:

.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que la parte promovente desistió de dicha prueba, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-

.- “Banco Mercantil C.A, Banco Universal”, cuyas resultas constan en los folios doscientos cinco (205) al doscientos once (211) del expediente, en razón de la cual se desprende que la titularidad de la cuenta corriente N° 1029-25479-6, está atribuida a “Bimbo de Venezuela C.A”, que el ciudadano E.C. es titular de cuenta de ahorros en dicha institución, que fuere abierta en fecha 12 de junio de 2.007, en donde se realizaron abonos por concepto de pago nómina realizados desde cuenta corriente cuya titularidad es atribuida a “Bimbo de Venezuela C.A”, desde los años 2.007 al 2.014, que desde el 29 de junio de 2.007, al 26 de diciembre de 2.014 se le efectuaron depósitos, teniendo como cuenta ordenante, aquella cuya titularidad es atribuida a “Bimbo de Venezuela C.A”. En tal sentido esta sentenciadora lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

.- Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, se observa que la parte promovente desistió de dicha prueba, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta sentenciadora procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: corresponde a la parte actora demostrar el nexo de causalidad entre el estado patológico y el trabajo para que prospera la indemnización reclamadas por el actor así como el daño moral.-

De la Indemnización por enfermedad ocupacional (artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT):

En cuanto a este punto, la parte accionada aduce que en razón del trabajo ejercido y en particular de la actividad realizada en razón de este, le fue diagnosticada enfermedad ocupacional originada en razón al trabajo, aduce el actor que comenzó a laborar en “Bimbo de Venezuela C.A” en el año 2.007, que cuando comenzó la relación de trabajo estaba en perfectas condiciones de salud, pero que, en sus términos, debido a la inobservancia o negligencia de las normativas establecidas en la L.O.T.T.T y la LOPCYMAT así como su reglamento, debido al esfuerzo físico que debía realizar en razón a sus labores como “cesteador” y “alineador” en el área de producción de Bimbo, está padeciendo una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, ya que tiene una protusión discal L5-L6 , lo que le ha mermado sus condiciones físicas, teniendo una discapacidad del 32%, alega que eso fue certificado por la INPSASEL. Por su parte, la parte accionada niega, rechaza y contradice que el demandante padezca de “discopatía lumbar con protrusión discal L5/S1”, y que esta sea una enfermedad ocupacional, y que además esta supuesta y negada enfermedad se haya realizado con ocasión al trabajo y agravado en razón de las labores prestadas para la demandada, que además que entre dicha supuesta enfermedad que padeciere el demandante, y la actividad que realizaba no existe relación de causalidad, asimismo en la Audiencia Oral de Juicio argumentó que en cuanto a la solicitud de indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, tanto el articulo 129 como el 130 de dicha ley, establecen dos condiciones de impretermitible, en primer lugar la certificación de enfermedad ocupacional, que riela inserta a los autos, con una discapacidad parcial del 32%, y en segundo lugar que sea consecuencia del incumplimiento de las condiciones de seguridad y salud laboral por parte del empleador.

Al respecto considera quien decide traer a colación al caso bajo estudio la sentencia N° 505, de fecha 22 de abril de 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual estableció:

(…) En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa solo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (esta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), altera esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultaría indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido…”

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizara los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador considera pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente solo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia cursante a los folios 50 al 53, del expediente, copia de la Certificación N°0301-12, de fecha 11 de julio de 2012, suscrito por él Dr. O.P., en su carácter de Medico Ocupacional quien certifica el diagnóstico del ciudadano E.A.C.O. mediante la cual determino que se trata de DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL LUMABAR L5-S1, CON RADICULOPATIA L5/S1, (Código CIE10.M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiono al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, la cual ha requerido tratamiento médico y fisiátrico con evolución parcial. Asimismo se observa que una vez certificada la enfermedad, y en razón a la categoría de daño certificado, atinente a la discapacidad parcial permanente, asimismo se evidencia copia certificada del informe pericial a los folios 52 al 53 del presente expediente donde se observa que una vez verificada la gestión de seguridad y salud en el trabajo por el funcionario actuante, de la información consignada por la representación de la empresa en la declaración de enfermedad y al haber considerado las tareas realizadas por el actor, en los cargos de “cesteador”, así como compartía con la actividad de cesteador y luego alineador y descansero, “alineador”, se concluyó que en fecha 07 de junio de 2.007, se encontraba apto clínicamente para el empleo, que el peso trasportado es de 11.520kg,, y que se encuentra por encima de la norma de la O.I.T que establece 10.000kg de peso transportado diariamente, que la actividad como “cesteador” implicaba trasladar, halar, y empujar cargas que pasan de 20 kg y que este se encontraba expuesto a factores de riesgo, tales como ruido, vibraciones, y temperaturas extremas, contacto con productos dañinos, posturas inadecuadas, y movimiento repetitivos, se evidencia además que trabajó un total de 603,5 horas extraordinarias desde el año 2.007 hasta el año 2.012, asimismo se constata que no recibió por parte del trabajador una notificación de riesgo en materia de seguridad y salud en el trabajo y en particular para el área, evidenciándose que padece de una lesión L5-S1, asimismo se comprueba que en cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador, se dejó constancia de que no recibió formación de haber recibido formación en cuanto a este aspecto., asimismo se evidencia que se dejó constancia del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, su reglamento parcial, y el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Por otra parte se observa de la certificación (N°301-12) que una vez evaluado el actor en el departamento médico de la DIRASET-INPSASEL, con el N° de historia médica ocupacional MIR-11-00808, por medio de la cual se evidencia que sostiene inicio de enfermedad aproximadamente a los 4 años de estar expuesto a los factores antes mencionados, caracterizado por dolor en región lumbar de moderada intensidad, sin irradiación, donde se determina que el porcentaje de discapacidad otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es del 32% e igualmente establece como monto indemnizatorio, la cantidad de Bs.480.309,00, de conformidad con el artículo 80 de la LOPCYMAT, tomando como monto de la indemnización correspondiente según el articulo 130 eiusdem numeral 4 es de Bs.480.309,00.

Por otra parte, en lo concerniente a la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(Omissis)

(…) El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

(…)

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

De la norma parcialmente transcripta, observa claramente que la indemnización que debe otórgasela al trabajador cuando queda demostrado la ocurrencia del accidente o enfermedad por violación de las normas de prevención, salud y seguridad laborales, fijando en el caso de discapacidad parcial y permanente mayor del 25% de su capacidad para el trabajo habitual, la cantidad de no menos de 2 años, ni más de 5 años, contados por días continuos.

En tal sentido, visto la certificación N° 0301-12 emanada de INPSASEL y, por cuanto dicho acto administrativo a pesar de haber sido atacada mediante el recurso de nulidad, y dada la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social con ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gomez Cabrera, de fecha 13 de noviembre de 2014, mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso interpuesto por la parte demandada BIMBO DE VENEZUELA, C.A., y Confirma el fallo apelado, y Firme la Certificación N° 0301-12 de fecha 11 de julio del año 2012, y el oficio N° 1085-2012, de fecha 12 de julio de 2012, contentivo del informe pericial, ambos emanados de la Diresat Miranda, en virtud de ello, es forzoso para quien decide, declarar procedente las indemnización relativa al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 4to, en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar al ciudadano E.A.C.O. la cantidad de Bs.480.309,00,oo en razón de (1159 días) en base al salario integral de Bs. 417,66 diario. Así se Decide.

Del Daño Moral:

Respecto al daño moral, como bien sabemos, en materia laboral, existe la tesis de la guarda de cosas, de la responsabilidad objetiva, la reparación objetiva del daño, porque si la persona estuvo expuesta en un puesto de trabajo, que si bien se le ordena una reubicación en cuanto a sus tareas y para que no se siguiera dañando, es claro que estas afección padecida, las cuales pueden ser de origen congénito, se vinieron agravando con ocasión a la prestación del servicio, por estar inserto el trabajador en una unidad de producción, la cual no es de su pertenencia, sino del patrono y entonces opera el tema de la guarda de cosas y la tesis objetiva. Es entender la empresa como un centro de riesgo.

Por eso, se considera prudente y en obsequio a la justicia ordenar una indemnización por daño moral tomando como basamento la doctrina esbozada en los párrafos anteriores para decidir el asunto que hoy nos ocupa, y ante la afección padecida esto es DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL LUMABAR L5-S1, CON RADICULOPATIA L5/S1, (Código CIE10.M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiono al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, movimientos repetitivos de miembros superiores por encima de la altura del hombro, movimientos de flexión y rotación de columna cervical y lumbar de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongada así como trabajar en superficie y con herramientas que vibren; conforme a la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, basta únicamente que ocurra un accidente de trabajo o enfermedad profesional para que proceda la exigibilidad del daño moral, prescindiéndose de toda consideración del hecho ilícito como causante del daño, por lo tanto, al haberse establecido la efectiva materialización de la enfermedad ocupacional en el presente caso, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral, .y la estimación del daño lo debe realizar el Juez Sentenciador a su libre arbitrio, en el marco de valores, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la mas sana y recta justicia.

En este sentido, es pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005, caso E.R.M., la cual determinó:

(…) observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño

.

Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia 144 del siete (07) de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yanez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causa el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Así las cosas, quien decide pasa evaluar lo siguiente:

1. En cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el INPSASEL certifica un grado de porcentaje de discapacidad de 32% de discapacidad, ocasionando DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL LUMABAR L5-S1, CON RADICULOPATIA L5/S1, (Código CIE10.M51.1) y que esto sea considerado como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo),y quedando limitado para ejecución de actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, posturas de cuclillas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, trabajar sobre superficies que vibren. discapacidad esta que aunque lo limita para el ejercicio de las funciones previamente realizadas y ut supra descritas, con rehabilitación puede mejorarse considerablemente, no quedando limitado, además, para la realización de cualquier otra tipo de actividad laboral o profesional.

2. Asimismo se observa que la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir, que el accionante sienta que el Estado tutela su caso y aun con todo el vea crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es moral, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera digna y segura. Así se Establece.-

3. En lo relativo al grado de culpabilidad de la accionada: Se observa del informe de investigación de origen de enfermedad y la certificación de enfermedad ocupacional emanado de INPSASEL N° 0301-12, que el trabajador se encontraba apto para el trabajo, según exámenes pre empleo, elaborados y requeridos por la empresa asimismo se desprende que se encontraba expuesto a factores de riesgo tales como Ruido, vibraciones, y a temperaturas extrema biológicas, contacto con productos dañados, posturas inadecuadas, y movimiento repetitivos, asimismo no recibió el trabajador una notificación de riesgo en materia de seguridad y salud en el trabajo y en particular para el área, no recibió formación para la ejecución del trabajo y se dejó por sentado el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, su reglamento parcial, y el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

4. En relación con la conducta de la víctima: Se aprecia que el actor estaba realizando las funciones habituales de su cargo, no evidenciándose actitud culposa por parte del trabajador.

5. . En cuanto al grado de educación, edad, y cultura así como la posición social del trabajador: El grado de instrucción del trabajador bachiller segundo la declaración del trabajador, actualmente, para el momento de la certificación de la enfermedad contaba con 23 años de edad, actualmente 26 años de edad.

6. Con respecto a la conducta de la víctima: No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el infortunio. Así se Establece.-.

7. En cuanto a la posición social y económica del reclamante, se desprende de los autos, que para el momento de la enfermedad vivía en Guarenas.

8. En cuanto a la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa de trayectoria y presencia en el mercado. Así Se Establece.

1. En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento, sino representa un aliciente que otorgue serenidad al actor. Así se Establece.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural del demandante, observando a su vez casos análogos, la situación económica actual, valorados los anteriores elementos en su conjunto, tomando en cuenta que hay que considerar que como quiera este monto que se otorga es un monto actualizado que se encuentra a la p.d.J., este mismo viene a sufrir una indexación e intereses moratorios a partir del decreto de ejecución. También se considera el tema económico actual y que incluso en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia hay una duración de hasta dos años para admitir o negar un control de la legalidad, como el tema de los Recursos de Casación y tomando en cuenta que la empresa reubico al actor en otras actividades, las cuales no afecta su salud, y por cuanto el actor actualmente esta laborando para la empresa demandada, y visto que la estimación del daño moral es apreciativa del juez, considera esta juzgadora, como justa y equitativa la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (BS. 30.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se Decide.

Del Daño Material:

En el escrito libelar, la parte actora demanda las indemnizaciones a su decir, correspondiente al daño material sufrido por el actor, de conformidad con el 1993 y 1185, asimismo señalo que el accionante aun trabaja para la empresa demandada, alegando que ejerce funciones en la “tiendita”, despachando y sacando panes, para lo cual no hace peso, en razón del cual sigue percibiendo un salario normal, agrega que el daño material solicitado por la enfermedad que va a tener durante el resto de la vida.

Por su parte la parte accionada niega, rechaza y contradice que deba cantidad alguna por indemnización material, adujo además en la Audiencia Oral de Juicio que al ser este fundamentado en los artículos 1.185, 1.193, y 1.196 del Código Civil, consideran que existe ambivalencia, pues argumenta que el daño material está amparado por los artículos 129 y 130 de la LOPCYMAT, no debiendo, en consecuencia, aplicarse el Código Civil por expresa disposición de ley, ya que el daño corporal está tasado en la LOPCYMAT, siendo en consecuencia una reclamación legalmente improcedente, asimismo arguyen que los argumentos de la audiencia, modifican los argumentos de la demanda, ya que la demanda lo plantea como un lucro cesante, pues se computa la edad actual del trabajador hasta la fecha de contingencia a los 60 años según el seguro social se reclama el 32% de los salarios dejados de percibir hacía el futuro, aduce que al seguir prestando sus funciones para la empresa, al estar percibiendo su salario, no prospera una segunda indemnización por el daño material.

Así las cosas, esta juzgadora considera necesario hacer mención a la parte in fine del artículo 129 de la LOPCYMAT, que tipifica: “…y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. En tal sentido, y a partir de lo anterior, se evidencia que el trabajador quien haya sufrido un accidente laboral, o este padeciendo enfermedad ocupacional puede solicitar además de la indemnización establecida en la LOPCYMAT, una indemnización por daño material y moral ciñéndose a la normativa contenida en nuestro Código Civil tal y como lo hizo la parte accionante. Dicho esto, es menester precisar que los montos correspondientes a las indemnizaciones no deben constituirse en una fuente de lucro para la víctima, pues la idea, no es sancionar al empleador, si no reparar el daño causado.

En tal sentido considera quien decide en virtud de ello considera quien decide, traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de abril de 2006 con ponencia del Dr. J.R.P. (caso F.R.C. contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.) la cual reza lo siguiente:

En observa la Sala que el lucro cesante es el daño causado por ser privado de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho y la obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia... relación con la pretendida indemnización por lucro cesante y daño moral,

Por otra parte en sentencia reciente de la sala de casación del Tribunal supremos de Justicia del cual señala que se reclama el lucro cesante, el cual resulta interesante porque se reclama con la expectativa de una persona útil, pero encontramos que la persona está trabajando. Entonces, no se observa de donde haya dejado el trabajador de percibir su sustento, si incluso se encuentra laborando con la expectativa de una persona útil, pero encontramos que la persona está trabajando. Entonces, no se observa de donde haya dejado el trabajador de percibir su sustento, si incluso se encuentra laborando, tenemos que recientemente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1498, de fecha veintisiete (27) de octubre de 2014, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G. contra Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía S.B. lo siguiente:

En tal sentido, en el caso de marras, es importante señalar, que si bien es cierto que el actor tiene una discapacidad permanente, la misma es parcial con un grado de perdida de la capacidad productiva determinada por el IPSASEL del 32%, no es menos cierto que en los actuales momentos, es un trabajador activo, que se encuentra prestando servicio para la demandada, cumpliendo funciones diferentes a la que venía desarrollando antes de que fuera diagnosticada su enfermedad; razón por lo cual, considera esta juzgadora acatando el criterio supra establecido, que el actor puede dedicarse a cualquier otro trabajo que no amerite el uso de destreza físicas respecto a la cual quedó limitada de acuerdo a la certificación, conservando así su capacidad productiva. En consecuencia se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.

De los Intereses Moratorios y la Indexación:

Se ordena realizar los cálculos de los intereses de mora e indexación, mediante experticia complementaria del fallo, asimismo se deja constancia la imposibilidad de acceder a la página Web del Banco Central de Venezuela, dentro de las horas del despacho, dado que no hay conexión y a los fines de establecer los intereses de mora así como la indexación se ordena la realización de una expertita complementaria del fallo a cargo de un experto contable designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución de Primera Instancia, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. Así se Establece.

En tal sentido, se ordena la cuantificación de los intereses moratorios sobre el monto condenado de conformidad con lo previsto en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto contable designado, teniendo este ultimo la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevée el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales se deben calcular desde la fecha de notificación de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operara el sistema de capitalización sobre los mismos.

Asimismo, se ordena la cancelación de la indexación sobre la indemnización del artículo 130 numeral 4 de la LOCYMAT desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial. Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En cuanto el daño moral, el mismo será calculado a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, si la demandada no cumpliere voluntariamente (en el caso del daño moral) de conformidad con la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se realizara mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: 1) Sera realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no lo pudieran acordar; 2.-) El perito, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación, ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

-VII-

DISPOSITIVO

Con base a los razonamientos anteriormente expuesto, este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano E.A.C.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.404.986., contra la entidad de “BIMBO DE VENEZUELA C.A”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VI de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de septiembre de 1.965, bajo el Nro.85, tomo 37-A., en consecuencia se condena a la demandada a pagar las indemnizaciones señaladas en la parte motiva de la presente decisión más los intereses de mora y la indexación. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los veinticinco (25) día del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. JOSÈ ANTONIO MORENO

EL SECRETARIO

En la misma fecha 25 de enero de 2016, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior decisión.

Abg. J.A.M.

EL SECRETARIO

MMR/mmr/vms

Expediente AP21-L-2014-0002575

Una (01) pieza principal.