Decisión nº 688 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Diciembre de 2013

EXP. 17173

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

En fecha 04 de Mayo de 2.010, se recibió solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE ADOLESCENTE Y NIÑO, suscrita por el Director de Relaciones Consulares ciudadano R.J.R. M., con relación al ciudadano E.R.O.R., titular de la Cédula de Identidad No. (desconocida), en beneficio de la adolescente D.D.J.O.P. y el n.E.A.O.P.; en consecuencia, se admitió en cuanto ha lugar en derecho la referida solicitud, ordenándose: 1) la citación de la ciudadana T.E.P.T., titular de la Cédula de Identidad No. (desconocida). 2) Notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia. 3) Consignar copias certificadas de las actas de nacimiento de la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P.. 4) La comparecencia de la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P..

Éste Tribunal recibió en fecha 30 de Noviembre de 2.011, el oficio remitido por el Juzgado del Municipio Colon y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, constante de doce (12) folios útiles, relativo a las actuaciones con la finalidad de citar a la ciudadana T.E.P.T..

Por auto de fecha 12 de Agosto de 2.013, éste Tribunal ordenó oficiar a la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y a la Magistrada Carmen Elvira Porras de Rojas, Vicepresidente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Coordinador de la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el sentido de solicitarle autorización para realizar videoconferencia con los ciudadanos E.R.O.R., titular de la Cédula de Identidad No. (desconocida) y T.E.P.T., titular de la Cédula de Identidad No. (desconocida), por cuanto el Juez de éste Despacho requiere sostener una entrevista con ambas partes. Asimismo, oficiar al SAIME (Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería), a fin de que se sirvan remitir a este Despacho a la brevedad posible información concerniente al movimiento migratorio de la ciudadana T.E.P.T., antes identificada y de la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P..

En fecha 14 de Agosto de 2.013 el ciudadano A.P.C., Alguacil de este despacho, dejó constancia de haberse trasladado en la misma fecha, a entregar los oficios signados bajo los Nos. 3992 y 3993, dirigidos a la Junta Directiva del Tribunal Supremos de Justicia y a la Vicepresidenta de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremos de Justicia y Coordinadora de la Comisión para la Reforma e Implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por medio de la oficina de correspondencia del Poder Judicial.

En fecha 20 de Septiembre de 2.013, la Magíster S.V.C., Secretaria Accidental de éste Tribunal, dejó constancia de que se estableció comunicación telefónica con el número 113 del servicio de información de CANTV, a los fines de conocer el número telefónico de la ciudadana T.E.P.T., en el cual el operador informó que no tiene asignado número de teléfono alguno.

En el día 20 de Septiembre de 2.013, la Magíster S.V.C., Secretaria Accidental de éste Tribunal, procedió a llamar al número telefónico 5550518, siendo atendida por la ciudadana A.T., en el cual al momento de preguntar por la ciudadana T.E.P.T., manifestó que la misma se encontraba trabajando. Acto seguido, se le proveyó el siguiente número telefónico 0414-3609292, informándole que se comunicara con el Juez Unipersonal N° 1 Dr. H.R.P.Q., a fin de llevar a cabo una entrevista el día Lunes 23 de Septiembre de 2.013.

En fecha 25 de Septiembre de 2.013, la Magíster A.M.B., Secretaria Titular de éste Tribunal, dejó constancia que la ciudadana T.E.P.T. no se comunicó al número telefónico 0414-3609292, a fin de llevar a cabo la entrevista con el Juez.

Éste Tribunal recibió en fecha 03 de Octubre de 2.013, oficio N° TSJ/JD/2013-465, constante de un (01) folio útil, emitido por la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, informando que las solicitudes concernientes a videoconferencias deben ser tramitadas a través de las Coordinaciones estadales de la Jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Visto el oficio anterior, éste Tribunal ordenó por auto de fecha 07 de Octubre de 2.013, oficiar a la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, y a la Magistrado CARMEN ELVIRA PORRAS DE ROJAS, Vicepresidente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Coordinador de la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; al SUDEBAN; y por último al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Oficina de Relaciones Consulares.

El día 07 de Octubre de 2.013, la Magíster A.M.B.B., Secretaria Titular de éste Tribunal, dejó constancia que el Juez Unipersonal N° 1 Dr. H.R.Q., recibió llamada telefónica a su teléfono celular, del número 0426-4240150, de la ciudadana T.E.P.T., informando su disposición de hacerse presente ante éste Tribunal para tratar de resolver el presente asunto. Asimismo, indicó que le enviaría, vía mensaje de texto, el número telefónico del ciudadano E.R.O.R..

En fecha 08 de Octubre de 2.013, la Magíster A.M.B.B., Secretaria Titular de éste Tribunal, dejó constancia que el día 07 de Octubre de 2.013, la ciudadana T.E.P.T., estableció nuevamente comunicación vía telefónica con el Juez Titular de éste Despacho Dr. H.R.P.Q., indicándole el número telefónico del ciudadano E.R.O.R., el cual es: 00573015642628.

El día 08 de Octubre de 2.013, la Magíster A.M.B., Secretaria Titular éste Tribunal, dejó constancia que el Juez Titular de éste Despacho, Dr. H.R.P.Q., estableció comunicación telefónica con el ciudadano E.R.O.R. y éste informó que le resultaba muy difícil trasladarse a éste Tribunal, por cuanto el traslado vía terrestre a la ciudad de Maracaibo es de 36 horas, no obstante, informó estar dispuesto a realizar la sesión de mediación vía video-conferencia.

En fecha 22 de Octubre de 2.013, el ciudadano A.E. PARRA CIPOLAT, Alguacil de éste Tribunal, expuso que se traslado en fecha 10 de Octubre de 2.013 a entregar el oficio signado con el N° 4411, dirigido al JUEZ COORDINADOR DE LOS TRIBUNALES DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, el cual, a su vez, remitía los oficios signados con los Nos. 4414 y 4415, dirigidos a la JUNTA DIRECTIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA y a la VICEPRESIDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Y COORDINADORA DE LA COMISIÓN PARA LA REFORMA E IMPLANTACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

En fecha 19 de Septiembre de 2.013, se notificó a la Fiscal Especializa.d.M.P., y en fecha 08 de Noviembre de 2.013 se agregó la respectiva Boleta por ante la Secretaría de este Tribunal.

Éste Tribunal recibió en fecha 12 de Noviembre de 2.013, oficio N° 136886, contentivo de un (01) folio útil, emitido por el Servicio de Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería; con el fin de informar que los ciudadanos T.E.P.T. Y D.D.J.O.P., no registran movimientos migratorios; así como, el adolescente E.A.O.P., no aparece registrado en su sistema.

Por auto de fecha 26 de Noviembre de 2.013, esté Tribunal ordenó oficiar al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se sirva gestionar por ante su Despacho, la remisión de la ratificación de los oficios signados bajo los Nos. 3992 y 3993 de fecha 12 de Agosto de 2.013.

Éste Tribunal recibió en fecha 28 de Noviembre de 2.013, oficio signado bajo el N° TSJ/JD/2013-620, emitido por la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, constante de un (01) folio útil, mediante el cual se acuerda aprobar la realización de la videoconferencia.

En fecha 29 de Noviembre de 2.013, la Magíster A.M.B., en su caráctr de secretaria Titular de éste Tribunal, dejó constancia que el Juez Unipersonal N° 01, Dr. H.R.P.Q., se comunicó vía telefónica con el ciudadano E.R.O.R., a los fines de informarle que el día jueves cinco (05) de Diciembre de 2.013, se realizará una videoconferencia con la partes intervinientes en el presente Juicio, a lo cual indicó el referido ciudadano estar de acuerdo y en la disposición de participar. Asimismo, se dejó constancia que se estableció comunicación vía telefónica con la ciudadana TRIIDAD E.P.T., a quien se le informó de la realización de la videoconferencia, con las indicaciones antes mencionadas y manifestó su disposición de comparecer.

En fecha 05 de Diciembre de 2.013, recibió éste Tribunal oficio signado bajo el N° CP-2013-994, emitido por la Coordinación de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Z.S.M., constante de dos (02) folios útiles, con la finalidad de remitir el oficio N° TSJ/JD/2013-619 de fecha 19 de Noviembre de 2.013, suscrito por el Secretario de la Junta Directiva y Gerente General Administrativo y Servicios, relacionado con la aprobación de la realización de la videoconferencia solicitadas.

En el día 05 de Diciembre de 2.013, éste Tribunal tomó la declaración de la adolescente y el n.D.D.J.O.P. y E.A.O.P., a quien se le escucho su opinión de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por auto de fecha 05 de Diciembre de 2.013, éste Tribunal ordenó oficiar a la Defensa Pública en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que se sirva designar Defensor Público a cada uno de los ciudadanos E.R.O.R. y T.E.P.T..

Siendo el día 05 de Diciembre de 2.013, la fecha fijada por éste Tribunal para la celebración de la videoconferencia, se dejó constancia que se encontraron presentes la ciudadana T.E.P.T., asistida por la Defensora Pública Décima Novena, Abogada M.O.V., la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P., quienes d.f.d. que la persona que aparece proyectada por la videocámara es el ciudadano E.R.O.R., y el Dr. M.P., en su condición de Defensor Público Especializado Décimo Séptimo, en representación del ciudadano antes identificado, llevándose a cabo la misma con la finalidad de realizar un acto conciliatorio. Asimismo, se deja expresa constancia que en dicho acto, se ha solucionado el problema planteado con respecto a la Restitución Internacional de la Adolescente y el Niño, en consecuencia, se acordó entre las partes un Régimen de Convivencia Familiar Internacional, de la siguiente manera:

Asuntos mediados en Convivencia Familiar:

1) En las vacaciones escolares el niño y la adolescente serán trasladadas por la ciudadana TRINIDAD o un familiar de ésta, hasta el puerto Santander, donde será el punto de encuentro para la entrega del niño y la adolescente de la progenitora al progenitor y viceversa. Serán trasladados a Colombia para que pasen las vacaciones escolares que son cuarenta y dos (42) días aproximadamente con el progenitor. Las fechas de vacaciones escolares serán determinadas por la fecha de culminación e inicio de actividades escolares, es decir, que una vez que culminen las actividades escolares el niño y la adolescente serán trasladados a Colombia, y serán devueltos a Venezuela dos (02) días antes de reiniciar las actividades escolares.

2) En el mes de Diciembre se alternarán las vacaciones, comenzando éste año 2.013 con el progenitor. El inicio de las vacaciones de Diciembre serían este año 2.013 desde el 21 de Diciembre y el retorno sería el 08 de Enero, por cuanto las clases reinician en esta oportunidad el 10 de Enero.

3) Para los próximos años, una vez salgan de vacaciones de Diciembre que aproximadamente sería el 15 de Diciembre, el inicio de clases generalmente es el 07 de Enero, es decir, que si fueran el 07 de Enero, la adolescente y el niño deben ser retornados dos días antes.

4) Ambas partes se comprometieron a trabajar en conjunto para permitirle a sus hijos disfrutar de cada uno de ellos como familia.

Con ese antecedente, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

I

LA IUSCIBERNÉTICA

Entre el Derecho y la Informática (Iuscibernética) se podrían apreciar entre otras, dos importantes tipos de interrelaciones. Si se toma como enfoque el aspecto netamente instrumental, se está haciendo referencia a la informática jurídica. Pero al considerar a la Informática como objeto del Derecho, se hace alusión al Derecho de la Informática o simplemente Derecho Informático.

La cibernética juega un papel bastante importante en estas relaciones establecidas en el párrafo anterior. Por cuanto sabemos que la cibernética es la ciencia de las ciencias, y surge como necesidad de obtener una ciencia general que estudie y trate la relación de las demás ciencias. De esta manera, tenemos a la ciencia informática y por otro lado a la ciencia del derecho; ambas disciplinas interrelacionadas funcionan más eficiente y eficazmente, por cuanto el Derecho en su aplicación, es ayudado por la Informática; pero resulta que ésta debe de estar estructurada por ciertas reglas y criterios que aseguren el cumplimiento y respeto de las pautas informáticas; así pues, nace el Derecho Informático como una ciencia que surge a raíz de la cibernética, como una ciencia que trata la relación Derecho e Informática desde el punto de vista del conjunto de normas, doctrina y jurisprudencia, que van a establecer, regular las acciones, procesos, aplicaciones, relaciones jurídicas, en su complejidad, de la Informática. Pero del otro lado encontramos a la Informática Jurídica que ayudada por el Derecho Informático hace válida esa cooperación de la Informática al Derecho.

En efecto, la Informática no puede juzgarse en su simple exterioridad, como utilización de aparatos o elementos físicos electrónicos, pura y llanamente; sino que, en el modo de proceder se crean unas relaciones inter subjetivas de las personas naturales o jurídicas y de entes m.d.E., y surgen entonces un conjunto de reglas técnicas conectadas con el Derecho, que vienen a constituir medios para la realización de sus fines, ética y legalmente permitidos; creando principios y conceptos que institucionalizan la Ciencia Informática, con autonomía propia.

Esos principios conforman las directrices propias de la institución informática, y viene a constituir las pautas de la interrelación nacional-universal, con normas mundiales supra nacionales y cuyo objeto será necesario recoger mediante tratados públicos que hagan posible el proceso comunicacional en sus propios fines con validez y eficacia universal.

II

¿QUÉ ES LA INFORMÁTICA JURÍDICA?

Es una ciencia que estudia la utilización de aparatos o elementos físicos electrónicos, como la computadora, en el derecho; es decir, la ayuda que este uso presta al desarrollo y aplicación del derecho. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raíz de la informática o las altas tecnologías en el derecho.

III

¿QUÉ ES EL DERECHO INFORMÁTICO O DE LAS ALTAS TECNOLOGÍAS?

El Derecho Informático es la otra cara de la moneda. En esta moneda encontramos por un lado a la Informática Jurídica, y por otro entre otras disciplinas encontramos el Derecho Informático; que ya no se dedica al estudio del uso de los aparatos informáticos como ayuda al Derecho, sino que constituye el conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la aplicación y desarrollo de la Informática. Es decir, que la Informática en general desde este punto de vista es objeto regulado por el derecho.

Al penetrar en el campo del Derecho Informático, se obtiene que también constituye una ciencia, que estudia la regulación normativa de la Informática y su aplicación en todos los campos. Pero, cuando se dice Derecho Informático, entonces se analiza si esta ciencia forma parte del Derecho como rama jurídica autónoma ; así como el Derecho es una ciencia general integrada por ciencias específicas que resultan de las ramas jurídicas autónomas, tal es el caso de la Civil, Penal y Contencioso Administrativa.

Así pues, a pesar de que el demandante de autos se encuentra en Colombia, y la demandada tanto como la adolescente y el n.d.a. en Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela, no ha sido impedimento para la jurisdicción venezolana lograr la tutela judicial efectiva, porque mediante un acto iuscibernético procesal realizado en Venezuela, se utilizó el sistema de Chat a través del programa SKYPE, el cual fue proyectado por video beam para que todos los presentes en el Despacho pudiesen observar, leer lo escrito en el Chat, ver mediante la cámara web al ciudadano E.R.O.R., pudiendo verse también todos los presentes en el Despacho, e inclusive se pudo escuchar la conversación oral que se mantuvo vía Internet gracias al sistema de videoconferencia ofrecido por el aludido programa. De este modo se produjo una ficción jurídica referente a la presencia del ciudadano demandante, quien fue entrevistado directamente por el Juez Unipersonal No.1, haciendo acto de presencia en el Tribunal, gracias a los medios tecnológicos, quedando constancia de todo esto en las actas del expediente. Por lo que se dejó constancia igualmente que el actor ciudadano E.R.O., estuvo de acuerdo con que sus hijos continúen domiciliadas con su progenitora en la ciudad de S.B.d.M.C.d.E.Z., y asimismo por cuanto se ha solucionado el problema planteado con respecto a la Restitución Internacional de la Adolescente y el Niño, se acordó entre las partes un Régimen de Convivencia Familiar Internacional:

Es por las anteriores razones, que este Tribunal ante la solicitud realizada por ambas partes de participar en sesión de mediación con la intervención como mediador de este Juez Unipersonal No. 01; y habiéndose mediado un acuerdo en materia de Convivencia Familiar, en beneficio de la adolescente y el n.d.a., debe proceder a homologar dicho acuerdo, particular este que se abordará en los capítulos siguientes:

IV

DEL ACTA ELECTRÓNICA COMO DOCUMENTO ELECTRÓNICO PROTEGIDO POR EL DECRETO LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS

Analizando la forma de realización de dicho acto iuscibernético procesal, se debe hacer referencia al artículo 1 del Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece: “ El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas...” Es decir que, según este articulo una de la finalidad de la ley antes mencionada es darle valor jurídico a cualquier información inteligible en formato electrónico, lo cual es materia en el presente caso ya que el acta para plasmar la entrevista iuscibernética procesal, fue realizada a través de un medio electrónico siendo el mismo considerado como un mensaje de datos según el artículo N° 2 de la misma ley, que define que los mensajes de datos son: “ Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”.

Es así pues como en este tipo de actos, a través de la verificación de la identidad e identificación de la persona que no se encuentra en el Tribunal, ya sea por la visualización a través de la cámara web, así como la declaración de dos testigos que aseguren que la persona reflejada es la que se dice ser, como también que se envíe por fax, correo electrónico o por envío de archivos del programa de videoconferencia, copia de la cédula de identidad, se logra a manera de ficción jurídica la presencia de esa parte en el Tribunal (en una dimensión 2D), logrando el Juez la inmediación en el Proceso; o si fuera mejor dicho en realidad lo que se logra es una presencia virtual.

Así mismo el artículo N°. 4 eiusdem, establece que: “los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.” Es decir que la ley antes citada le confiere valor jurídico pleno a los Mensajes de Datos, como sería el caso de un correo electrónico, un documento electrónico en general o un acta levantada electrónicamente, como ejemplo el acta electrónica levantada en la entrevista iuscibernética procesal, realizada al ciudadano E.R.O.R., en el expediente No. 17173, ya referida.

En relación a la parte de seguridad y solemnidades establecidas en el artículo 6 del Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas, se aclara que en la entrevista realizada al demandante de autos, se tomaron medidas de seguridad para cumplir con la función Jurisdiccional a cabalidad, se requirió que la parte actora de autos enviara al correo electrónico del Tribunal, su documentación de identificación, para así constatar en el expediente sus datos de registro de identificación, específicamente se observa la copia fotostática de la cédula de identidad del demandante en el expediente. Así mismo se contó con la presencia del Defensor Público asignado al ciudadano E.R.O.R., a los fines de garantizar su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Abogados.

Además a los fines de cumplir con el supuesto de que la ley exige como firma autógrafa, establecida en la segunda parte del artículo N° 6 de la misma ley, el actor solicitó la firma a ruego del Defensor, cuya fundamentación se explicará más adelante; a su vez se imprimió el acta de la entrevista con la fotografía incluida del ciudadano E.R.O.R., por vía electrónica pudiendo ser considerada como un Mensaje de Datos, para cumplir con los supuestos de seguridad jurídica en materia de identidad, los cuales son características individuales y exclusivas de cada persona para poder ser diferenciada de las otras.

Cabe recalcar que para la verificación de la emisión del Mensaje de Datos, lo que es de gran importancia en materia de seguridad Jurídica, el Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas, en el artículo N° 9 establece: “Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuando el Mensaje de Datos proviene efectivamente del Emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un Mensaje de Datos proviene del Emisor, cuando este ha sido enviado por: 1) El propio emisor.....” en este sentido el artículo antes mencionado establece que para verificar la emisión del Mensaje de Datos, las partes pueden acordar el procedimiento de emisión, encontrándose dicho supuesto claramente establecido en la entrevista realizada al ciudadano E.R.O.R., ya que la vía utilizada fue aceptada por las partes. Esto en general quiere decir que las partes pueden solicitar este tipo de actos, así como que el Tribunal puede acordarlo.

V

DE LA IDENTIDAD

Según el autor Venezolano Cabanellas la identidad es “el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas, así mismo define la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca”, en conclusión se puede afirmar según lo citado anteriormente que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación.

Una forma muy sencilla de determinar la identidad de una persona es precisamente a través de la imagen, aunque ésta no es la única forma de corroborar la identidad. En el caso de autos se puede constatar la imagen del ciudadano E.R.O.R., con lo cual queda constancia de la persona con quien se está entablando la videoconferencia, pues su imagen fue recogida y grabada en el acta electrónica.

VI

DE LA FIRMA

Como se ha hecho referencia, la firma como una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto.

La jurisprudencia argentina ha explicado de manera exacta que la firma “es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por una persona en actos sometidos al cumplimiento de esas formalidades (J. A. T.34, pág. 130).

La importancia de la presencia de la firma en un documento es la afirmación de individualidad del suscriptor, pero sobre todo de voluntariedad. Por lo que la firma indica que ha sido el autor del documento y no otra la que lo ha suscrito. Y además, a través de ésta se acepta y sustenta lo que se manifiesta en el documento.

Es decir, que la firma crea el vínculo que une al autor con la declaración de voluntad, a través de la cual se narran hechos y derechos, individualizando al autor y estampando el sello de auténtico y cierto de dichas declaraciones y pretensiones. En este mismo sentido se ha pronunciado el autor Díaz de Guijarro, cuando dice que la firma es “como el testimonio de la voluntad de la parte; es el sello de la verdad del acto; es la que establece la individualización de las partes”.

Es por estas razones que la firma otorga la veracidad y certeza de la manifestación de voluntad de las partes, otorgándole estabilidad y credibilidad a las transacciones y actos jurídicos.

El legislador venezolano le ha dado también este sentido e importancia a la firma. Es así como el artículo 1358 del Código Civil determina: “El instrumento que no tiene la fuerza de público por incompetencia del funcionario o por defecto de forma, es válido como instrumento privado, cuando ha sido firmado por las partes”. En este artículo se manifiesta la necesidad de la existencia de la firma.

Además, la importancia de la firma en la legislación venezolana se puede extraer igualmente en los artículos 1365 y 1368 eiusdem:

Art. 1365: “Cuando la parte niega su firma o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla, se procederá a la comprobación del instrumento como se establece en el Código de Procedimiento Civil”.

Por otra parte, según el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil:

Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer cotejo...

.

De manera que, la legislación venezolana le otorga el sentido de trascendencia a la firma, porque como se ha mencionado, le da certeza, credibilidad y autoría al documento, y al ser desconocidas, entonces esa certeza, credibilidad y autoría quedan en entredicho, y hay entonces que probar que en realidad son originales, procediendo como lo dispone el artículo 445 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Es por esto que, si el documento, y en este caso el escrito de demanda, no está firmado, no se crea ni siquiera esa certeza, credibilidad, autoría, ni individualización de la parte actora.

El artículo 1368 del Código Civil, también colabora con el significado de la importancia de la firma:

El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, además, debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquellos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero.

Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además por dos testigos

.

Con lo cual queda demostrada la necesidad de la presencia de la firma.

La jurisprudencia nacional también se ha manifestado cuando la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 31/05/88. Ponente: Dr. C.T.P., dictaminó:

...El desconocimiento puro y simple del documento privado conlleva al desconocimiento de la firma que lo autoriza; y que el reconocimiento de la firma, entraña el del contenido del documento

. Este criterio concuerda con el sentido desarrollado en esta sentencia, y es que la firma otorga autoría, certeza, credibilidad del contenido del documento, y su vinculación con la voluntad del autor firmante, produciendo su individualización.

En la actualidad la utilización de la firma digital en las condiciones explicadas con anterioridad es muy limitada, primero porque no existe la cultura nacional para ellos, y tal vez porque la superintendencia ha tardado en establecerse para el desarrollo de los organismos certificadores respectivos. A futuro sería ideal entonces que todos los tribunales del país tuviesen firma digital para la realización de actos jurisdiccionales como se ha indicado con antelación. Específicamente se podrían utilizar este mecanismo de seguridad en los actos iuscibernéticos procesales con lo cual se estaría firmando el documento electrónico instantáneamente, quedando así enmarcado perfectamente en las pautas del Decreto Ley sobre mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Ahora bien, no es lo mismo hablar del comercio electrónico como tal, de los actos iuscibernéticos procesales, pues en estos estaría la presencia del juez, que además tiene fe pública. Lo que quiere decir que a pesar de que la utilización de la firma digital sería beneficioso para la realización de los actos Iuscibernéticos procesales, pues existen mecanismos legales y de seguridad que permiten igualmente dar fiabilidad a los actos iuscibernéticos procesales, y que han sido tomados en cuenta en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio Juez Unipersonal N° 01, precisamente para garantizar seguridad jurídica a este tipo de actuaciones.

En efecto, como se ha mencionado con anterioridad, actualmente los Tribunales de la República no cuentan con la firma digital, no obstante se observa que en los actos iuscibernéticos procesales se toman en cuenta para subsanar los requerimientos de la firma de la persona que se encuentra en el otro país, los siguientes:

1. Si está presente el apoderado judicial, éste firmará por aquel. Además, firmaran el acta todos los presentes en el acto.

2. Firma a ruego: en el único aparte de este artículo 1.368 dispone que si el otorgante (del documento privado) "… no supiere o no pudiere firmar, … , el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además, por dos testigos". Esta interpretación se fortalece cuando se lee el artículo 1.375 del Código Civil, el cual establece:

"El telegrama hace fe como instrumento privado, cuando el original lleva la firma de la persona designada en él como remitente, o cuando se prueba que el original se ha entregado o hecho entregar en la Oficina Telegráfica en nombre de la misma persona, aunque ésta no lo haya firmado, siempre que la escritura sea autógrafa. Si la firma del original se ha autenticado legalmente, se aplicarán las disposiciones establecidas respecto de los instrumentos privados. Si la identidad de la persona que lo ha firmado o que ha entregado el original se ha comprobado por otros medios establecidos en los reglamentos telegráficos, se admitirá la prueba contraria."

Ahora bien, en el ámbito público jurisdiccional, también puede tomarse en cuenta el artículo 927 del Código de Procedimiento Civil, a los fines también de la firma a ruego en los actos iuscibernéticos procesales, que establece que todo instrumento que se presente ante un Juez o Notario para ser autenticado se leerá en su presencia por el otorgante o cualquiera de los asistentes al acto y el Juez o Notario lo declarará autenticado extendiéndose al efecto, al pie del mismo instrumento la nota correspondiente, la cual firmarán el Juez o el Notario, el otorgante u otro que lo haga a su ruego si no supiere o no pudiere firmar, dos testigos mayores de edad y el Secretario del Tribunal. El Juez o Notario deberá identificar al otorgante por medio de su cédula de identidad.

Sabemos que las funciones notariales están actualmente determinadas para los Notarios Públicos; no obstante la anterior norma nos ayuda a comprender que el juez tiene fe pública en las actuaciones que realiza, como sería en este caso del acto iuscibernético procesal.

Específicamente en el caso de autos el ciudadano E.R.O.R. solicitó al Defensor Público que le asistía que firmara a su ruego, pues en tal caso el artículo 1368 del Código Civil no determina una razón específica por la cual alguna persona no pueda firmar, se entiende en el caso de autos que la persona no puede firmar pues está presente en una dimensión 2D, y por tales motivos no puede firmar directamente en el Tribunal; por lo que en este sentido, la exigencia de la firma queda abarcada a través de la firma a ruego por parte del Defensor Público.

VII

DE LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (1989).

Esta Convención Interamericana regula los aspectos civiles del traslado o retención ilícita de los menores de 18 años; prevé una solicitud de restitución del niño, niña o adolescente, así como la solicitud para garantizar el efectivo derecho de visita. Para este respecto, dicha convención contempla la designación de una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el convenio.

En este orden de ideas, tanto la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 1989) como la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (ambos vigentes simultáneamente en Venezuela), regulan un procedimiento que se deslinda en dos fases, una voluntaria, ante las autoridades centrales, y otra, obligatoria, ante las autoridades judiciales o administrativas competentes, quienes deberán actuar con urgencia y disponer la restitución salvo en los casos de excepción previstos. Finalmente, las decisiones tomadas por aplicación de cualquier de estos convenios no afectan la cuestión de fondo del derecho de custodia.

El fin último de esta Convención no es más que asegurar el retorno inmediato de los niños, niñas y adolescentes que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido desplazados o retenidos ilícitamente desde cualquier Estado a un Estado Parte; y, hacer respetar de forma efectiva el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda de parte de sus titulares.

Ambos convenios tienen objetivos similares, como son:

- Garantizar la restitución inmediata a su lugar de residencia habitual, de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos ilícitamente;

- Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en un Estado, sean respetados en otro Estado.

La globalización en los últimos años ha hecho frecuente el desplazamiento de familias de un país a otro. En casi todo el mundo y sobre todo en Latinoamérica, la emigración es numerosa, tanto por una natural intención de encontrar mejores condiciones de vida o en la búsqueda de fuentes de trabajo seguras y rentables. En el caso de Venezuela, la alta tasa de desempleo y el marco precario en lo laboral han llevado a que sean demasiados los que miraron hacia fuera como el reaseguro de un mejor porvenir. Fueron miles quienes partieron hacia destinos como España, Argentina, México, Estados Unidos, Canadá y Chile, entre otros. En algunos casos el traslado fue primero del hombre y luego de la familia y en otros casos se marchó la familia completa, incluyendo a veces hasta los padres, hermanos y parientes.

Resulta que luego de un tiempo y por lo general después de un año o poco más, uno de los padres decide regresar a su país de origen incluyendo en el retorno a los hijos. Esta evidencia se repite parafraseando a Macchiavelo cuando decía que el fin justifica los medios. Un sin fin de casos nos dicen que un día uno de los padres regresa de trabajar y encuentra que sus hijos y su cónyuge o pareja han desaparecido. Le sigue al día siguiente una llamada telefónica diciendo: “yo no voy a volver, me quedo con los niños en Estados Unidos (o en otro país)”.

A posteriori aparecen historias repetidas donde los niños son como un botín de guerra porque están por un lado con uno de los progenitores pero comienzan los miedos cada vez que los niños viajan a visitar al otro padre en el extranjero. Generalmente a ese tiempo los matrimonios o parejas virtualmente están separadas. La pregunta que se hace el padre que convive con los niños es: ¿... y si no me lo manda de vuelta, qué hago...?. Pero los niños viajan y el día del regreso se acerca, no hay noticias de los niños, la incertidumbre crece y repetidamente aparece un silencio absoluto para que le siga una llamada telefónica desde el extranjero que dice: “...decidí que aquí es mejor para los niños y me los quedo, no los voy a regresar...”.

Es así como muchos niños que tienen su residencia en cualquier país como nativos o extranjeros, conviven con sus padres pero distintas circunstancias hacen que un día uno de sus padres, sin conocimiento o consentimiento del otro, se los lleve a otro país; este es el punto de partida de una pesadilla para el padre que se queda sin el niño y que nunca encontrará una paz verdadera.

Si bien hay tratados que contemplan y protegen la restitución de niños llevados o retenidos ilegalmente en otro país, los procedimientos son lentos. Muchas veces no es fácil saber donde se encuentran los niños y en otros directamente se pierde totalmente su rastro. Los recursos económicos a emplear son muy elevados y no siempre están al alcance del padre que se desvive por saber de la suerte del hijo que partió inesperadamente. Nace entre los padres una puja nefasta y en el medio los convidados de piedra, los niños.

Cuando ya nada queda en el matrimonio, cuando el amor se ha desvanecido a punto tal de transformarse en odio, pareciera ser que lo único que le queda a la pareja son los niños y pasan a ser, como si fueran lo más valioso, que por cierto lo son, pero no como las tantas cosas que se reparten de un hogar en la desavenencia. Los niños son seres humanos y dado que son pequeños no pueden ejercer un derecho natural como el de elegir. Son llevados por uno de los padres a otro medio y sin tener contacto con el otro padre que quedó atrás en la mayoría de las veces. El niño, en los hechos, es obligado a dejar su cuarto, sus juguetes, sus abuelos, sus tíos, sobrinos, amigos; sus afectos, sus olores, sus mascotas y muchas cosas más.

En materia de restitución observamos la vigencia simultánea en Venezuela de las siguientes convenciones: La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo, 1989). La Convención de La Haya establece en su preámbulo que los Estados signatarios del presente Convenio se encuentran "profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia."

La Relatora de dicha Convención, E.P.V., ha sostenido que "(…) la parte dispositiva de la Convención no contiene ninguna alusión explícita al interés del niño en tanto que criterio corrector del objetivo convencional que tiende a asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, no cabria deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños para regular todos los problemas que les conciernen (…)”. Por el contrario, en el preámbulo arriba citado se desprende la intención de los Estados signatarios de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño. Más aun, la Convención de La Haya establece que la restitución del menor puede denegarse cuando atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido, en nuestro caso Venezuela, en materia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20). Como se verá en el análisis de la Convención Interamericana, tales principios están directamente relacionados con el principio del interés superior del niño.

De esta manera, la Convención Interamericana establece el interés superior del niño como sigue:

Art. 25 "La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.". En estos Convenios sobre la niñez, la invocación del "orden público" o "violación manifiesta de los principios fundamentales del Estado" como medio para denegar el reconocimiento de actos extranjeros, excepcionarse en la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable e incluso para modificar la jurisdicción, se aprecia teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Igualmente, la Convención Interamericana, procurando esclarecer la aplicación simultánea de tratados internacionales vigentes que regulan una misma materia, en este caso su relación con la Convención de La Haya establece que:

Art. 34 "Entre los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de Octubre de 1980.".

Esta norma, constituye para el operador jurídico venezolano, un mandato en la aplicación preferente de la Convención Interamericana. Venezuela no se ha pronunciado expresamente con relación a los casos en que sean aplicables simultáneamente ambas convenciones, es decir no ha llegado a ningún acuerdo bilateral en estos casos. Sin embargo, consideramos tal y como lo ha hecho ya, el Tribunal Supremo, antigua Corte Suprema de Justicia, en otros supuestos.

En este sentido la referida Corte sostuvo que tratados internacionales vigentes sobre una misma materia deben aplicarse coordinadamente y de manera que se cumplan los objetivos perseguidos en la regulación de la institución determinada, en este caso la restitución internacional de niños. Igualmente, podemos agregar que el Instituto de Derecho Internacional en su Sesión de Lisboa celebrada en 1995, estableció una serie de conclusiones para estos supuestos, declarando en rasgos generales y, sobre la base de los artículos 30, 40, 41 y 59 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que deben aplicarse las reglas especiales sobre las generales, y las posteriores sobre las anteriores. En nuestro caso ambos Convenios desarrollan la misma materia, por lo tanto la solución de la especialidad no se aplica, en consecuencia pareciera aplicable la solución de la vigencia posterior, particularmente en los casos contradictorios. Sin embargo, y a.a.c., se observa la ausencia de soluciones contradictorias, pero sí un vacío de algunas soluciones en la codificación anterior, es decir en el Convenio de La Haya frente a la Convención Interamericana. Por ejemplo, las normas de la Convención Interamericana que regulan el procedimiento para los casos en los que el Estado requerido niegue la restitución del niño (arts. 12 al 14). Estos supuestos no se encuentran consagrados en la Convención de La Haya sobre la materia, pero sí en la Convención Interamericana.

Finalmente, la regulación de la restitución internacional a través de dos tratados nos conduce a afirmar que en los casos que se pretendan solucionar a través de la normativa internacional, la misma tiene que ser interpretada y aplicada en consideración a su carácter internacional y frente a la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación. En consecuencia, el hecho de que en Venezuela impere, por ejemplo una doble normativa internacional en materia de restitución internacional no puede conducir al operador jurídico venezolano a negar la aplicación de aquellas soluciones que tengan por norte favorecer el interés superior del niño.

De igual forma, podemos mencionar que en el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional en favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado.

Venezuela es Estado Parte de esta Convención, al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989) consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:

Art. 3.1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989):

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)".

Asimismo en Materia de Protección de la Infancia existen dos convenciones más que interesa comentar a los fines de la consagración del interés superior del niño y, como ejemplo de fuentes internacionales de influencia directa en Venezuela, por tratarse de convenciones suscritas por nuestro país que se encuentran a la espera de su futura ratificación. Ellas son la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (México, D.F., 1994) y, el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, al Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de Niños (1996).

Así las cosas, en el caso de autos, es indiscutible concluir que en vista que el ciudadano E.R.O.R. manifestó en el acto iuscibernético procesal que no desea quitarle sus hijos a su madre, y está de acuerdo con que los mismos continúen viviendo con su progenitora en el Municipio Colón del Estado Zulia, no es procedente la restitución internacional. Así se declara.

Ahora bien, en vista de la solicitud de ambas partes en someterse a una sesión de mediación con la intervención de este Juez Unipersonal No. 1 como mediador; debe este Juzgador, en razón de los acuerdos alcanzados en materia de convivencia familiar, homologar los referidos acuerdos:

VIII

DE LA MEDIACIÓN ELECTRONICA

Según G.d.P. (2013):

La mediación es uno de los principales métodos para la resolución de conflictos, la cual implica la intervención de un tercero en las ocasiones en que no ha sido posible para las partes llegar a un acuerdo o cuando los niveles de violencia no lo permiten para contribuir a lograr un acuerdo aceptable para las partes. En suma, es la intervención en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. (p.40)

Siguiendo las ideas de C.M. (2004), la mediación supone, un cambio en diversos parámetros relativos a la comunicación, al tipo y modo de relación, al nivel de responsabilidad y compromiso adquirido, obteniendo las personas que participan en ella, una serie de ventajas o beneficios que refrendan dicho compromiso.

En este mismo orden de ideas, de acuerdo con Reina (2004), citado en Vallejo y Guillén, (2007) la mediación es una técnica o forma de actuar que se nutre de un conocimiento práctico basado en el aporte de diversas áreas de conocimiento (psicología social, teoría de la comunicación, etc.); un proceso de intervención específico para transformar la situación conflictual a través de unas etapas, ello a los fines de evitar el desarrollo del conflicto destructivo, utilizando un conjunto de técnicas, algunas propias y otras que han sido extraídas de otras disciplinas, como por ejemplo la escucha activa o la generación de alternativas, entre otras.

De los beneficios de la Mediación

En palabras de Peñaranda, Devis y Méndez (2009), la mediación es un proceso más rápido y mucho menos complejo que un juicio, con el cual se evita trámites costosos en recursos económicos y desgastantes para las partes, además de ser un proceso confidencial que evita la ruptura de todo tipo de relaciones. Ofrece también la oportunidad de solucionar conflictos sin rivalidades o competiciones absurdas y nocivas.

-Así las cosas, la mediación genera un ambiente pacificador para la correcta resolución de este tipo de situaciones al ofrecer un espacio y un tiempo adecuado a las mismas. A través de la

mediación, las partes tienen la oportunidad de gestionar con la ayuda del mediador el conflicto suscitado, pero no con base al paradigma tradicional del litigio según el cual supone confrontación, sino más bien bajo un esquema o proceso que conlleva a la colaboración, la empatía, comprensión, mediante la aplicación de todo un conjunto de técnicas.

Aunado a lo anterior, el hecho de encontrarse las personas en un espacio caracterizado por la neutralidad de la persona que funge como mediador, y al mismo tiempo disponer de un tiempo razonable para expresar no solo las posiciones, sino también sus intereses y necesidades, incide tanto en la disminución de la tensión, la fluidez en la comunicación y en sí, en un cambio de la percepción respecto al conflicto surgido.

-El mantenimiento de los acuerdos en el tiempo es característico de la mediación en comparación con otras vías no consensuadas o impositivas. Si bien, las decisiones emanadas de los Órganos Jurisdiccionales son motivadas y por ende apegadas a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, no cabe duda que la mejor decisión a tomarse es aquella que provenga del acuerdo entre las personas involucradas, incidiendo considerablemente en el mantenimiento de dichos acuerdos en el tiempo, pues, las propuestas y alternativas reflejan el llamado proceso o acto de “empoderamiento” según el cual las personas involucradas en el conflicto se convierten en auténticos protagonistas en la gestión del mismo.

-Se favorece un mejor conocimiento personal y de la otra persona. En mediación se trabaja la expresión, pero también la escucha, y ambos factores, piedras angulares de la comunicación, generan un mayor conocimiento de la realidad personal y ajena al producirse unas condiciones que garantizan una comunicación más basada en lo racional y en el diálogo, que en lo visceral y en lo conductual.

-A través de la mediación se consigue una mejor compresión de la diferenciación entre el rol parental y el rol de pareja, el rol de empleado y el rol de superior, y en general de todos los roles que puedan verse involucrados en los conflictos surgidos.

-Mediando, se supera la polaridad establecida habitualmente en la gran mayoría de los conflictos. Uno de los fines de la mediación es la satisfacción de las necesidades e intereses de las partes involucradas, de manera que para lograrlo será necesario que las partes indaguen y busquen acerca de todas las alternativas posibles, evitando con ello el aferro a las posiciones exteriorizadas en principio.

-La mediación presenta una metodología, unos principios, técnicas; sin embargo presenta un carácter más que informal, no formalista, que incide en los aspectos de fondo y no sólo de forma. Supera la tensión "contenido-forma" buscando un equilibrio y adecuación entre ambos. Asimismo, la capacidad de readaptación en el futuro a diversos cambios que se suscitarán en el devenir de la familia, es muy superior al conseguido por otros métodos tradicionales. Su funcionamiento es flexible y favorece igualmente la obtención de acuerdos creativos.

M.C.

C.U. (2009), explica que el deber que tiene el Estado de tutelar los derechos amenazados de sus ciudadanos no se satisface con la sola organización de un Poder Judicial eficiente, probo, transparente, sino que exige que se ofrezcan y se apoyen también otros mecanismos de solución de controversias que pueden resultar, de acuerdo con la naturaleza del conflicto, más efectivos y menos costosos en términos económicos, rápidos en relación con el tiempo empleado en su solución, convenientes en cuanto impidan la recurrencia del conflicto, y socialmente más valiosos si posibilitan y mejoran la relación futura entre las partes.

Los medios alternos de resolución de conflictos constituyen entonces, la expresión de esa filosofía política contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al darles rango constitucional a estos mecanismos ya establecidos en distintas leyes del país, se garantizan los principios y valores que la misma consagra, entre estos, la paz como valor fundamental del pueblo venezolano y la construcción de una sociedad justa.

A este respecto, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

…El sistema judicial está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados y abogadas autorizados o autorizadas para el ejercicio

Por su parte, el artículo 258 de la Constitución, reza lo siguiente:

La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces y juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.

La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquier otro medio alternativo para la solución de conflictos

En atención a lo dispuesto en las normas constitucionales antes mencionadas, queda en evidencia la ampliación del Sistema de Justicia Venezolano con la incorporación de los medios alternos de justicia, dispuestos estos a los fines de dar cumplimiento a la invaluable tarea de garantizar la paz, el bienestar social y la justicia.

De la Mediación Electrónica

La mediación electrónica es el método simplificado o modalidad de la mediación, que se realiza por medio de instrumentos electrónicos, confiriéndole a las partes la posibilidad de llegar a un acuerdo respecto al conflicto planteado. La misma tiene lugar en razón de aquellas personas que se encuentren a distancia, es decir, personas que no se encuentren en los mismos países, estados o ciudades, ello con el propósito de ahorrarles a las partes involucradas en determinada situación conflictual, procedimientos costosos en tiempo y recursos económicos.

En palabras de Peñaranda (2008), “la mediación iuscibernética procesal es aquella que se realiza a distancia a través del internet, utilizando sistemas como el de videoconferencia, con cámaras web a los fines de lograr la inmediación y tutela judicial efectiva” (p.173).

Modos de realización del proceso de mediación electrónica:

Existen dos formas o maneras de llevar a cabo el proceso de mediación electrónica:

• De manera sincrónica: De acuerdo con esta modalidad, tanto las personas involucradas en la situación conflictual como el mediador o mediadores, se encuentran en un mismo espacio y tiempo respecto al desarrollo del proceso. Ejemplo de ello, lo sería la realización de una sesión de mediación a través de videoconferencia o programas tales como “Messenger”, “Skype”, “Tango” o similares. Así las cosas, con base a esta modalidad, las partes y el mediador se sirven de un ordenador, conexión a internet, webcam, auriculares y micrófono. Es importante tener en cuenta que en la modalidad sincrónica la conexión a Internet (banda ancha) debe ser de cierta calidad para permitir realizar una sesión sin interrupciones.

• De manera asincrónica: De acuerdo con dicha modalidad, no es posible la coincidencia temporal y espacial tanto de las personas involucradas en la situación conflictual como del mediador. Ejemplo de ello sería la realización de una sesión de mediación a través de un blog, un foro o por e-mail. En el modelo asincrónico las partes y el mediador se sirven de un ordenador y conexión a internet. No obstante, tomando en cuenta las características propias de esta modalidad, la mediación como medio alterno de gestión de conflictos se vería desnaturalizada, pues, al no coincidir en tiempo y espacio las partes y mediadores, la fluidez en la comunicación podría verse afectada considerablemente, así como también se corre el riesgo de experimentar un proceso de escalada del conflicto, el cual por razones de inmediatez no puede ser abordado por el mediador mediante el empleo de un conjunto de técnicas y desarrollo de habilidades.

En consecuencia, es importante dejar en claro que si bien son esta las dos modalidades desarrolladas, no es menos cierto que con fundamento a los argumentos previamente esgrimidos, es de nuestra opinión que la modalidad asincrónica no resulta ser conveniente para llevar a cabo una sesión de mediación electrónica.

Requisitos para la realización de la mediación iuscibernética procesal.

Además de los mencionados en el acápite anterior podemos destacar los siguientes:

Peñaranda (2008) indica que entre los requisitos necesarios para la realización de la mediación electrónica, se encuentran los siguientes:

- Uso de programas de videoconferencia como Hotmail (video-llamada), Yahoo (video-llamada), Tango, Skype o similares.

- Si el Juez no tiene conocimientos del manejo del programa, debe tener asistencia técnica – informática.

- El uso indispensable de la cámara con la finalidad de que las partes y mediador puedan visualizarse.

- Presencia de dos testigos que den fe de la identidad de la persona que es proyectada.

- Utilización de micrófonos de manera que las partes y mediadores puedan hablar normalmente.

- Se recomienda la utilización de video-beam o proyector, de manera que el acto se pueda observar proyectado y no sólo en el ordenador, garantizando de esta manera el principio de transparencia y publicidad judicial.

- Impresión del acta iuscibernética con la imagen de las personas proyectadas, de manera que quede constancia de la identificación de las mismas.

- En caso que las partes tengan apoderados judiciales, se requeriría la presencia de estos a los efectos de la realización de la sesión electrónica.

- La firma de las partes y del mediador. Teniendo en cuenta que la sesión de mediación es electrónica, los mismos hacen acto de presencia de manera virtual, de manera que el acta que contenga los acuerdos a los que lleguen las partes no puede ser firmada de modo autógrafo, en tal sentido tendrían que valerse de la firma electrónica prevista en el artículo 2 del Decreto Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001). No obstante, partiendo del hecho que los Tribunales de la República no cuentan con firma digital, el acta donde consta el acuerdo es en papel, puesto que el expediente judicial sigue siendo en papel, por lo cual el mensaje de datos firmado electrónicamente valdrá como original si se conserva electrónico y queda accesible para su ulterior consulta además de ser inalterable cada vez que se acceda a él, debiendo ser valorado una vez impreso como copia fotostática conforme al artículo 4 del referido Decreto. Incluso, conforme a la jurisprudencia patria, tal requisito quedaría satisfecho con la firma del apoderado judicial de la partes o con la firma a ruego prevista en el artículo 1.368 del Código Civil, para el caso de las partes.

Principios de la Mediación en el ámbito electrónico

• Voluntariedad: De acuerdo con este principio, las partes deciden someterse a la mediación electrónica de manera voluntaria y no por obligación, pudiendo además desistir de dicho medio alterno de gestión de conflicto en cualquier momento. No resulta difícil, determinar la verdadera voluntariedad de las partes cuando la sesión sea realizada bien a través de una videoconferencia, o a través de programas como el Messenger, Skype, Tango, entre otros similares, ya que basta con la manifestación expresa de la voluntad la cual le harán saber al mediador en un principio.

• Flexibilidad: Todo proceso de mediación debe de carecer de toda forma estricta para poder responder a las necesidades particulares de las partes. En consecuencia, las sesiones de mediación deben evitar sujetarse al cumplimiento de formas y solemnidades rígidas. Sin embargo, considerando el ámbito electrónico, deberán seguirse una serie de pasos o protocolos específicos y de carácter técnico, los cuales no son posibles obviar y en todo caso se contara con la asistencia especializada para el mejor manejo y comodidad de la sesión.

• Neutralidad: El mediador electrónico debe ser neutral al igual que la mediación que es llevada a cabo sin ningún medio tecnológico, dándole la confianza a las partes para poder llegar a un acuerdo justo donde ambos se llamen ganadores; el mediador electrónico no puede tomar ninguna posición, sino por el contrario facilitar el diálogo entre las partes intervinientes, a pesar de que esta sea llevada a cabo bajo medios tecnológicos, es un principio fundamental que el mediador no puede pasar por alto.

• Imparcialidad: La imparcialidad, dentro del ámbito de la Mediación electrónica, quedaría definida como la cualidad del mediador de no tomar partido por ninguna de las partes en conflicto, siendo objetivo en el tratamiento de la cuestión, descubriendo los intereses y necesidades de todos/as los/as intervinientes, y respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o interés expreso o implícito en cualquier proceso. Dándole a las partes la confianza de exponer sus problemas, aunque se encuentren a largas distancias y deban hacerlo por medios electrónicos, haciéndolas sentir igual o similar a una sesión de mediación presencial.

• Confidencialidad: En atención a este principio, toda la información que se obtenga de la sesión de mediación tiene carácter confidencial; inclusive el juez quien funge como mediador no podrá presentarse como testigo o perito en algún procedimiento que afecte al objeto de la mediación o en otros casos que ventilen las mismas partes por ante otras instancias. Sin embargo, hay que dejar en claro que tratándose de una mediación electrónica en el marco de algún procedimiento judicial que haya previamente interpuesto por alguna de las partes involucradas, el acuerdo al cual lleguen debe ser homologado por el Tribunal, no pudiendo traducirse dicha sentencia en el quebrantamiento del referido principio. Aunado a ello, bajo la modalidad electrónica de la mediación, deberán tomarse una serie de medidas de seguridad con el objeto de proteger la información aportada durante el desarrollo de la sesión de mediación.

• Transparencia: Antes de iniciar la sesión de mediación electrónica, a las partes debe garantizárseles el derecho que tienen a contar con información precisa sobre las características de esta modalidad de la mediación, el proceso, su funcionamiento y los principios que lo informan así como del valor de los acuerdos que pudieran alcanzarse, el cual conforme al ordenamiento jurídico patrio, la homologación de los mismos implica una decisión judicial susceptible de ejecución.

• Responsabilidad y protagonismo de las partes: Como principio de la mediación, en la modalidad electrónica de este medio de gestión de conflictos debe garantizarse que el ejercicio del poder recaiga en las propias partes, es decir, que sean ellas las responsables en la toma de decisiones, adjudicándose un protagonismo único. A pesar de que una de ellas o ambas no se encuentren presentes, sino a través de medios electrónicos se les debe hacer saber que tienen el mismo protagonismo que una parte que si este presente físicamente en la sesión. La garantía de que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades ha de entenderse extendida al establecimiento de los medios técnicos que sean empleados para llevar a cabo la mediación electrónica, esto es, no se podrán exigir requisitos técnicos en los sistemas sin el previo acuerdo de las partes.

• Carácter personalísimo: Las partes involucradas y la persona mediadora deben acudir a la sesión de mediación electrónica de manera personal con la ayuda o soporte de la Tecnología (internet) para poder estar presente en la videoconferencia o conectados al programa que se empleará a tales fines, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios.

XIX

DE LA FIJACIÓN DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES EN BENEFICIO DE LA ADOLESCENTE Y EL N.D.A.

A los fines de decidir los aspectos relativos a la adolescente y el n.d.a., ello derivado de su filiación tanto materna como paterna, la cual ha quedado demostrada en autos, aclara este Juzgador que el ejercicio de la P.P. y Responsabilidad de Crianza de los mismos le corresponde a ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en los artículos 349 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, en lo atinente al resto de las instituciones familiares, este Juzgador se pronuncia a continuación con fundamento en los acuerdos celebrados por las partes del presente juicio.

X

DE LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO MEDIADO CONTENTIVO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

La Convención sobre los derechos del Niño, en cuanto al Régimen De Convivencia Familiar, establece en el artículo 9, parágrafo 3, lo siguiente:

Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo de regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Observa el Tribunal que en el caso sub-iudice, se solicitó se homologara el cuerdo mediado contentivo de Régimen de Convivencia Familiar, celebrado entre los ciudadanos E.R.O.R. y T.E.P.T., plenamente identificados, en beneficio de sus hijos, la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P..

En este orden de ideas según lo dispuesto por los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a la letra dicen:

Artículo 385°: Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

.

Artículo 386: Contenido de la convivencia familiar.

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Asimismo, los artículos 263 y 363 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la homologación plantean:

Artículo 263°:

En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 363:

Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal.

Por las razones expuestas y como quiera que los ciudadanos E.R.O.R. y T.E.P.T., plenamente identificados, en beneficio de sus hijos, la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P., celebraron acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar, cumpliendo con todas las formalidades de la Ley, es por lo que este Tribunal debe proceder a aprobar y homologar dicho acuerdo mediado.

XI

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal Nº 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

• SIN LUGAR la presente solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL incoada por el ciudadano E.R.O.R., colombiano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. (desconocida), en contra de la ciudadana T.E.P.T., quien es colombiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. (desconocida), por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

• Consumado el Acto Procesal del acuerdo mediado contentivo de Régimen de Convivencia Familiar, celebrado en fecha 05 de Diciembre de 2013, por los ciudadanos E.R.O.R. y T.E.P.T., plenamente identificados, en beneficio de sus hijos, la adolescente y el n.D.D.J. y E.A.O.P., pasándolo en autoridad de cosa juzgada como sentencia definitivamente firme, y en consecuencia QUEDA APROBADO Y HOMOLOGADO el referido acuerdo transcrito en la parte narrativa de esta decisión.

• SE ORDENA oficiar a la Oficina de Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores a los fines de remitirle copia certificada de la presente decisión.

• SE ORDENA oficiar al Consulado de Colombia en Maracaibo a los fines de remitirle copia certificada de la presente decisión.

• Se ordena expedir las copias certificadas solicitadas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaría.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Nº 1, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2.013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q..

La Secretaria Titular

Mgs. A.M.B..

En la misma fecha se publicó en horas de Despacho el presente fallo bajo el Nº 688, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal durante el presente año, y se oficio bajo los Nos. 5722 y 5723. La Secretaria.

Exp. 17173.

HPQ/254.