Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 16 de Diciembre de 2014

Promueve el merito favorable de los autos. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Y así se declara.

Documentales

1. - Original de C.d.T., expedida por la sociedad mercantil Promotora R.G., a nombre del ciudadano E.R.S., de fecha cuatro (04) de mayo de 2.009 (folio 81). En la Audiencia de Juicio celebrada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2.014, el apoderado judicial de la parte demandada desconoce la firma de la c.d.t. que rielan al folio 81; por lo que el apoderado judicial de la parte demandante promueve la Prueba de Cotejo conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, se oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para la realización de la experticia grafotécnica conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En fecha uno (01) de octubre de 2.014, se recibió Oficio Nº 9700-068, de fecha 12/08/2014, constante de un (01) folio útil y once (11) anexos, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Barinas, en el cual se determina:

   (…) CONCLUSIONES:

   En base al análisis técnico comparativo efectuado puedo inferir:

   1.- La firma plasmada e el documento Constancia con carácter del ciudadano: Ing. C.G. suministrada como material Dubitado, NO FUE REALIZADA por el ciudadano: G.S.C.F., C.I. V-10.796.272; cuyas Muestras de Escrituras he tenido como material Indubitado para el cotejo del presente informe. (…)

   Sin embargo, se observa que el funcionario publico que acepto el cargo, y juramentado para realizar la experticia, no se presento a rendir declaración en las oportunidades fijadas por el tribunal, asímismo, en la audiencia oral y publica celebrada el día ocho (08) de diciembre, el apoderado judicial solicitante de la prueba de cotejo, renuncia a la misma, por lo que en razón a ello, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

2. - Copia fotostática simple de C.d.T., expedida por la sociedad mercantil Promotora R.G., a nombre del ciudadano E.R.S., de fecha diecisiete (17) de enero de 2.011 (folio 82). En la Audiencia de Juicio celebrada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2.014, el apoderado judicial de la parte demandada desconoce la firma de la c.d.t. que rielan al folio 82; por lo que el apoderado judicial de la parte demandante, en esta caso, no promovió la Prueba de Cotejo, prueba esta que fue promovidas en copia simple. En este orden de ideas, se hace necesario hacer referencia a los artículos 78, 86, 87 y 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse e copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   Artículo 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.

   Artículo 87. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo.

   Artículo 91. El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en cuyo caso, el Juez de juicio designará al experto, quien dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregará a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva.

   (Resaltado del Tribunal).

   De las normas anteriormente transcritas, se infiere que los documentos privados en originales y las copias de estos, tienen un tratamiento totalmente diferente, al oponerse a ellos la parte contaría y ser controladas en sus diferentes medios. Para los primeros, es decir los originales de los documentos privados, al ser desconocida la firma, le toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad, para lo que puede promover la prueba de cotejo.

   Para el segundo de los casos, cuando se trate de copias simples, la parte que considere que no se le debe dar valor probatorio, debe impugnar las mismas por haber sido presentada en copias simples, y no desconocer de firma como si se tratare de un documento presentado en original.

   Así mismos, en razón de lo anterior este sentenciador al respecto debe establecer y acogerse al criterio establecido por la Sala en sentencia de fecha once (11) de marzo de dos mil cinco (caso: B.W.R. M., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES GAMMIERO MURGANO, C.A. y DIVERSIONES TOLÓN, S.R.L) y entre las cuales expresó estas consideraciones:

   “(…) Respecto a la documental marcada “E”, titulada “Normas de higiene y seguridad industrial”, que acompañó igualmente en copia simple a la contestación de la demanda, la misma fue desconocida en su contenido y firma por la parte actora en el lapso probatorio. Solicitado el cotejo, (…) De otra parte, al no estar firmado en original dicho documento, mal puede desconocerse, pues el desconocimiento y la experticia grafotécnica deben recaer sobre la firma original. (…)”

   .

   Ahora bien, por cuanto la demandada no procedió a impugnar por ser presentada en copia simple, en consecuencia de ello, debe dársele valor probatorio, por lo cual se evidencia, que el ciudadano E.R.S., mantuvo una Relación Laboral con la empresa demandada Promotora R.G. C.A. Y así se declara.

3. - Copia fotostática simple de Acta Constitutiva y Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Promotora R.G., C.A. (folio 83 al 112)

4. - Copia fotostática simple de C.d.D.F. del ciudadano E.R.S., titular de la cédula de identidad Nº E-84.421.769, expedido por la Oficina Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), de fecha siete (07) de diciembre de 2.009 (folio 113).

5. - Copia fotostática simple del Pasaporte Fronterizo y de la cedula de ciudadanía colombiana (folio 114 y 115).

   Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 83 al 115, no contribuyen a la solución de los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Prueba de Exhibición

Solicita la exhibición del Acta Constitutiva y Actas de Asamblea de la sociedad mercantil Promotora R.G., C.A., cuyas copias fotostáticas simple rielan al folio 83 al 112 de la Primera Pieza del expediente de la causa.

Observa este sentenciador que no fueron exhibidos; por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse los documentos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; sin embargo, dichas documentales no coadyuvan a la solución del hecho controvertido en la presente causa. Y así se declara.

Prueba de Informes

Solicita la prueba de informes por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los fines de que informe:

1. Si en los archivos de ese despacho se encuentra inscrito el Registro Mercantil de la empresa PROMOTORA R.G, C.A., RIF J310504628, y se la misma fue inscrita inicialmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 11/09/2003, bajo el Nº 43, Tomo 14-A, de los libro llevados por ese Registro y domiciliada en Barinas en fecha 03 de diciembre de 2009, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 30, Tomo 28-A, de los libros llevados por ese Registro.

2. Si el ciudadano G.S.C.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.796.272, es el director de la empresa PROMOTORA R.G, C.A., RIF J310504628.

3. Cual es el objeto principal de la empresa PROMOTORA R.G, C.A, RIF J310504628, establecido en acta constitutiva y estatutos de la empresa que reposa en ese despacho según expediente 295-2078, y si el mismo ha sido reformado cual es el objeto actual de la empresa.

Observa este sentenciador que se recibió en fecha cinco (05) de octubre de 2.012, oficio Nº 295-2012-099, de fecha tres (03) de octubre de 2.012 (folio 193 Primera Pieza), emanado del Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, del cual se evidencia que no aporta elementos capaces de ser valorados; es decir, que contribuyan a la solución del hecho controvertido; por lo tanto, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Testimoniales. Se promovió la testimonial de los ciudadanos: O.A.O.M., R.J.N.M., Yolimar Montoya Morales, L.M.D., A.R.C., J.M.V.M., E.E.S.M. y M.M.V.

Observa este sentenciador que dichos ciudadanos no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Y así se declara.

DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDADO:

Documentales

1. - Copia fotostática simple del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Promotora R.G., C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha once (11) de septiembre de 2.003, anotado bajo el Nº 43, Tomo 14-A (folios 118 al 124).

2. - Copia fotostática simple de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Promotora R.G., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha ocho (08) de septiembre de 2.004, anotado bajo el Nº 70, Tomo 19-A (folio 125 al 137).

3. - Copia fotostática simple de Actas de Asamblea de la sociedad mercantil Promotora R.G., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veintinueve (29) de junio de 2.009, anotado bajo el Nº 3, Tomo 89-A (folio 138 al 168).

4. - Copia fotostática simple de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Promotora R.G., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha tres (03) de diciembre de 2.009, anotado bajo el Nº 30, Tomo 28-A (folio 169 al 175).

Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 118 al 175, no contribuyen a la solución de los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Testimoniales. Se promovió la testimonial de los ciudadanos: A.C.M., K.J.G.M. y C.Y.M.S..

Observa este sentenciador que dichos ciudadanos no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Y así se declara.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para pasar a decidir, tomando en consideración lo solicitado por el demandante, para la cual la demanda estableció: “(…) niego y rechazo que el ciudadano (…) haya prestado servicios personales, directos y subordinados a favor de la sociedad (…) durante el periodo comprendido entre el (…) ambas fecha inclusive, las cuales constituyen las fechas alegadas como supuesto inicio y finalización del inexistente vinculo laboral, así como tampoco jamás presto servicios personal a favor de PROMOTORA RG, C.A, en ninguna otra fecha u oportunidad (…)”.Por lo que observa este juzgador, de esta forma de contestar la demanda, le corresponde a la parte actora, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, ya que si el demandado niega la existencia de una relación laboral como efectivamente lo hizo, no puede inferirse que el mismo está obligado a expresar hechos o fundamentos de su defensa distintos a la simple negativa. Es de suma importancia que una vez negado por el pretendido empleador la prestación de servicio, el trabajador debe probar que si presto los servicios de manera personal, de lo contrario se extinguirá la presunción legal y ya no existirán hechos que probar ni derecho que aplicar, ya que la carga de la prueba le corresponde al demandante, y en consecuencia la carga de la prueba recae en el demandante.

Ahora bien, se observa de la prueba identificada con la letra “B” que rielan en el folio 82, relacionada con una c.d.t., otorgada por el ciudadano C.G.S., el diecisiete (17) de enero de 2011, que hace constar que el demandante labora para la demandada, así mismo establece cual es el salario que devengaba para esta fecha, por lo que queda evidenciada que hubo una prestación de servicio, y como consecuencia de ella queda activa la presunción de laboralidad establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, que admite prueba en contrario, y al no existir prueba por parte de la demandada , debe tenerse que lo que existió fue una relación laboral . Y así se declara

En razón de lo anteriormente establecido, este juzgador determina que el ciudadano E.R.S., mantuvo una relación laboral a tiempo indeterminada para la empresa promotora R.G, C.A, desde el día veintidós (22) de enero de 2.007 hasta el uno (01) de marzo de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de cuatro (04) años, un (01) mes, y seis (06) días, el cual fue despedido injustificadamente, con el ultimo salario mensual de cinco mil bolívares (Bs. 5.000). Y así se declara.

En cuanto, a la aplicabilidad de la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION (2010-2012), es necesario traer a colación lo establecido en la cláusula uno (1) de las definiciones:

A, CONVENCION: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva del trabajo de la Industria de la Construcción, negociada y discutida por las partes en Reunión Normativa Laboral, convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo (…)

2. PARTE (S): son parte (s) de esta Convención, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los Empleadores y de los Trabajadores previstos en las definiciones.

3. CÁMARA (S): Este término se refiere a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los empleadores o empleadoras afiliados o que se afilien a dichas Cámaras, durante la vigencia de esta Convención.

4. EMPLEADOR (ES): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral convocada (…)

En atención a lo anterior, se toma en consideración que la convención precisa dentro de sus denominaciones como Cámara a aquellas empresas de construcción propiamente dichas, afiliadas o que se afilien a ellas, por lo que se estima que para que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción sea aplicable a una relación laboral es requisito sine quanon que el empleador deba estar afiliado a la Cámara de la Construcción o un organismo similar.

En tal sentido, esta sentenciadora observa en primer lugar, que no consta en autos que la parte demandada haya sido convocada de conformidad al artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo a suscribir el contrato colectivo celebrado en la rama de la construcción, así como tampoco quedo demostrado que se haya adherido de forma alguna, con posterioridad a la celebración de la reunión normativa laboral, a la convención colectiva, en consecuencia no puede entenderse obligada a cumplir con los beneficios laborales en ella establecidos.

En conclusión, habiéndose establecido que la demandada no está afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción, y siendo un requisito esencial de aplicabilidad que los trabajadores se encuentren afiliados al Sindicato, Federación o Confederación Sindical que celebra la reunión normativa laboral, no le es aplicable la convención la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por cuanto lo aplicable en el presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.

Este juzgador debe establecer, que por cuanto se estableció que hubo una relación laboral, por la negativa expresada por la demandada, , las horas extras serán condenadas hasta el limite legalmente establecido en el articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, el actor solicita que se le cancele 44 horas extras al mes, que equivalen a 528 horas extras al año, superando las 100 horas extras al año, por lo que este juzgador tomara como referencia para su calculo 100 horas extras por año, e igualmente en proporción al tiempo laborado, que se explican mas adelante en el punto de horas extras no pagada, y formaran parte del salario. Y así se declara.

Se pasa a establecer el salario que se tomara en cuenta para el cálculo, que comprende las horas extras diurnas más el salario básico y que a continuación se detalla:

Mes Salario Básico mensual Hora Extras Salario Normal Salario Diario

ene-07 1600,00 0,277777778 1.602,78 53,43

feb-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

mar-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

abr-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

may-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

jun-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

jul-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

ago-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

sep-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

oct-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

nov-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

dic-07 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

ene-08 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

feb-08 1600,00 83,33333333 1.683,33 56,11

mar-08 1600,00 83,33333333 1.683,33 58,44

abr-08 1600,00 83,33333333 1.683,33 58,44

may-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

jun-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

jul-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

ago-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

sep-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

oct-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

nov-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

dic-08 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

ene-09 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

feb-09 1666,50 86,796875 1.753,30 58,44

mar-09 1666,50 86,796875 1.753,30 70,12

abr-09 1666,50 86,796875 1.753,30 70,12

may-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

jun-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

jul-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

ago-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

sep-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

oct-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

nov-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

dic-09 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

ene-10 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

feb-10 1999,50 104,140625 2.103,64 70,12

mar-10 1999,50 104,140625 2.103,64 175,35

abr-10 1999,50 104,140625 2.103,64 175,35

may-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

jun-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

jul-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

ago-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

sep-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

oct-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

nov-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

dic-10 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

ene-11 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

feb-11 5000,00 260,4166667 5.260,42 175,35

Al tener el salario ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.

1. Alícuotas por utilidades: 15 días x 175,35 Bs. = 2.630,25 / 360 días = Bs. 7,31

2. Alícuotas por bono vacacional: 11 días x 175,35 Bs. = 1.928,85 / 360 días = Bs. 5,36

   De la sumatoria de las alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 12,67 + Bs. 175,35 salario diario, de la cual se obtiene, un salario integral de Bs. 188,01.

   En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

   1. -Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el día veintidós (22) de enero de 2.007 hasta el uno (01) de marzo de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de cuatro (04) años, un (01) mes, y seis (06) días.

      Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

      z

      Ene-07 1602,78 53,43 1,04 2,23 56,69 0 0,00

      Feb-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 0 0,00

      Mar-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 0 0,00

      Abr-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      May-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Jun-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Jul-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Ago-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Sep-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Oct-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Nov-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Dic-07 1683,33 56,11 1,09 2,34 59,54 5 297,70

      Ene-08 1683,33 56,11 1,25 2,34 59,70 5 298,48

      Feb-08 1683,33 56,11 1,25 2,34 59,70 5 298,48

      Mar-08 1683,33 56,11 1,25 2,34 59,70 5 298,48

      Abr-08 1683,33 56,11 1,25 2,34 59,70 5 298,48

      May-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Jun-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Jul-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Ago-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Sep-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Oct-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Nov-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Dic-08 1753,30 58,44 1,30 2,44 62,18 5 310,89

      Ene-09 1753,30 58,44 1,46 2,44 62,34 5 311,70

      Feb-09 1753,30 58,44 1,46 2,44 62,34 5 311,70

      Mar-09 1753,30 58,44 1,46 2,44 62,34 5 311,70

      Abr-09 1753,30 58,44 1,46 2,44 62,34 5 311,70

      May-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Jun-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Jul-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Ago-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Sep-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Oct-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Nov-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Dic-09 2103,64 70,12 1,75 2,92 74,80 5 373,98

      Ene-10 2103,64 70,12 1,95 2,92 74,99 5 374,95

      Feb-10 2103,64 70,12 1,95 2,92 74,99 5 374,95

      Mar-10 2103,64 70,12 1,95 2,92 74,99 5 374,95

      Abr-10 2103,64 70,12 1,95 2,92 74,99 5 374,95

      May-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Jun-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Jul-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Ago-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Sep-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Oct-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Nov-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Dic-10 5260,42 175,35 4,87 7,31 187,52 5 937,62

      Ene-11 5260,42 175,35 5,36 7,31 188,01 5 940,06

      Feb-11 5260,42 175,35 5,36 7,31 188,01 5 940,06

      Mar-11 5260,42 175,35 5,36 7,31 188,01 0,00

      22.479,84

      Antigüedad = Bs. 21.479,84

   2. - Por Días Adicionales:

      Tomando en consideración lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

      (...) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

      La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

      En tal sentido le corresponde por días adicionales:

      Días adicionales de antigüedad Art. 108 L.O.T.

      Año Periodo Días Salario Subtotal

      2008 2do año 2 61,35 122,70

      2009 3er año 4 70,64 282,56

      2010 4to año 6 150,01 900,06

      Total días adicionales = Bs.1.305,32

      Resultando la cantidad de Bs. 1.305,32 los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

      3 y 4.- Respecto a las Vacaciones, Bono Vacacional y Fracciones reclamadas le corresponden al demandante:

      De conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223, 224, 225 eiusdem:

      El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “(…) Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles (...).”

      El artículo 223 eiusdem, dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

      El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

      Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

      Por lo que le corresponden:

      Año Periodo Total días

      desde hasta

      1 2007 2008 15

      2 2008 2009 16

      3 2009 2010 17

      4 2010 2011 18

      66

      Vacaciones fraccionadas

      Periodo Días Fracción Meses Total días

      2011 2012 19 1,58 1 1,58

      Le corresponde 66 días de vacaciones, y por la fracción 1,58 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario de CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.175, 35), por no haberlo hecho efectivo en su debida oportunidad:

      66 X Bs. 175,35 = 11.573,10 Bs.

      1,58 X Bs. 175,35 = 277,05 Bs.

      TOTAL: 11.850,15

      Resultando la cantidad de Bs. 11.850,15. Y así se declara.

      Bono Vacacional

      Año Periodo Total días

      desde hasta

      1 2007 2008 7

      2 2008 2009 8

      3 2009 2010 9

      4 2010 2011 10

      34

      Periodo Días Fracción Meses Total días

      2011 2012 11 0,92 1 0,92

      Le corresponde 34 días de bono vacacional, y por la fracción 0,92 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario de CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.175, 35), por no haberlo hecho efectivo en su debida oportunidad:

      34 X Bs. 175,35 = 5.961,90 Bs.

      0,92 X Bs. 175,35 = 162,32 Bs.

      TOTAL: 6.123,22

      Resultando la cantidad de Bs. 6.123,22. Y así se declara.

      En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional y fracciones ya condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por el actor, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se declara.

   5. - Utilidades: El demandante reclama por este concepto, el pago a razón al Contrato Colectivo de la Construcción, y como ya es estableció, al mismo le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, y tomando en consideración los salarios recibidos para cada año de servicio, y siendo carga del actor demostrar que le corresponde más de 15 días por utilidades, y no existiendo prueba que demuestre esta circunstancia, razón por la cual, se ordena el pago del concepto de utilidades de conformidad con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.

      Utilidades Art. 174 L.O.T.

      Periodo Meses Días Salario TOTAL

      2007 12 15 55,89 838,31

      2008 12 15 57,67 864,99

      2009 12 15 66,23 993,43

      2010 12 15 140,27 2.104,08

      2011 01 1,25 175,35 219,19

      Total = Bs. 5.019,99

      Resultando la cantidad de Bs.5.019,99. Y así se declara.

   6. -Indemnización por despido injustificado: Al quedar establecido que el actor fue despedido injustificadamente corresponde calcular la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El artículo 125 eiusdem establece el pago de una indemnización adicional a la prestación de antigüedad equivalente a 30 días de salario por cada año de antigüedad hasta un máximo de 150 días; y, una indemnización sustitutiva de preaviso de 60 días de salario, si la antigüedad fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años.

      Indemnización de antigüedad:

      120 días X Bs.188,01. = Bs. 22.561,20

   7. -Indemnización sustitutiva de preaviso:

      60 días X Bs. 188,01. = Bs.11.280,60

   8. - En cuanto a las horas extras diurnas, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba de que le corresponde las 44 horas extras al mes, y no existiendo prueba que establezco que le correspondan estas 44 horas extras al mes, por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, estas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Para lo cual hay que hacer referencia a lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

      La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Ahora bien, el actor solicita que se le cancele 44 horas extras al mes, las cuales superan hasta cinco (05) veces de las que le pudiese corresponder al año, resultarían más de 528 horas extras en el año, por lo que este juzgador tomara para su calculo 100 horas extras por año, en proporción al tiempo laborado, las cuales se obtienen de dividir lo equivalente a cien (100) horas extraordinarias entre el número de semanas anuales, multiplicado por el número de semanas transcurridas, incluso los días, es decir, 8,33 horas por mes y 0,28 por día, para tomar en cuenta desde el veintidós (22) de enero de 2007 hasta el uno (01) de marzo de 2011, por ser esta la fecha en la que se culmino la relación laboral.

   Tomando en consideración el salario diario que corresponde al actor, que se obtiene dividir por el salario mensuales por 30 días, se pasa a calcular el salario promedio hora; se debe realizar la siguiente operación aritmética:

   Al tenerse el salario diario, se le recarga del 50% a que hace referencia el artículo 155 eiusdem, y por ser la jornada de ocho horas, se debe dividir entre ocho el monto que se establezca.

   Por lo que se deberá pagar por concepto de horas extraordinarias, como a continuación se establece:

   Mes Salario mensual Salario diario valor de la horaordinaraia recargo de la hora extra valor de la hora extra total por la hora extra al mes

   Ene-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 2,777777778

   Feb-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Mar-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Abr-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   May-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Jun-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Jul-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Ago-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Sep-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Oct-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Nov-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Dic-07 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Ene-08 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Feb-08 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Mar-08 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   Abr-08 1600,00 53,33 6,67 3,33 10,00 83,33333333

   May-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Jun-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Jul-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Ago-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Sep-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Oct-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Nov-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Dic-08 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Ene-09 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Feb-09 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Mar-09 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   Abr-09 1666,50 55,55 6,94 3,47 10,42 86,796875

   May-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Jun-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Jul-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Ago-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Sep-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Oct-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Nov-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Dic-09 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Ene-10 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Feb-10 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Mar-10 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   Abr-10 1999,50 66,65 8,33 4,17 12,50 104,140625

   May-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Jun-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Jul-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Ago-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Sep-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Oct-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Nov-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Dic-10 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Ene-11 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Feb-11 5000,00 166,67 20,83 10,42 31,25 260,4166667

   Total: 6.148,19

   Resultando la cantidad de Bs.6.148,19, los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

   9. - Beneficio de Alimentación:

   En cuanto al concepto que denomina el actor Ley de Alimentación para los Trabajadores, y que solicita este beneficio bajo el argumento que debe ser cancelado con carácter retroactivo, por no haberlo pagado durante la relación laboral, en virtud de que el patrono no cumplió con el otorgamiento de dicho beneficio como lo establece la Convención Colectiva y la Ley especial que rige la materia, y que en aplicación con lo previsto en el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación, debe cancelársele con base al ultima unidad tributaria vigente, que para el presente caso se establece en 76 bolívares.

   Tomando en consideración lo solicitado por el actor, y por cuanto se estableció que hubo una relación laboral con la demandada, y no se evidencia que este concepto se haya cancelado, se ordena cancelar, pero no en aplicación de la Convención Colectiva a que hace referencia, por no serle aplicable, lo que hace necesario traer a colación lo establecido en el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores.

   El Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, establece:

   Artículo 36.-Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Resaltado del Tribunal).

   De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, en consecuencia se cancela a setenta y seis (76) la unidad tributaria, tomando para su calculo el cero coma veinticinco unidad tributaria (0,25 U.T.), como continuación se establece:

   Ley de Programa de Alimentación para Trabajadores

   Mes Días laborados Valor unidad tributaria 0,25 u.t Total mensual

   Ene-07 9 76,00 19,00 171,00

   Feb-07 26 76,00 19,00 494,00

   Mar-07 26 76,00 19,00 494,00

   Abr-07 26 76,00 19,00 494,00

   May-07 26 76,00 19,00 494,00

   Jun-07 26 76,00 19,00 494,00

   Jul-07 26 76,00 19,00 494,00

   Ago-07 26 76,00 19,00 494,00

   Sep-07 26 76,00 19,00 494,00

   Oct-07 26 76,00 19,00 494,00

   Nov-07 26 76,00 19,00 494,00

   Dic-07 26 76,00 19,00 494,00

   Ene-08 26 76,00 19,00 494,00

   Feb-08 26 76,00 19,00 494,00

   Mar-08 26 76,00 19,00 494,00

   Abr-08 26 76,00 19,00 494,00

   May-08 26 76,00 19,00 494,00

   Jun-08 26 76,00 19,00 494,00

   Jul-08 26 76,00 19,00 494,00

   Ago-08 26 76,00 19,00 494,00

   Sep-08 26 76,00 19,00 494,00

   Oct-08 26 76,00 19,00 494,00

   Nov-08 26 76,00 19,00 494,00

   Dic-08 26 76,00 19,00 494,00

   Ene-09 26 76,00 19,00 494,00

   Feb-09 26 76,00 19,00 494,00

   Mar-09 26 76,00 19,00 494,00

   Abr-09 26 76,00 19,00 494,00

   May-09 26 76,00 19,00 494,00

   Jun-09 26 76,00 19,00 494,00

   Jul-09 26 76,00 19,00 494,00

   Ago-09 26 76,00 19,00 494,00

   Sep-09 26 76,00 19,00 494,00

   Oct-09 26 76,00 19,00 494,00

   Nov-09 26 76,00 19,00 494,00

   Dic-09 26 76,00 19,00 494,00

   Ene-10 26 76,00 19,00 494,00

   Feb-10 26 76,00 19,00 494,00

   Mar-10 26 76,00 19,00 494,00

   Abr-10 26 76,00 19,00 494,00

   May-10 26 76,00 19,00 494,00

   Jun-10 26 76,00 19,00 494,00

   Jul-10 26 76,00 19,00 494,00

   Ago-10 26 76,00 19,00 494,00

   Sep-10 26 76,00 19,00 494,00

   Oct-10 26 76,00 19,00 494,00

   Nov-10 26 76,00 19,00 494,00

   Dic-10 26 76,00 19,00 494,00

   Ene-11 26 76,00 19,00 494,00

   Feb-11 26 76,00 19,00 494,00

   24377,00

   Se ordena el pago en efectivo de la cantidad de Bs. 24.377,00, por no haberlo hecho efectivo en su debida oportunidad. Y así se declara.

   .- En cuanto a lo solicitado por asistencia y puntual y perfecta, por ser conceptos propios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, y por no serle aplacable la misma, este concepto no es procedente Y así se declara.

   .- Para lo solicitado por el actor como salario devengado por mora en pago de prestaciones de conformidad con lo establecido en la cláusula 47, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, al igual que en le punto anterior, por ser conceptos propios de esta Convención Colectiva, por no serle aplacable la misma, este concepto no es procedente Y así se declara.

   En resumen, se debe lo siguiente:

   1) Prestación de Antigüedad Bs. 23.479,84

   2) días adicionales Bs. 1.305,32

   3) Vacaciones, y Fracción: Bs. 11.850,15

   4) Bono Vacacional y Fracción: Bs. 6.123,22

   5) Utilidades Bs. 5.019,99

   6) Indemnización de antigüedad Bs. 22.561,20

   7) Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 11.280,60

   8) Horas Extras Bs. 6.148,19

   9) Beneficio de alimentación Bs. 24.377

   ______________

   TOTAL: Bs. 110.145,51

   En consecuencia, se ordena cancelar la cantidad de CIENTO DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 110.145,51). Y así se declara.

   Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde día veintidós (22) de enero de 2.007 hasta el uno (01) de marzo de 2.011. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano E.R.S., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-84.421.769 contra la Sociedad mercantil “PROMOTORA R.G, C.A”.

   En consecuencia, se ordena pagar la cantidad de CIENTO DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 110.145,51). Así como la Corrección Monetaria, los Intereses sobre Prestaciones Sociales e Intereses de Mora en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

   Dada la anterior declaratoria no hay especial condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dado, Firmado, Sellado y Refrendado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.- Barinas, dieciséis (16) de diciembre de 2.014. Año: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   El Juez de Juicio,

   Abg. Yorkis P.D.

   El Secretario,

   Abg. J.V.

   Exp. Nº EP11-L-2012-000072

   En esta misma fecha siendo las 11:08 a.m., se publicó la presente Sentencia Definitiva en horas de despacho.- CONSTE.

   El Secretario

   Abg. J.V.

   YPD/mjd.-