Decisión nº S-N de Juzgado Octavo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Mayo de 2011

Aduce la parte actora en su escrito libelar asistida de abogado, lo siguiente:

Que cursa por ante este Tribunal el expediente signado con el Nº 01-10418, contentivo de acción de ejecución de hipoteca incoada inicialmente por el Banco Caracas, C.A., Banco Universal, institución esta que absorbió por fusión al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal en contra de la sociedad mercantil, Los Orumos Construcciones, C.A. y que dicha demanda fue indebidamente admitida, por cuanto las partes conocían de su presencia y posesión en el terreno a ser ejecutado, y en el cual ella había realizado construcciones, tendiendo allí el asiento de su vivienda familiar con sus hijas, en forma pública y pacífica, en violación expresa del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Que con esa condición de tercero no fue notificada de la cesión realizada por el Banco Caracas al Banco de Venezuela.

Que la acción de tercería la fundamenta en el ordinal 1º del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

Que el inmueble objeto de la acción es ocupado por su persona en forma pacífica, pública e ininterrumpida desde el día dos (02) de Octubre de 1.998. Que en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.997, suscribió con la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, contrato de opción de compra-venta sobre la parcela de terreno de un mil doscientos cincuenta y un metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (1.251,51 Mts.2), ubicada en la Calle El Curtidor, Sector La Cazorla, San A.d.l.A., Estado Miranda, cuyas medidas y demás determinaciones constan suficientemente de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Los Salías del Estado Miranda, en fecha tres (03) de Agosto de 1.995, bajo el Nº 16, Tomo 06, Tercer Trimestre del Protocolo Primero, contentivo del título de propiedad de la empresa Los Orumos Construcciones, C.A. Que la parcela ofertada se describió como “B” así como una casa tipo o modelo Tepuy, de aproximadamente ciento cuarenta y tres metros cuadrados (143,00 Mts.2).

Que por ello es que, en aras de proteger sus derechos e intereses, demanda en tercería tanto al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal como a la empresa Los Orumos Construcciones, C.A.

Que el Banco Caracas, C.A., Banco Universal, demandó a la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., por ejecución de una hipoteca constituida sobre un lote de terreno situado en el lugar denominado El Curtidos, Calle Cazorla, San A.d.l.A., Municipio Los Salías, Estado Miranda, con una superficie aproximada de un mil doscientos cincuenta y un metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (1.251,51 Mts.2), cuyos linderos, medidas y demás determinaciones, constan suficientemente del documento constitutivo de la garantía hipotecaria.

Que según documentos autenticados por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.997, bajo el Nº 12, Tomo 83 y por ante la Notaría Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha diez (10) de Diciembre de 1.997, bajo el Nº 71, Tomo 84, suscribió dos (02) contratos de opción a compra-venta, para la adquisición de la parcela de terreno antes identificada, la cual se encuentra protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Los Salías del Estado Miranda, San A.d.L.A., en fecha tres (03) de Agosto de 1.995, bajo el Nº 16, Tomo 06, Protocolo Primero, Tercer Trimestre.

Que en dichos contratos se estableció lo siguiente:

1. En su cláusula primera, que la propietaria lo era, según el citado documento público.

2. En su cláusula cuarta, que la propietaria se obligó a venderle al comprador, la porción “B” de la citada parcela así como la casa tipo o modelo Tepuy, de aproximadamente cuento cincuenta y tres metros (153,00 Mts.) de área de construcción. Que el precio por el cual, la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., se comprometió a vender tanto el lote de terreno más la vivienda fue por la suma de Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 60.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Sesenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 60.000,00).

3. En su cláusula quinta, establecieron que dicho precio sería pagado de la siguiente manera: La suma de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 4.000,00), al momento de la suscripción del contrato de opción de compra-venta; la suma de Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Seis Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.000,00), antes del treinta (30) de Septiembre de 1.997; Cuarenta y Siete Millones de Bolívares (Bs. 47.000.0000,00), equivalentes hoy a la suma de Cuarenta y Siete Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 47.000,00), a la fecha de protocolización del documento definitivo de venta, el cual debía otorgarse una vez terminada la vivienda y obtenido el permiso de habitabilidad respectivo, dentro de los treinta (30) días siguientes al cumplimiento de este requisito, en el entendido que el tiempo de ejecución de la obra sería mínimo hasta el treinta (30) de Diciembre de 1.997.

4. En su cláusula sexta, las partes contratantes, dejaron expresa constancia que sobre la parcela existía un gravamen hipotecario a favor del Banco Caracas, para garantizar un préstamo de aproximadamente Veinticuatro Millones de Bolívares (Bs. 24.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Veinticuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 24.000,00), quedando obligada la propietaria a notificar cualquier aumento, atraso en los pagos o situación que pudiere afectar la ejecución del contrato y a liberar dicha garantía antes del otorgamiento del documento definitivo.

5. En su cláusula séptima, establecieron que en caso de incumplimiento por parte de la propietaria, a requerimiento del comprador, éste devolvería la suma recibida en la cláusula quinta, más una cantidad similar por concepto de daños y perjuicios. Que en caso de incumplimiento por parte del comprador, la propietaria retendría para sí, las cantidades recibidas a la fecha del incumplimiento del mismo, quedando resuelto el contrato desde el momento del incumplimiento.

   Que mediante documento privado de fecha diez (10) de Diciembre de 1.997, las partes contratantes, convinieron que el precio inicial pactado en el primer contrato de opción de compra-venta, era el que regiría para todos los efectos de la negociación.

   Que en vista que para el treinta (30) de Diciembre de 1.997, la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., no terminó con la construcción de la vivienda, tal y como se había pactado, le solicitó que le hiciera la entrega del inmueble en el estado en que se encontraba, y que mediante documento privado de fecha dos (02) de Octubre de 1.998, la vendedora, le hizo formal entrega de las llaves de la casa sin terminar, poniéndola en posesión de la misma y de las bienhechurías inconclusas, razón por la cual, le efectuó mejoras y solicitó la instalación de los servicios públicos necesarios: energía eléctrica, teléfonos, gas, agua, etc…, comenzando a disponer del inmueble como una verdadera propietaria y realizando los pagos establecidos en el contrato, faltando solamente el cumplir con la obligación del pago de la suma de Cuarenta y Siete Millones de Bolívares (Bs. 47.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Cuarenta y Siete Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 47.000,00), pago este que debía efectuar a la fecha de protocolización del documento definitivo.

   Que para la instalación de los servicios de telefonía y energía eléctrica, dichas empresas le requirieron el documento de propiedad del inmueble, o en su defecto un contrato de arrendamiento notariado ya que las opciones de compra-venta eran insuficientes y no le daban curso a sus solicitudes, y que ante tal situación, con la urgencia que tenía de ocupar el inmueble, se vio en la imperiosa necesidad de suscribir un contrato de arrendamiento sobre el inmueble, en fecha once (11) de Octubre de 1.999, con la ciudadana C.M.A.C., titular de la Cedula de Identidad Nº 82.225.247, mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 12, Tomo 71 de los libros respectivos, y que por tal motivo, la titular de los servicios es dicha ciudadana, pero que los pagos son efectuados por ella, y que el recibo por concepto de agua, a nombre de Hidrocapital, también los paga ella, pero está a nombre de Los Orumos Construcciones, C.A.

   Que en fecha veintisiete (27) de Julio de 2.004, solicitó al Juzgado del Municipio Los Salías de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que se trasladara a practicar una inspección judicial en el inmueble, la cual fue evacuada en fecha seis (06) de Agosto de 2.004, en la cual se dejó constancia que la vivienda estaba habitada.

   Que en fecha catorce (14) de Marzo de 2.005, procedió a solicitar la evacuación de un titulo supletorio, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, en el cual se dejó constancia que ella terminó de construir a sus solas y únicas expensas, la casa situada en el terreno objeto de la ejecución de la hipoteca.

   Que no cabe la menor duda, que con todas las documentales por ella consignadas, reafirma su posesión en el terreno y en las bienhechurías por ella construidas, ratificando así que la demanda fue indebidamente admitida, por cuanto se conocía de su presencia y posesión en forma pública y pacífica en el terreno objeto de la ejecución, por lo que se incurrió en violación del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

   Que la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., vendedora-propietaria del inmueble, no cumplió con su obligación de terminar la vivienda para la fecha prevista contractualmente; que tampoco cumplió con el otorgamiento del documento definitivo de venta y lo más grave, no cumplió con su obligación de pagar el crédito hipotecario que le había otorgado el Banco Caracas, razón por la cual fue demandada por ejecución de hipoteca, sin que hasta la demandada se haya defendido adecuadamente, y mucho menos haya hecho referencia de la posesión de ella como ocupante del inmueble.

   Que ella lleva ocupando la vivienda más de once (11) años, a la vista pública, cuidándola, manteniéndola, conservándola y protegiéndola como un buen padre de familia, y en la cual vive con su grupo familiar compuesto por su tres (03) hijas de cinco (05) dieciséis (16) y diecinueve (19) años, respectivamente, por lo que su intención siempre fue la de adquirir la vivienda.

   Que en varias ocasiones se trasladó a la sede principal del Banco de Venezuela, institución que absorbió por fusión al Banco Caracas, C.A., Banco Universal, con la finalidad de proponerles un arreglo de pago para adquirir el inmueble, siendo infructuosos los resultados, ya que la han mandado del departamento legal, al de recuperaciones judiciales, al de administración, luego al de cobranzas y al de desarrollo comercial, y por último, que tenían que hablar con los abogados externos que llevan el juicio, no dándole nunca una repuesta, pasando el tiempo y ya el juicio se encuentra en etapa de remate.

   Que es un hecho notorio, público y comunicacional la situación del déficit habitacional y que ella como ciudadana venezolana, tiene el derecho constitucional a una vivienda digna, por lo que invocó a su favor la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en concordancia con la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de la Vivienda así como la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Para fundamentar su legitimidad de tercero interviniente invocó el ordinal 1º del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, los Artículos 55, 82, 86 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en concordancia con la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de la Vivienda.

   Que de los contratos de opción de compra-venta suscritos y de toda la documentación anexa, se concluye lo siguiente: que ocupa la vivienda desde hace más de once (11) años en forma pública, pacífica y con el ánimo de tenerla como propia; que no existe la menor duda, que ha querido comprar tanto el terreno como la vivienda; que la voluntad de las partes es la esencia de todo negocio jurídico y que en el presente caso, era la obligación recíproca de comprar y de vender respectivamente el citado inmueble; que la sociedad mercantil Los Orumos Construcciones, C.A., era la propietaria del inmueble y su intención fue venderlo; que en virtud de los contratos de opción de compra-venta, se creó de forma expresa el consentimiento de dicha empresa de venderle el inmueble; que sobre el mismo pesaba hipoteca y que le pagó a la empresa la suma de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Doce Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 12.000,00).

   Pagó en ese acto, la suma de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), equivalentes hoy a la suma de Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000,00), con el objeto de quedar cubierta en su totalidad la obligación hipotecaria contraída., solicitado al Tribunal, por ser de orden público obligatorio, se diera cumplimiento a lo establecido en la última parte del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

   Que a los fines que el Banco de Venezuela, le transfiriera los derechos litigiosos al subrogarse en los mismos por haber satisfecho íntegramente la obligación hipotecaria contraída por la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., y por consiguiente sea realizado el remate del inmueble, teniéndola a ella como ejecutante, consignó los citados Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000,00), en cheque de gerencia Nº 004904912, de la cuenta Nº 0115-0049-86-2120210100, a cargo del Banco Exterior, C.A., Banco Universal, de fecha veinte (20) de Mayo de 2.009, a favor del Tribunal, monto este que es el del alcance de la hipoteca de primer grado constituida sobre el inmueble objeto de la ejecución, quedando por tanto, de conformidad con el Artículo 1.907, ordinal 4º del Código Civil transferida la hipoteca a su persona.

   Que por lo expuesto es por lo que procede a demandar al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, institución esta que absorbió al Banco Caracas, C.A., Banco Universal, actuando como parte actora, y a la sociedad mercantil Los Orumos Construcciones, C.A., parte demandada, para que convengan o a ello fueren condenados por el Tribunal, en lo siguiente:

    Que con el pago formalmente realizado a favor de la parte actora, se encuentra subrogado en el mismo, adquiriendo dichos derechos y que se le tenga como única titular de los derechos derivados de dicha obligación demandada.

    Que como consecuencia de dicha subrogación, se le tenga como parte actora en el juicio de ejecución de hipoteca y se continúe con la ejecución.

   De conformidad con el Artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, estimó la acción en la suma de Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000,00).

   Señaló su domicilio procesal e indicó las personas a ser citadas por las empresas demandadas y sus respectivas direcciones.

   Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha veintiocho (28) de Julio de 2.009, fue admitida la demanda por no ser la misma contraria al orden público o a alguna disposición expresa en la Ley, ordenando el emplazamiento de los representantes legales de las empresas demandadas, para que comparecieran por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las prácticas de sus citaciones, a dar contestación a la demanda y oponer a la misma las defensas que creyeren convenientes.

   En fecha cuatro (04) de Agosto de 2.009, la parte actora confirió poder apud acta a los abogados que la representan en la presente causa, procediendo en fecha cinco (05) de Agosto de 2.009, a consignar las copias para la elaboración de las compulsas y solicitando asimismo unas copias certificadas.

   En fecha siete (07) de Agosto de 2.009, la representación judicial de la parte actora, procedió a consignar los emolumentos necesarios requeridos para el traslado con el objeto de practicar las citaciones de las representaciones legales de las empresas demandadas.

   Riela a los autos nota estampada por la secretaría de este Tribunal en fecha diez (10) de Agosto de 2.009, dejando constancia de haberse librado las respectivas compulsas.

   Mediante diligencia estampada por la apoderada actora en fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2.009, solicitó que fueran libradas las compulsas y en fecha veintitrés (23) de Octubre de 2.009, consignó copias simples para su certificación.

   Mediante auto dictado en fecha veintiocho (28) de Octubre de 2.009, se acordó la expedición de las copias certificadas solicitadas por la parte actora.

   En fecha doce (12) de Noviembre de 2.009, el Alguacil asignado del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, informó el haber citado al representante legal del “Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.”, consignando a los autos la boleta de citación firmada. En lo que respecta a la empresa Los Orumos Construcciones, C.A., alegó el haberse trasladado en varias oportunidades a citar al representante legal de la misma y le fue imposible el localizarlo, razón por la cual, consignó a los autos la compulsa y la boleta de citación sin firmar.

   En vista de tal información, la parte actora solicitó en fecha veinte (20) de Noviembre de 2.009, que fuera acordada la citación de la co-demandada mediante carteles, de conformidad con el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual le fue proveído mediante auto dictado en fecha primero (1º) de Diciembre de 2.009, expidiendo el cartel de citación.

   En fecha quince (15) de Diciembre la apoderada actora consignó a los autos los carteles de citación publicados en los diarios indicados por este Tribunal.

   Riela a los autos nota estampada por la secretaría de este Tribunal en fecha veintiséis (26) de Enero de 2.010, dejando constancia de haber fijado el cartel de citación en el domicilio de la demandada y de haberse dado cumplimiento a todos y cada uno de los extremos exigidos por el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia estampada en fecha veintisiete (27) de Enero de 2.010, la apoderada actora solicitó al Tribunal, que fuera notificada mediante oficio a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto había surgido un hecho sobrevenido, como lo era la adquisición por parte del Estado de todo el capital accionario del Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.

   Mediante diligencia de fecha diecinueve (19) de Febrero de 2.010, estampada por la parte actora, solicitó que fuera ordenada la apertura de una cuenta de ahorros con el fin de depositar en ella los montos consignados conjuntamente con el libelo de la demanda. Asimismo, solicitó que le fuera designado un defensor judicial a la co-demandada Los Orumos, Construcciones, C.A.

   Mediante auto dictado en fecha veintitrés (23) de Febrero de 2.010, fue designado como defensor judicial de la co-demandada Los Orumos, Construcciones, C.A., al Dr. J.E.A.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.583, a quien se ordenó notificar mediante boleta, para que compareciera por ante este Tribunal, al segundo (2º) día de despacho siguiente a que constara en autos su notificación, a aceptar el cargo o a excusarse del mismo, y en el primero de los casos, a juramentarse conforme a la Ley.

   En fecha diecinueve (19) de Marzo de 2.010, el Alguacil de este Circuito Judicial, consignó a los autos la boleta de notificación firmada por el defensor judicial, quien en fecha veintitrés (23) de Marzo de 2.010, aceptó el cargo y se juramentó conforme a la Ley. En esta misma fecha la apoderada actora consignó a los autos las copias requeridas para la compulsa para citar al defensor judicial.

   En fecha once (11) de Mayo de 2.010, la parte actora ratificó su pedimento referido a que fuera oficiada la Procuraduría General de la República, lo cual le fue proveído mediante auto dictado en fecha treinta (30) de Julio de 2.010, librando a tal efecto el oficio signado con el Nº 2010-0561, todo ello de conformidad con el Artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   En fecha seis (06) de Julio de 2.010, la parte actora ratificó su pedimento referido al oficio a la Procuraduría General de la República, y mediante auto dictado en fecha siete (07) de Octubre de 2.010, este Tribunal manifestó el no tener materia sobre la cual proveer por cuanto ya el oficio había sido librado.

   En fecha trece (13) de Julio de 2.010, la parte actora consigna las copias simples de la demanda de tercería y su auto de admisión, a los fines que las mismas, previa su certificación, fueran anexadas al oficio dirigido a la Procuraduría General de la República.

   Mediante auto dictado en fecha quince (15) de Julio de 2.010, fueron acordadas las copias certificadas solicitadas por la parte actora.

   En fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2.010, la parte actora solicitó que fuera acordada la citación del defensor judicial, lo cual le fue proveído mediante auto dictado en fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2.010, ordenando librar la compulsa.

   En fecha veintiuno (21) de Octubre de 2.010, el Alguacil de este Circuito Judicial, informó el haber practicado la citación del defensor judicial, consignando a tal efecto la boleta de citación firmada por el mismo.

   Asimismo, en fecha cuatro (04) de Noviembre de 2.010, el Alguacil de este Circuito Judicial, consignó a los autos el original del oficio dirigido a la Procuraduría General de la República, por cuanto el mismo no había sido recibido en dicho organismo, por no haber ido acompañado de las copias certificadas respectivas.

   En vista de tal información, la parte actora consignó las copias requeridas, solicitando el desglose del oficio o la elaboración de uno nuevo, lo cual le fue proveído mediante auto dictado en fecha quince (15) de Noviembre de 2.010, dejando sin efecto el oficio y librando uno nuevo, signado con el Nº 2010-0781, de la nomenclatura interna de este Tribunal.

   En fecha diecisiete (17) de Noviembre el defensor judicial, presentó por ante la Unidad de Recepción de Diligencias y Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, su escrito contentivo de la contestación a la demanda, en la cual alegó lo siguiente:

   Que en el devenir del juicio, la actora en tercería había solicitado la notificación de la Procuraduría General de la República, por pertenecer el banco al estado venezolano y que para la fecha, a pesar de haber sido acordada, la misma no se había verificado y que dicho organismo tiene una serie de prerrogativas procesales, establecidas en los Artículos 63 y 71 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y que en aras de la defensa de su defendida y sin menoscabar los derechos de la República, procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

   Negó, rechazó y contradijo la demanda incoada en contra de su defendida, en todas y cada una de sus partes, por no ser ciertos los hechos alegados en la misma así como el derecho invocado.

   Que trató de localizar a los representantes legales de la empresa defendida, a quienes les envió telegrama, consignando copia del mismo así como el acuse de recibo, y que también se trasladó a la dirección indicada, sin poder localizarlos

   A todo evento, rechazó, negó y contradijo que la actora en tercería sea la poseedora del bien gravado a favor del Banco de Venezuela.

   Rechazó, negó y contradijo que la actora haya realizado bienhechurías en dicho inmueble, ya que no demostró el tener permisos de construcción ni autorización del propietario para tales mejoras.

   Rechazó, negó y contradijo que la actora tenga algún derecho derivado de los documentos de opción de compra-venta, ya que no demostró el pago íntegro y oportuno del precio acordado para la venta del inmueble.

   Que trataría de localizar a su defendida a los fines de tratar de probar los hechos alegados.

   Solicitó que la demanda fuera declarada sin lugar.

   En fecha tres (03) de Diciembre de 2.010, el Alguacil, consignó a los autos, copia sellada del oficio dirigido a la Procuraduría General de la República.

   En fecha seis (06) de Diciembre de 2.010, la parte actora presentó su escrito contentivo de promoción de pruebas, promoviendo a tal efecto las siguientes:

   Ratificó el hizo valer el mérito favorable de los autos, en todo lo que la pudiera favorecer.

   Ratificó con todo su valor probatorio, todas y cada una de las documentales anexadas al libelo de la demanda de tercería, los cuales no fueron tachados de falso ni desconocidos en tiempo hábil, pasando en forma detallada a dejar constancia de lo probado con cada una de la documentación aportada.

   En fecha quince (15) de Diciembre de 2.010, el defensor judicial, procedió nuevamente a contestar la demanda, por cuanto ya de autos constaba, que en fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2.010, había sido notificada la Procuraduría General de la República, y la actora en fecha diez (10) de Enero de 2.011, nuevamente promovió pruebas.

   En fecha dieciocho (18) de Enero de 2.011, se recibió oficio signado con el Nº GGL-CCP-1528, de fecha ocho (08) de Diciembre de 2.010, proveniente de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de oficio enviado y participando que notificarían de dicha situación al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, así como al Banco de Venezuela, C.A.

   En fecha veinticinco (25) de Marzo de 2.011, la apoderada actora solicitó sentencia.

   Así las cosas, habiéndose agotado de esta forma las fases alegatoria y probatoria en la presente causa y estando en la oportunidad de dictar sentencia, este Tribunal pasa a ello con los elementos existentes en los autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Con vista a como ha quedado planteada la litis en el caso que nos ocupa, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:

   Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

   El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para el no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y la actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a lo alegado y probado para decidir.

   El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial -a saber, el thema decidendum- está circunscrito por los hechos alegados como fundamento de la pretensión -en el libelo de la demanda-, y los hechos deducidos como fundamento de las excepciones o defensas opuestas -en la oportunidad de contestación de la demanda-quedando de esta manera trabada la litis.

   PUNTO PREVIO

   Se deja expresa constancia que las partes en litigio no presentaron informes, todo ello de acuerdo a lo previsto en el Artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   DEL FONDO DE LA DEMANDA.

   Antes de analizar las pruebas aportadas en este proceso, debe determinar previamente este Juzgador los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, para luego establecer si la presente acción por tercería, resulta procedente en el presente caso.

   En efecto, la pretensión actora consiste, según se evidencia del escrito libelado, en obtener, mediante sentencia las siguientes declaratorias: que se le tenga como tercera poseedora del bien inmueble objeto de la ejecución hipotecaria; que en virtud del pago realizado, es decir, la suma de Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000,00), por concepto del monto total del alcance del gravamen hipotecario, sea subrogada en los derechos del acreedor hipotecario y se le tenga como única titular de los derechos derivados de la obligación demandada y en consecuencia se le tenga como parte actora en el presente juicio.

   De la confesión ficta de la co-demandada Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal,

   De las actas que rielan al presente expediente se evidencia, que realizadas las diligencias a los fines de lograr la citación personal de los representantes legales del Banco de Venezuela, la misma fue realizada, tal y como se evidencia de la declaración del Alguacil, de fecha doce (12) de Noviembre de 2.009. Por cuanto no fue posible lograr la citación personal del representante legal de la empresa co-demandada, Los Orumos Construcciones, C.A., se procedió a citarla de conformidad con el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y una vez cumplidos todos los extremos exigidos por el citado articulado y vencido el lapso otorgado, por cuanto la co-demandada no compareció a darse por citada ni por sí ni por medio de apoderado, a instancia de la parte actora, le fue designado un defensor judicial, designación esta que recayera sobre la persona del Dr. J.E.A.P., quien una vez notificado, aceptó el cargo y se juramentó conforme a la Ley, y en fecha veintiuno (21) de Octubre de 2.010, el Alguacil de este Circuito Judicial, informó el haberlo citado. Es a partir de esta fecha, cuando comienzan a transcurrir los veinte (20) días de despacho establecidos en el Artículo 344 del Código de Procedimiento Civil para que las partes, comparezcan a dar contestación a la demanda y opongan a la misma las defensas que consideren convenientes.

   Ahora bien, de autos no consta que la co-demandada, Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, haya comparecido dentro del plazo establecido en el Artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, a contestar la demanda, ni tampoco consta que haya hecho uso del lapso probatorio, razón por la cual entra en vigencia el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente establece lo siguiente:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes del vencimiento

   Del precitado articulado se evidencia con meridiana claridad que son tres (03) las condiciones que establece el Legislador para que opere la llamada confesión ficta, a saber:

1. Que el demandado, a pesar de estar citado, es decir, en pleno conocimiento que existe un juicio en su contra, no diere contestación a la demanda en el plazo indicado.

2. Que la demanda no sea contraria a derecho.

3. Y que el demandado, a pesar de no haber dado contestación a la demanda, durante el lapso de promoción de pruebas, nada probare que le favoreciere.

   Estas tres (03) circunstancias son recurrentes, es decir, tienen que estar plenamente demostradas en autos, para que opere la figura de la confesión ficta.

   Respecto de esta figura, la Jurisprudencia ha sido conteste en considerar que se consagra a favor del actor una presunción de derecho que admite prueba en contrario, el hecho de la rebeldía del demandado en cuanto a la contestación de la demanda, produce una ficción en virtud de la cual se le tiene por confeso respecto de lo alegado por el actor en el libelo de la demanda. Para que esta confesión surta efectos, será necesario que lo pedido por el demandante en su libelo no sea contrario a derecho.

   Se trata de una presunción que permite prueba en contrario a pesar de que el demandado en el acto de contestación de la demanda, tiene la carga de alegar las razones fácticas en que fundamente su defensa, la Ley le permite en estos casos, aún sin haber alegado nada, desplegar toda la actividad probatoria correspondiente, para desvirtuar los hechos específicamente invocados en el libelo, nunca para demostrar hechos nuevos.

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia, que el demandado rebelde tiene la carga de utilizar el lapso de promoción de pruebas a fin de desvirtuar la veracidad de la presunción que pesa en su contra en v.d.A. 362 del Código de Procedimiento Civil. Si no da cumplimiento a tal carga, entonces el Tribunal deberá limitar su actividad a determinar cuáles hechos han sido alegados por la parte actora en el libelo y analizar si la pretensión del demandante es contraía o no a derecho, a fin de declarar, ahora si definitivamente, confesa a la parte demandada.

   Si del análisis de los autos resulta que los hechos confesados por la vía de la confesión ficta, evidencian la procedencia de la petición del actor y además, que tal petición no es contraria a derecho, entonces inevitablemente el Tribunal deberá fallar declarando con lugar la demanda.

   En el caso de marras, observa quien aquí decide, que en fecha doce (12) de Noviembre de 2.009, el Alguacil asignado del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, informó el haber citado al representante legal del Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A., consignando a los autos la boleta de citación firmada, y que en fecha veintiuno (21) de Octubre de 2.010, el Alguacil de este Circuito Judicial, informó el haber practicado la citación del defensor judicial de la co-demandada Los Orumos Construcciones, C.A., consignando a tal efecto la boleta de citación firmada por el mismo, y es partir de esta ultima fecha, exclusive, que se cuentan los veinte (20) días de despacho concedidos a los demandados, para dar contestación a la demanda, los cuales, según se constató en el Libro Diario llevado por este Tribunal, así como en el Calendario oficial, fenecieron en fecha dieciocho (18) de Noviembre de 2.010, sin que de autos conste que la co-demandada Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, haya comparecido por sí o por medio de apoderado a dar contestación a la demanda. Precluido el anterior lapso, se abre “ope legis”, el lapso de quince (15) días de despacho, para que las parte promuevan las pruebas que consideren pertinentes. En el caso bajo estudio, observa este Juzgador, luego de haber revisado el Libro Diario como del Calendario Oficial llevado por este Tribunal, que el lapso de promoción de pruebas, precluyó el día trece (13) de Diciembre de 2.010, sin que de autos conste igualmente que la parte co-demandada, Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, haya hecho uso de dicho lapso, por lo que es forzoso para este Juzgador el concluir, que tratándose que la petición de la demandante no es contraria a derecho, que la co-demandada Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, no dio contestación a la demanda en el plazo indicado y nada probó que le favoreciera durante el lapso respectivo, operó la llamada figura de la confesión ficta. Así se decide.

   Ahora bien, la sociedad mercantil Los Orumos Construcciones, C.A., estuvo representada en el juicio en la persona de su defensor judicial, Dr. J.E.A.P., quien una vez, citado, en tiempo hábil, procedió a contestar la demanda, negándola, rechazándola y contradiciéndola en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

   Pasa ahora este Juzgador a resolver el asunto de fondo, tomando siempre en cuenta los postulados consagrados en el Artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la prueba de las obligaciones, mediante el cual debe interpretarse que, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y, por ello, quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla y, quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   La litis ha quedado limitada por los argumentos o alegatos esgrimidos por las partes, tanto en la demanda, como en su respectiva contestación y para ello, se hace necesario analizar las probanzas traídas a los autos por las partes, de las cuales surgirán los elementos de convicción que permitirán, a quien suscribe, fundamentar su decisión:

   Pruebas de la parte Actora:

   La parte actora anexó al libelo de la demanda y ratificó durante el lapso probatorio, las siguientes documentales:

1. - Originales de documentos autenticados por ante las Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.997, bajo el Nº 12, Tomo 83 y Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha diez (10) de Diciembre de 1.997, bajo el Nº 71, Tomo 84, de libros respectivos. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte demandada en tiempo hábil, razón por la cual, las mismas son apreciadas con todo su valor probatorio, de conformidad con las previsiones contenidas en los Artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose de las mismas, la relación contractual que vincula a la parte actora en tercería con la co-demandada Los Orumos Construcciones, C.A., en virtud de los contratos de opción de compra-venta suscritos sobre el inmueble gravado a favor del Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, en virtud de la garantía hipotecaria cuya ejecución se ventila en el cuaderno principal de este expediente. Así se decide.

2. - Documento privado de fecha diez (10) de Diciembre de 1.997, suscrito entre la hoy accionante y la empresa Los Orumos Construcciones, C.A. Dicha documental no fue atacada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual es apreciada por quien aquí decide con todo su valor probatorio de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el Artículo 1.363 del Código Civil, quedando demostrado con la misma que ambas partes dejaron sentado, por escrito, que el precio de venta del inmueble, es el que consta en el primer contrato de opción de compra-venta. Así se decide.

3. - Documento privado de fecha dos (02) de Octubre de 1.998, suscrito entre la hoy actora y la empresa Los Orumos Construcciones, C.A. Dicha documental no fue atacada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual es apreciada por quien aquí decide con todo su valor probatorio de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el Artículo 1.363 del Código Civil, quedando demostrado con la misma, que la propietaria del inmueble objeto de la opción de compra-venta, en esa fecha le hizo entrega a la accionante en tercería, de las llaves de la casa sin terminar, poniéndola en posesión del inmueble. Así se decide.

4. - Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha once (11) de Octubre de 1.999, bajo el Nº 12, Tomo 71 de los libros respectivos. Dicha documental no fue atacada por la parte demandada en tiempo hábil, razón por la cual, la misma es apreciada con todo su valor probatorio, de conformidad con las previsiones contenidas en los Artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose de la misma, que la Sra. C.M.A.C., titular de la Cedula de Identidad Nº 82.225.247, suscribió con la hoy actora, contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de la opción de compra-venta, únicamente con el objeto que a dicho inmueble le fueran instalados sus servicios básicos y que por ello los recibos por concepto de servicios de energía eléctrica y servicio telefónico, aparecen a nombre de la arrendadora, siendo pagados por la accionante. Así se decide.

5. - Original de Inspección Judicial practicada a instancia de la parte actora, evacuada en fecha veintisiete (27) de Julio de 2.004, por el Juzgado del Municipio Los Salías de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Dicha inspección judicial no fue atacada en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual, este Juzgador la aprecia con todo su valor probatorio, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con los Artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose de la misma que la vivienda que se encuentra en la parcela de terreno de un mil doscientos cincuenta y un metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (1.251,51 Mts.2), ubicada en la Calle El Curtidor, Sector La Cazorla, San A.d.l.A., Estado Miranda, se encuentra habitada por la demandante en tercería y su grupo familiar. Así se decide.

6. - Justificativo de P.M. o Titulo Supletorio otorgado en fecha catorce (14) de Marzo de 2.005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Dicha documental tampoco fue atacada por la parte demandada, motivo por el cual por la cual, este Juzgador la aprecia con todo su valor probatorio, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con los Artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose de la misma que la vivienda que se encuentra en la parcela de terreno de un mil doscientos cincuenta y un metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (1.251,51 Mts.2), ubicada en la Calle El Curtidor, Sector La Cazorla, San A.d.l.A., Estado Miranda, fue al menos terminada de construir con dinero del propio peculio de la hoy actora. Así se decide.

   A pesar que las anteriores documentales no fueron expresamente admitidas por este Tribunal, el mismo las da por admitidas, por cuanto en contra de su admisión no hubo oposición de ninguna clase. Así se establece.

   Examinadas, apreciadas y valoradas como han sido todas las pruebas que se encuentran en el expediente, indistintamente de quien las haya producido, porque una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y, a su vez, el Juez valorarlas, aun en perjuicio de aquél que las produjo, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, y extraídas de ellas los elementos de convicción, observa quien aquí sentencia que, al momento de hacer una sucinta descripción de los términos en los cuales quedó planteada la controversia, se indicó que la pretensión de la parte demandante era la de que se le tuviera como tercera poseedora del bien inmueble objeto de la ejecución hipotecaria; que en virtud del pago realizado, es decir, la suma de Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000,00), por concepto del monto total del alcance del gravamen hipotecario, fuera subrogada en los derechos del acreedor hipotecario y se le tenga como única titular de los derechos derivados de la obligación demandada y en consecuencia se le tenga como parte actora en el presente juicio.

   Establece el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba.

   En un sentido amplio, terceros, son las personas que no han participado directamente en un negocio jurídico o en la iniciación de un proceso judicial; no son sujetos de la relación jurídica existente entre las partes principales o iniciales.

   Según el Dr. M.P.F., como principio general la sentencia no produce efecto sino entre las partes y los terceros no pueden ni beneficiarse ni ser perjudicados por ella. Pero por motivos particulares o excepcionales, algunas veces, determinados terceros pueden aventajarse o perjudicarse con la sentencia.

   Es tercero en el proceso quien tiene un interés en las resultas del mismo, el que puede ser afectado por una sentencia que para él no surte los efectos de la cosa juzgada. De esta manera no es tercero, desde el punto de vista procesal, quien sea absorbido por el mismo interés de la parte principal que interviene en el juicio, como el caso del representante legal (padres, tutores, etc.) en relación con su representado.

   El tercero es en el aspecto procesal, es aquel, que además de tener un interés legítimo en la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretenda un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante, o por lo menos, concurrir con él en la solución del crédito o que por la conexión jurídica con una de las partes, sea obligado a participar en el proceso.

   De las actas que componen el presente expediente se evidencian las siguientes circunstancias:

   La titularidad que la sociedad mercantil Los Orumos Construcciones, C.A., posee sobre la parcela de terreno de un mil doscientos cincuenta y un metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (1.251,51 Mts.2), ubicada en la Calle El Curtidor, Sector La Cazorla, San A.d.l.A., Estado Miranda, cuyas medidas y demás determinaciones constan suficientemente de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Los Salías del Estado Miranda, en fecha tres (03) de Agosto de 1.995, bajo el Nº 16, Tomo 06, Tercer Trimestre del Protocolo Primero.

   La existencia de un gravamen hipotecario sobre dicha parcela constituido inicialmente a favor del Banco Caracas, C.A., Banco Universal, institución esta que absorbió por fusión al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, y actualmente es propiedad del estado venezolano.

   La existencia de un juicio principal por ejecución de hipoteca.

   La existencia de un tercero poseedor del inmueble hipotecado, como lo es la ciudadana E.R.B.L., quien siendo poseedora del inmueble hipotecado, no fue llamada al juicio principal, tal y como lo establece el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y con todas las documentales aportadas y ya analizadas y apreciadas por este Juzgador en el mismo cuerpo de esta decisión, dejó demostrada a su vez las siguientes circunstancias:

   Haber suscrito con la empresa Los Orumos, Construcciones, C.A., contrato de opción de compra-venta sobre el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, cuya ejecución se ventila en el juicio principal.

   Haber recibido mediante documento privado, de parte de la empresa oferente-vendedora, las llaves del inmueble y estar en posesión del mismo.

   Aunado a las circunstancias anteriores, la parte accionante en tercería, de conformidad con el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, consignó a los autos, cheque de gerencia por la suma de Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000), con el objeto de cubrir la totalidad de la obligación hipotecaria contraída, subrogándose en consecuencia, en la totalidad de los derechos y acciones del acreedor hipotecario, por haber satisfecho íntegramente la totalidad de la obligación hipotecaria garantizada en el documento constitutivo del gravamen hipotecario. Así se decide.

   Se deja expresa constancia en esta decisión, que por cuanto el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, pasó a ser parte del Estado Venezolano, fue notificada la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, quien se encuentra en conocimiento de la existencia de este juicio de tercería. Así se decide.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, es imperioso para este Juzgador el concluir, que la demanda de tercería ha de prosperar en derecho. Así se decide.

   IV

   D I S P O S I T I V A

   En virtud de los argumentos de hecho y de Derecho que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide así: