Decisión nº PJ0062012000041 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 14 de Noviembre de 2012

AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la Avenida R.G.d. la ciudad de Punto Fijo, para que informe a este Tribunal A) Si la Empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, solicitó la inclusión en el Servicio de Seguro Social Obligatorio del ciudadano E.D., venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.750.110. B) En caso de ser positivo lo anterior, indique en qué fecha del año 2008 al 2011, se llevó a cabo la inclusión del ciudadano E.D., venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110, en el Servicio de Seguro Social, como trabajador de la empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A, antes identificada, en ese Instituto. C) Indique cual es el número de Patrono de la Empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, en ese instituto. D) Con que salarios y con qué dirección se inscribió al ciudadano E.D. como trabajador de la empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, en ese instituto. E) Si la Empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, solicito la inclusión en el Servicio de Seguro de Paro Forzoso del ciudadano E.D., venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110. F) En caso de ser positivo lo anterior, indique e qué fecha del año 2008 al 2011, se llevo a cabo la inclusión del ciudadano E.D., venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110, en el Servicio de Seguro de Paro Forzoso, como trabajador de la empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada. G) En que fecha fue retirado el ciudadano E.D. venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110, de los Servicios del Seguro Social Obligatorio y Seguro de Paro Forzoso, prestado por ese Instituto y como se llevó a cabo ese procedimiento.

Consta en las actas procesales específicamente en los folios 96 y 97 del expediente pieza N° 1 resultas de los informes solicitados el cual este Juzgador le otorga valor probatorio por cuanto es un documento emanado de un órgano Administrativo de carácter público, suscrito por funcionario público competente, que al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

A LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), avenida F.d.M., urbanización La Carlota, Edificio SUDEBAN, municipio Sucre del Estado Miranda, ahora bien, ahora bien dado la ubicación se ordena librar exhorto a cualquier Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, adscrito a la Jurisdicción del Distrito Capital, a los fines de la práctica del referido oficio, para que informe a este Tribunal: A) Indique Si el ciudadano E.D. venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110, posee cuenta de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). B) En caso de ser positivo lo anterior, indique en que Institución Bancaria y cuál es el número de cuenta asignado para el ciudadano E.D., ahorre lo correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). C) Si la empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, realizaba los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) del ciudadano E.D. venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110, en el periodo correspondiente desde Abril del año 2008 hasta J.d.A. 2011. D) Indique cual es el número de Patrono de la Empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, en ese Instituto. E) Envíe copia de los estados de cuentas correspondientes desde Abril del año 2008 hasta J.d.a. 2011.

Consta en las actas procesales del folio 99 al 108, del 125 al 128, 130, del 135 al 148 y 157 del expediente (pieza I) resultas de lo solicitado siendo que no se obtuvo información de lo solicitado al indicar las entidades bancarias a las cuales la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) remitió la solicitud de información requerida por este tribunal indicando que consultado el sistema informático de cada una de las instituciones Bancarias las mismas no arrojaron ningún resultado, en relación a la empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., o de las requeridas por el solicitante en la prueba de informe, que indiquen o aporten al controvertido algún elemento de convicción que pueda este tribunal valorar a fin de la búsqueda de la verdad para dilucidar el conflicto planteado. Razón por la cual este tribunal las desecha. Así se decide,-

De la Prueba de Exhibición de Documentos.

De conformidad con el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, que la Empresa TRANSPORTE ROMERO, C.A., antes identificada, exhiba los originales de los siguientes documentos: a) DE LOS RECIBOS DE PAGO DE SALARIOS DEL CIUDADANO: E.D., venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.750.110, durante los años 2008 al 2011.

Los mismos al no haber sido exhibidos en el auto de evacuación, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 82 se tiene como fidedigno. Así se decide.

De las testimoniales

Destaca este tribunal que al momento de ser llamado para ser evacuados los mismos no comparecieron, por lo que fueron declarados desiertos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada en su oportunidad procesal no promovió pruebas por lo que este tribunal nada puede valorar. Así se decide.

Conclusiones:

Realizada la audiencia de juicio, donde las partes hicieron sus alegaciones, defensas y excepciones; evacuadas, analizadas y apreciadas las pruebas presentadas y valoradas según las reglas de la sana crítica según el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley y del principio de la comunidad de la prueba, corresponde así a este Tribunal, reducir de manera escrita los motivos de hecho y de derecho que llevaron a dictaminar la presente causa, tal como se produjo de manera oral en la Audiencia de Juicio.

En el caso que nos ocupa la demandada negó todos y cada uno de los pedimentos del demandante, rechazando todos y cada uno de los conceptos y montos solicitados por el demandado, lo que infiere esta juzgadora que el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la presunción de la relación laboral.

En este orden, y del análisis de las pruebas promovidas y evacuadas en el presente asunto en especial al informe emitido por en Ministerio del poder popular para el trabajo y Seguridad Social del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, informe este debidamente valorado por este tribunal, por ser un documento Administrativo de carácter público, suscrito por funcionario público competente y autorizado para ello, y que conforme a la sana critica el juez debe valorar, y siendo que del mismo se extrae la fecha de ingreso y de egreso del demandante indicando como fecha de inicio de la relación laboral 04/01/210, y de egreso 11/07/2011, aportando a este tribunal fechas específicas, en contraposición a la indicada en el libelo de demanda y negada rechazada y contradicha categóricamente por el demandado constituyendo como un punto controvertido en asunto, aunado a ello debe observar quien aquí decide, que adminiculada dicha fecha con los recibos de pago que forman parte de la universalidad de la prueba, y que riela al expediente en el folio 57 identificado con la letra “A” infiere con la fecha que aparece en la parte superior del recibo de pago correspondiente a la semana que va del 13/09/2010 al 19/09/2010 por lo que no existiendo otro medio fehaciente que indique lo contrario este tribunal tiene como fecha cierta de inicio de la relación laboral 04/01/210 y fecha de terminación 11/07/2011, indicando a su vez la existencia de la relación laboral con tiempo de duración de Un (01) Año (06) meses y Once (11) días . Así se decide.

Ahora bien en cuanto al salario indica el demandado en su escrito libelar que tenia un salario base de 125,72 bolívares coincidiendo con el medio probatorio como lo es el recibo de pago, salario negado por el demandado; a tal aseveración no es la negativa del mismo sino traer a las actas procesales un medio de prueba que fundamente la negativa y así lo ha dejado sentado la sala de Casación Social en reiteradas Jurisprudencias, en tal sentido no existiendo otro medio de prueba que indique otro salario este tribunal lo tiene como cierto. Así se decide.

Teniendo como ciertas las fechas de ingreso y de egreso el salario y no existiendo medio de prueba alguna que demuestre a este jurisdiccente que le fueron cancelados al demandante sus prestaciones Sociales conforme al lo Preceptuado en la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela así como en la Ley Orgánica del Trabajo este tribunal pasa a revisar los conceptos solicitados:

Antigüedad:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la derogada ley Orgánica del Trabajo, pero vigente para la época de la relación laboral, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes interrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses. En razón de que el actor tiene una antigüedad de Un (01) año seis meses (06) siete (07) días, le corresponde un total de Noventa (90) días de Antigüedad, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante, incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional.

Lo anterior se traduce en lo siguiente:

Fecha de inicio: 4/01/2010.

Fecha de terminación: 11/07/2011.

Tiempo de duración de la relación laboral: Un (01) año seis meses (06) siete (07) días.

Último salario mensual: Bs. 880,04

Último salario diario: Bs.125, 72

Último salario integral: 137,8

Reclama el actor los siguientes conceptos y montos:

Antigüedad: (Art. 108 LOT)

-Periodo del 07/04/2009 al 07/04/2010; 45 días de salario que al se multiplicado por salario integral para la época Bsf.121, 74, resulta la cantidad de 5.478,30

-Periodo del 04/04/2010 al 07/04/2011, 60 días x Bsf. 134,09 que era el salario diario integral para la época resulta la cantidad de 8.045,40

-Del 07/04/2011 al 03/07/2011, 10 días X Bsf. 134,43 que era el salario diario integral para la época resulta la cantidad de 1.344,30

Teniendo el tribunal fecha cierta de ingreso como de egreso procede al calculo para el periodo del 04/01/2010 al 04/01/2011, le corresponde al trabajador para este periodo 60 días de salario integral y siendo que el salario integral era de 137,8 realizando el calculo de la siguiente manera: 137,8X45= 6.201,00 cantidad que se ordena su pago. Así se decide.

Periodo del 04/02/2011 al 04/07/2011, le corresponden 30 días calculados a salario integral y siendo que el salario integral era de 137,8 X30= 4.134 cantidad que se ordena su pago. Así se decide.

Reclama el actor: Días Adicionales (Art. 108 LOT)

Del 04/04/2009 al 07/04/2010, 2 días por la cantidad de 267,48

Del 04/04/2010 al 07/04/2011, 04 días x por la cantidad de 536,36

En cuanto a lo solicitado conforme al articulo 108 que establece que después del primer año se le debe cancelar al trabajador dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses.

En el caso específico el trabajador tenía 1 año 6 meses y 7 días a la fecha de terminación de la relación laboral, una fracción superior a 6 meses por lo que le corresponde la fracción es decir los 2 días adicionales es de indicar 137,8 X 2 = 275,6 cantidad que se ordena su pago. Así se decide.

Solicita el demandante -Indemnización de Antigüedad: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por el tiempo de servicio prestado 90 días de salario que multiplicado por 134,43 resulta la cantidad de 12.098,70

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por el tiempo de servicio prestado 60 días de salario que multiplicado por 134,43 resulta la cantidad de 8.065,80

Observa este tribunal que no existe prueba alguna que indique que se realizó un despido injustificado, siendo que es carga del demandante demostrar que efectivamente hubo un despido toda vez que la ley establece un procedimiento en caso que el trabajador considere que ha sido despedido sin causa justificada, razón por la cual este tribunal niega la procedencia de los referidos conceptos. Así se decide.

En este mismo orden solicita el demandante el pago por los siguientes conceptos:

Vacaciones Vencidas: de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo Periodo del 07/04/2008 al 07/04/2009, 15 días de salario que multiplicado por 125,72 resulta la cantidad de 1.885,80

Vacaciones Vencidas: de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo Periodo del 07/04/2009 al 07/04/2010, 16 días de salario que multiplicado por 125,72 resulta la cantidad de 2.011,52

-Vacaciones Vencidas: de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo Periodo del 07/04/2010 al 07/04/2011, 17 días de salario que multiplicado por 125,72 resulta la cantidad de 2.137,24

-Vacaciones fraccionadas no pagadas del 04/04/2010 al 07/04/2011: de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 3 días, que multiplicados por la cantidad de Bsf. 125,72 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 377,16

Habiendo quedado claro la fecha de ingreso y de egreso de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al solicitante de autos 15 días correspondiente al periodo que va desde 04/01/2010 al 04/01/2011, y la fracción de 7,5 del periodo que va 04/02/2011 al 04/07/2011, para un total de 22, 5 a razón de salario base es decir 22,5 X 125,72= bsf. 2.828,7, este tribunal ordena su pago, en cuanto a los demás conceptos y montos solicitados por el demandante este tribunal los declara improcedentes. Así se decide

-Reclama el demandado Bono vacacional vencido: de conformidad con el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo días, correspondientes a los periodos que van: del 07/04/2009 al 07/04/2010, del 07/04/2009 al 07/04/2010, 07/04/2010 al 07/04/201, correspondiente a 24 días multiplicados por la cantidad de Bsf. 125,72 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 3.017,28

-Bono vacacional fraccionado no pagado: de conformidad con el artículo 223, 225 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 1,67 días que multiplicados por la cantidad de Bsf. 209,95 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 125,72.

En cuanto los conceptos solicitados de conformidad con el articulo Artículo 223 de la derogada LOT establece:

Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia

A tal aseveración, no existiendo prueba alguna por pago de tales concepto le corresponde al trabajador 7 días mas la fracción de los seis (06) meses es decir 3,5 = 10,5 X 125,72= 1.320,06 cantidad esta que se ordena su pago. Así se decide.

-Utilidades: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden Periodo del 07/04/2008 al 07/04/2009, 15 días de salario que multiplicado por 125,72 resulta la cantidad de 1.885,80

Utilidades: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden Periodo del 07/04/2009 al 07/04/2010, 15 días de salario que multiplicado por 125,72 resulta la cantidad de 1.885,80

Utilidades: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden Periodo del 07/04/2010 al 07/04/2011, 15 días de salario que multiplicado por 125,72 resulta la cantidad de 1.885,80

Utilidades fraccionadas no pagadas: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 2,5 días, que multiplicados por la cantidad de Bsf. 125,72 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 314,30

Al igual que los conceptos anteriores le corresponde al solicitante de autos 22, 5 días correspondientes a las utilidades del periodo 2010 y a la fracción del periodo 2011, a razón de salario base es decir 22,5 X 125,72= bsf. 2.828,7; este tribunal ordena su pago, en cuanto a los demás conceptos solicitados este tribunal declara improcedentes. Así se decide

Solicita el actor el pago de los siguientes conceptos:

Semana Pendiente: semana correspondiente al periodo del 25/06/2011 al 01/07/2011, la cantidad de 800,00 Bsf.

En cuanto a lo solicitado observa este tribunal que conforme a la fecha de terminación 11/07/2011 le corresponde al trabajador dicho pago siendo que no consta en las actas pago correspondiente, por lo que se ordena su pago. Así se decide

-Bono de Alimentación correspondiente al mes de junio 2011, por la cantidad de 133,00

En cuanto a lo solicitado este tribunal niega lo solicitado toda vez que no indica el actor el pago de unidad tributaria con la cual la empresa paga ni la unidad en Bolívares del costo del bono de alimentación diario, ni existe prueba alguna que el ciudadano reclamante laboró todo el mes siendo que el programa de alimentación se cancela por jornada efectivamente laborado. Razón por la cual este tribunal niega el pago de dicho concepto. Así se decide.

Reclama el actor el pago por Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente al Seguro social, y no cotizado desde el 07/04/2008 al 29/12/2008.

Correspondiente a 38 semanas por un monto de 1.078,44

Monto Descontado por la empresa, el pago correspondiente al Seguro social, y no cotizado desde el 05/01/2009 al 29/12/2009.

Correspondiente a 51 semanas por un monto de 1.447,38

Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente al Seguro social, y no cotizado desde el 04/01/2010 al 02/01/2011.

Correspondiente a 52 semanas por un monto de 1.475,76

Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente al Seguro social, y no cotizado desde el 0301/2011al 07/03/2011.

Correspondiente a 26 semanas por un monto de 737,88

-Monto Descontado correspondiente al paro forzoso del 07/04/2008 al 29/12/2008.

Correspondiente a 38 semanas por un monto de 134,90

onto Descontado por la empresa, el pago correspondiente al paro forzoso, desde el 05/01/2009 al 29/12/2009.

Correspondiente a 51 semanas por un monto de 181,05

Monto Descontado por la empresa, el pago correspondiente al paro forzoso desde el 04/01/2010 al 02/01/2011.

Correspondiente a 52 semanas por un monto de 184,60

Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente al paro forzoso desde el 0301/2011al 07/03/2011.

Correspondiente a 26 semanas por un monto de 92,30

En cuanto a los conceptos antes indicado la actora reclama el reintegro del IVSS, considera oportuno este juzgador a los efectos de declarar la procedencia del mismo, señalar un extracto de la sentencia de la Sala de Casación Social Sentencia Nº 0551 de fecha 30-03-2006 expediente AA60-S-2005-0001230 caso A.C. Velazco contra Imagen Públicidad C.A y otros. “Se cita”:

(omissis).-

5.- De las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador.

En efecto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).

De manera que, y conteste con la argumentación supra, desestima este tribunal la actual pretensión, en virtud que el Legitimado para ejercer la reclamación del reintegro de cotizaciones es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Y ASI SE ESTABLECE.

Reclama el actor el reintegro por Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente a la política habitacional, y no cotizado desde el 07/04/2008 al 29/12/2008.

Correspondiente a 38 semanas por un monto de 429,78

Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente a la política habitacional, y no cotizado de 05/01/2009 al 29/12/2009.

Correspondiente a 51 semanas por un monto de 576,81

Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente a la política habitacional, y no cotizado desde el 04/01/2010 al 02/01/2011.

Correspondiente a 52 semanas por un monto de 184,60

Monto Descontado por la empresa, para el pago correspondiente a la política habitacional, y no cotizado desde el 03/01/2011al 07/03/2011.

Correspondiente a 26 semanas por un monto de 294,06

En cuanto a este pedimento observa este tribunal que los pagos realizados por política habitacional son aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria, donde Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

Acotando este tribunal que los aportes que realizan patrones y empleados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones especiales. De allí, que corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario la competencia para conocer el recurso contencioso tributario contra los actos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinen los referidos aportes tributarios, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

Como colorario a lo anterior solicitado destaca este tribunal lo siguiente: los regímenes prestacionales de seguridad social, es decir, salud, empleo y vivienda, establece en sus artículos 102, 104, 111 y 112 lo siguiente:

Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.

El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones

.

Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.

Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

.

Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales

.

Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario

.

De la normativa parcialmente transcrita emerge el carácter de contribución parafiscal de las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social, entre éstos, el de vivienda, objeto ahora de examen.

Igualmente, son aplicables a la presente causa las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, A mayor abundamiento ha sido criterio de la Sala de Casación Social al Establecer: .A., criterio confirmado en sus fallos Nros. 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., y N° 00659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A., sostuvo lo siguiente:

“(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat

De lo anteriormente se infiere que lo reclamado es improcedente por cuanto esta jurisdicción no esta legitimada para ordenar a cancelar ni reintegrar tales conceptos. Así se decide.-

De la sumatoria de los montos condenados a pagar alcanza el total de Dieciocho Mil trescientos Ochenta y Ocho Bolívares con Cero Seis Céntimos (BS 18.388,06) cantidad que se ordena su pago por los conceptos antes descritos.

Intereses de prestaciones e intereses de mora. Costas y costos procesales.

Reclama el actor intereses de mora y siendo los intereses de mora, un concepto que se genera por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a cancelar, se acuerda el pago de los mismos de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme con lo establecido en la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia (Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176) ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO e igualmente establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Conteste con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha en que fue dictado el dispositivo oral del presente fallo.

De igual manera, se ordena el pago de los intereses moratorios de las cantidades de dinero condenadas por los restantes conceptos, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la fecha en que fue dictado el dispositivo oral del presente fallo.

El cálculo correspondiente de estos intereses moratorios se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación.

Finalmente, en caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, conteste con lo establecido por esta Sala en la citada sentencia Nº 1.841/2008, se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda a la actora, calculada a partir de la fecha de finalización de dicha relación y respecto de los otros conceptos derivados de la relación laboral, a partir de la notificación de la parte demandada, ambos rubros hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o bien por hechos fortuitos o de fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias; debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

En caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A fin del cálculo de la corrección monetaria, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal, y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se establece.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Falcón, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadano: E.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.750.110 contra la sociedad mercantil TRANSPORTE ROMERO C.A, por cobro de prestaciones sociales.

IV

DISPOSITIVA

Este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO REGIMEN COMO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, SEDE PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadano: E.D., venezolano, mayor de edad, mecánico mantenedor, titular de la cédula de identidad Nro V-5.750.110, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE ROMERO C.A, por cobro de prestaciones sociales, por las razones que se explanan en la parte motiva de la presente decisión; SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil TRANSPORTE ROMERO C.A, al pago de los conceptos y montos que se especifican en la parte motiva de la presente decisión; TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los Catorce (14) días del mes de Noviembre de 2012, Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Publíquese, regístrese, déjese transcurrir el lapso de ley y déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado.

EL JUEZ DE JUICIO

ABOG. E.V.

LA SECRETARIA,

ABG. DANIELIS GUARECUCO

Nota: En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, publicándose y registrándose el presente pronunciamiento. Conste.

LA SECRETARIA,

ABG. DANIELIS GUARECUCO

RESOLUCIÒN Nº :PJ0062012000041