Decisión nº 252 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 6 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, seis (06) de Agosto del 2007.

Años: 197 de la Independencia y 148 de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2006-000270.

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTES

PARTE ACTORA: J.E.B.G., venezolano, titular de la Cédula de Identidad No. 6.439.511.

APODERADO JUDICIAL: A.R.G., abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 41.964.

PARTE DEMANDADA: FOREVER LIVING PRODUCTS DE VENEZUELA S.R.L. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº. 10. Tomo 69-A-Sgdo, en fecha 28 de febrero de 1991.Y R.G.M.P., de nacionalidad Norte Americana, titular del Pasaporte Nº. 032178871.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: V.M., abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº. 98.455.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES.

SINTESIS

Se inició el presente juicio mediante libelo interpuesto por la ciudadano J.E.B., plenamente identificado en el presente fallo; representado por el profesional del derecho A.R.G., contentivo de la demanda por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales, contra la empresa FOREVER LIVING PRODUCTS DE VENEZUELA S.R.L y el ciudadano R.G.M.P., en su carácter de persona natural, la cual fue admitida en fecha siete (07) de julio del año dos mil seis (2006), luego de notificadas las partes co-demandadas conforme a derecho, se celebró la Audiencia Preliminar, dándose inicio a la misma en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2006, en fecha 27 de noviembre, la parte accionante solicitó al Tribunal se pronunciara sobre la admisión de los hechos del ciudadano R.G.M.P., toda vez que el mismo no compareció por si ni por medio de apoderado en la oportunidad de la audiencia preliminar, posteriormente, la profesional del derecho M.M., consignó instrumento poder que le acredita la representación del referido ciudadano. En este estado el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, se pronunció mediante sentencia interlocutoria de fecha 13 de diciembre de 2006, donde negó la admisión de los hechos invocada, decisión que fue apelada por la parte accionante, en virtud de la cual conoció de dicho Recurso el Tribunal Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, quien mediante fallo de fecha 16 de febrero del presente año, declaró procedente el Recurso intentado y en consecuencia revocó el fallo del referido Tribunal de Instancia y declaró la presunción de la admisión de los hechos en la persona del Ciudadano R.G.M.P., en cuanto la acción no sea contraria a derecho. Asimismo, por no haberse podido lograr la mediación entre las partes se dio por concluida la audiencia preliminar; incorporándose las pruebas promovidas por las partes en dicha audiencia y el escrito de contestación de la accionada se presentó en su oportunidad legal.

Posteriormente, siendo remitido el expediente a este Tribunal, se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria; la cual se celebró el día diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007), oportunidad en la cuál se difirió el pronunciamiento oral del Dispositivo para el quinto día hábil, es decir, el día veintiséis (26) del mismo mes y año, no obstante toda vez que no hubo despacho en este Circuito Judicial del Trabajo los días 19 y 20 de Julio, dicho dispositivo fue finalmente dictado en fecha treinta (30) de Julio de 2007.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dejó un registro audiovisual de la audiencia oral, pública y contradictoria donde se dictó la Sentencia en forma oral expresando el dispositivo del fallo.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

THEMA DECIDEMDUM

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE.

Alega, que ingresó a prestar sus servicios en forma personal, subordinada, controlada, disciplinada en fecha 01 de Marzo de 1999, devengado un salario variable mensual promedio de Bs. 13.872.072,50 trabajo que desempeñaba con inversión y suministros de quien fuese su patrono, la empresa mercantil denominada “FOREVER LIVING PRODUCTS DE VENEZUELA S.R.L; con el cargo de Gerente Soaring, que no es otra cosa que Supervisor de Vendedores, encargado de reclutar, entrenar y motivar a los vendedores de la demandada. Que dicha relación de trabajo tuvo un a duración de seis (6) años, diez (10) meses y quince (15) días, desde la fecha que ingresó hasta el 16 de enero de 2006, fecha en la cual renunció motivado a que los directivos de la empresa se negaban a reconocer sus derechos como trabajador. Finalmente alegó que la empresa mercantil FOREVER LIVING PRODUCTS VENEZUELA S.R.L., es una filial de otra empresa trasnacional denominada FOREVER LIVING PRODUCTS, que tiene sucursales a nivel mundial y todas son manejadas por una sola persona quien es ciudadano Norte Americano, llamado R.G.M.P., titular del pasaporte No. 032178871. Que en virtud de tal despido se le adeudan los siguientes conceptos: Antigüedad, Vacaciones correspondientes a los períodos 2000 al 2005, Vacaciones Fraccionadas; Bono Vacacional correspondientes a los mencionados períodos, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades correspondientes a los referidos períodos, y Utilidades Fraccionadas, lo cual totaliza la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 877.933.794,41)

ALEGATOS DE LA DEMANDADA.

La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos, Admitió los siguientes hechos: que el demandante dentro de la estructura organizacional de la empresa multinivel, se desempeñaba como Gerente Soaring. Que el demandante obtenía ganancias variables en forma mensual. Es cierto que el demandante dejó de prestar servicios el día 16 de enero de 2006. Asimismo negó los siguientes hechos: Que el demandante haya prestado servicios para la empresa de manera personal, subordinada, controlada, disciplinada, que devengase un salario mensual variable y que haya desempeñado un trabajo con inversión y suministros de FOREVER, toda vez que la relación que existió entre el accionante y FOREVER, fue de naturaleza mercantil. Que el accionante se haya desempeñado como Supervisor de Vendedores. Que haya estado encargado de reclutar, entrenar y motivar a los vendedores de FOREVER. Que haya tenido una jornada diaria de ocho horas, por cuanto no existió relación laboral y por tanto también niega que haya existido una fecha de ingreso y de renuncia y el supuesto tiempo de servicio puesto que nunca se trató de una relación laboral. Que el accionante haya renunciado a la empresa puesto que nunca ha existido una relación laboral con el accionante y por tanto mal podría calificarse el tiempo de duración del servicio, en virtud de lo cual niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados, toda vez que la relación entre el accionante y la empresa era eminentemente comercial, en la cual éste se desempeñaba como distribuidor independiente de los productos elaborados por la empresa, a tal efecto, compraba la mercancía y las pagaba con su propio peculio y al revender dicha mercancía obtenía la ganancia mercantil que ahora pretende que sea considerada como salario. Por otro lado, percibía también utilidades o rentas mercantiles derivadas de su actividad como patrocinador de nuevos distribuidores independientes, por la ventas que éstos realizaran mensualmente, produciéndose de este modo una larga cadena de patrocinados que conformaban una red de compra y venta de productos elaborados por FOREVER, en ese mismo sentido, alega que el accionante con su propia organización promocionaba, distribuía y revendía los productos elaborados por la empresa contando con sus propios recursos y herramientas , así como su no exclusividad, toda vez que dicha relación estaba regida por un sistema de ventas “Piramidal”, tal como el utilizado por “Herbalife” o “Amway”, de modo tal que el ciudadano J.E.B., continuaba generando ganancias mercantiles por la reventa de productos de FOREVER que mensualmente hacían sus patrocinados, independientemente de que él como distribuidor no efectuara alguna actividad de reventa de productos y por tanto disponía libremente de su tiempo y sin ningún tipo de exclusividad para FOREVER.

CONTROVERSIA

Vistos los alegatos expuestos por la parte actora, así como las defensas expuestas por la sociedad mercantil demandada, en el devenir de la audiencia oral y pública; se observa que en la presente cusa ha sido negada la relación laboral, en consecuencia, queda evidenciado que la controversia se circunscribe sobre los siguientes hechos: La existencia o no de una relación laboral; de igual modo, quedaron controvertidas todas las instituciones propias de una relación laboral como fecha de ingreso, fecha de egreso, jornada de trabajo, salario y por tanto que se le adeude al accionante, los siguientes conceptos: Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades.

Delimitación de las cargas probatorias.

Los elementos antes señalados constituyen los hechos controvertidos a los efectos de la presente decisión, y por ello son los delimitantes de la distribución de la carga de la prueba al tenor de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción, del resto de la fundamentación legal que al efecto corresponda.

Señalado lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia 419 de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos

(Subrayado del Tribunal).”

Así las cosas, corresponde determinar a que parte corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, se observa que en el presente Juicio fue negada la existencia de la relación laboral, por lo que ante tal defensa proveniente de la parte accionada, se activó a favor del trabajador la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 del texto sustantivo laboral. No obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 y en concordancia con lo preceptuado en el artículo 135, ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenados con el ut supra aludido criterio establecido por la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, tiene la empresa accionada la carga de demostrar la naturaleza mercantil de la relación que existió entre el accionante y la empresa, tal como lo adujo en su contestación al fondo de la demanda y en la audiencia oral. Así se decide.

Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Se observa que la parte accionada en su escrito promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago de salario y demás conceptos devengados durante la durante el vinculo laboral. Ahora bien, siendo la oportunidad legal para la exhibición de los documentos en cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la accionada alega la imposibilidad de exhibir los precitados instrumentos, toda vez que entre las partes nunca existió una relación laboral. En tal sentido, este Tribunal observa que el precitado artículo 82, establece en su primer aparte: “Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, basará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya al menos, presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador”. No obstante, en el caso de marras, la controversia principal versa sobre la existencia o no de una relación laboral, ergo, mal podría recaer la consecuencia jurídica contenida en la norma en examen, al no tener el carácter de patrono, y mal podría tener en su poder “recibos de pago de salarios y otros conceptos laborales”, los cuales son propios de una relación de trabajo. Así las cosas, en ausencia de la exhibición de instrumentos promovida por la parte accionante, se tendrán como exacto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de dichos documentos, siempre y cuando en la parte motiva del presente fallo se determine que la relación existente entre los sujetos procesales de la presente causa fue de carácter laboral. Así se decide.

PRUEBAS DOCUMENTALES:

A) Marcadas con los Nos. 01 y 02, Constancias de trabajo de fechas 31 de octubre y 18 de julio del 2005.

En cuanto a las constancias marcadas con los números “01” y “02”, se observa que son documentos privados emanados de la accionada, y en los cuales se indica que el accionante es un “distribuidor independiente” autorizado por la empresa, con el nivel de Gerente Soaring y el número 580-000-000-876, desde el mes de marzo, con un promedio mensual de Bs. 13.872.072,50, tales documentales no demuestran fehacientemente la prestación personal del servicio; más por el contrario respaldan lo alegado por la accionada en cuanto a la naturaleza mercantil de la relación que unió a las parte; en consecuencia se aprecian al tenor de lo señalado en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

B) Marcada con el No.03, Carta de amonestación, emitida el 15 de noviembre de 2005.

En cuanto a la “Carta de amonestación”, marcada con el No. “03”, la misma constituye un documento privado emanado de la accionada producido en original el cual fue reconocido por la misma, ahora bien, a juicio de este juzgador se evidencia se trata de una misiva, donde se hace referencia a un incidente que tuvo lugar en la oficina de la Sra. M.F. y en ese sentido se exhorta al accionante de abstenerse de promover situaciones como esa que resultan inapropiadas e inaceptables dentro de las oficinas de la empresa. En este sentido, este juzgador observa que el Diccionario de la Reál Academia Española define la palabra amonestación como : ” Hacer presente algo para que se considere, procure o evite”, De modo tal que el instrumento en examen reúne a toda luces los requisitos para ser considerado como una amonestación, si embargo este Juzgador haciendo uso de la Sana Crítica y las Máximas de experiencia, observa que del referido documento se desprende la existencia de una relación, mas no así resulta suficientemente clara para demostrar el carácter de dicha relación, puesto que las amonestaciones, en el sentido propio de la palabra no devienen necesaria y exclusivamente como producto de una relación laboral, en consecuencia el presente medio de prueba a los sumo crea un indicio de una posible relación de trabajo entre los suscribientes, sin embargo resulta insuficiente para constituir plena prueba, ergo demostrar fehacientemente la existencia de una subordinación entre las partes necesario para la existencia de una relación de carácter laboral, ello al tenor de lo señalado en los artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en los artículos 78 y 10 ejusdem. Así se decide.

C) Marcados con los Nos. 04, 05, 06, 07, 08, 09 y 10, Cheques emitidos a favor del accionante.

En cuanto a los presentes instrumentos, constituyen documentos privados emanados de la accionada, ofrecidos en copia simple, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la empresa demandada. Ahora bien, de los mismos, se evidencia que la empresa emitió a favor del accionante, ordenes de pago en las siguientes fechas y montos: 16/06/2003, por Bs. 10.948.234,00; 11/08/2003 por Bs. 11.123.700,00; 06/02/2004 por Bs. 11.232.884,00; 10/03/2004 por Bs. 11.960.364; 08/03/2005 por Bs. 21.178.545,00; 09/05/2005 por Bs. 14.411.407,50 y 09/06/2004 por Bs. 12.467.958,50. En este mismo sentido, se observa que al momento de la evacuación de las referidas instrumentales, en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública, la parte accionante alega que dichos cheques corresponden a pagos mensuales y continuos a favor del demandante, por una parte, y por la otra, la representación de la empresa alega que dichos cheques no constituyen pago de salario alguno, toda vez que los mismos obedecen al canje de los puntos adquiridos por el accionante a razón de los productos comprados a la empresa, y que a pesar que los mismos fueron emitidos a nombre del ciudadano J.E.B., en otras ocasiones los cheques eran emitidos a nombre de su esposa, toda vez que los referidos puntos no se adquirían a título personal, sino a favor del código asignado por el sistema de la empresa que compartían el accionante y su esposa. Ahora bien, vista la evacuación y control de la referida prueba, se observa que los instrumentos en cuestión por sí mismos solo evidencian que la empresa efectuó el pago de cantidades de dinero a favor del accionante, mas no así cual es la causa o naturaleza jurídica de dichos pagos, en consecuencia se aprecian al tenor de lo señalado en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

D) Marcada con el No. 11, Reporte de Comisiones canceladas para el mes de Julio de 2005.

En cuanto al presente instrumento, el mismo constituye un documento privado emanado de la accionada, en el cual se desprende que el accionante recibió por concepto de comisiones por la venta dependiente de productos de la empresa, la cantidad de Bs. 11.327.628,82, tal documentales no demuestran fehacientemente la prestación personal del servicio; más por el contrario respaldan lo alegado por la accionada en cuanto a la naturaleza mercantil de la relación que unió a las partes; en consecuencia se aprecian al tenor de lo señalado en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

E) Marcados con los Nos. 12, 13, 14, 15 y 16, Reporte de Bonos cancelados en los meses de Junio, Mayo, Abril, Marzo y Enero de 2005, respectivamente.

En cuanto a los presentes instrumentos, se observa que constituyen documentos privado emanado de la accionada, de los cuales se desprende que el accionante recibió cantidades de dinero, por concepto de comisiones por la venta dependiente de productos de la empresa, en ese sentido, se observa que tales documentales no demuestran fehacientemente la prestación personal del servicio; más por el contrario respaldan lo alegado por la accionada en cuanto a la naturaleza mercantil de la relación que la unió al actor; en consecuencia, se aprecian conforme a lo señalado en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

F) Marcado con el No. 17, Reconocimiento especial otorgado al accionante, en el entrenamiento de personal de la demandada.

En cuanto al presente instrumento, se observa constituye un documento privado emanado de la accionada, que fue reconocido por la misma, del cual se desprende, que los ciudadanos J.E.B. y J.D., participaron en el entrenamiento y formación de Distribuidores Exitosos. Con respecto a dicha documental se observa que por si mismo no es capaz de crear en la convicción en este Juzgador sobre cual era la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes, por tanto se desecha. Así se establece.

G) Marcado con los Nos. 18, 18-A, 18-B, 18-C , 18-D ; 19, 19-A, 19-B, 19-C , 19-D y 20, 20-A Y 20-B, inventario de mercancía de la oficina de La Guaira, entregados el accionante;

Con respecto a estas documentales, observa quien decide que las mimas se encuentran plasmadas en el idioma ingles, en este sentido, resulta forzoso desestimar los instrumentos en examen, ello en virtud de que en la realización de los actos procesales solo podrá usarse el idioma legal que es el castellano, tal como lo establece el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 13 del Código Civil, aplicados analógicamente al presente proceso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

H) Marcadas con los Nos. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37. Fotografías;

Con respecto a los presentes instrumentos, se observa que la fotografía, es un medio de prueba libre, la cual puede ser valorada por el Juez según las reglas de la sana crítica, sin embargo en el caso de autos, resulta imperioso para quien decide, desechar los instrumentos examinados, por cuando las mismas carecen de valor ya que al momento de proponerlas, deberán ser acompañadas de otros medios de pruebas adicionales que demuestren su autenticidad, tales como la prueba testimonial y la experticia, además de todas aquellas fotografías contenidas en el Rollo fotográfico, las cuales deberían estar debidamente identificadas con sus negativos, promoverse la cámara o medios mecánicos o digitales por medio del cual se realizó la fotografía, debidamente identificada, asimismo debe identificarse el lugar y la hora en que fue tomada la fotografía que representa el hecho debatido. Así se decide.

H) Constancias emitidas por varias personas.

Con respecto a los presentes documentos que corren insertos a los folios 171 al 177, ambos inclusive, de la primera pieza del presente expediente, se evidencia que los mismos son emanados de terceros que no son parte en el presente proceso, en consecuencia debieron haberse ratificado mediante la prueba testimonial. Ahora bien, toda vez que dicha ratificación no se verificó en la oportunidad de la audiencia de Juicio Oral y Publica, en la presente causa, deviene inexorable para este Sentenciador desechar las mismas por carecer de valor probatorio. Así se decide.

En relación a los puntos “E” y “F”; Memorandun emanado de la accionada dirigido a los vendedores y los estados de cuenta y comprobantes de Pagos efectuados emitidos por el Banco Exterior, este juzgador reitera la valoración expresada en el punto anterior referido a las ordenes de pago. Así se decide.

PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL.

Con respecto a este medio probatorio, se observa que el mismo fue admitido en la oportunidad legal correspondiente, y en ese sentido, toda vez que la Sede de la empresa, lugar donde recaería la inspección solicitada, se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas del Distrito Capital, fue librada una comisión a los fines de la práctica de la misma por un Tribunal competente por el territorio, asimismo, se observa que finalmente fue comisionado el Tribunal Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se constituyó en la sede de la demandada, el día 25 de Junio de 2007. Ahora bien, del Acta que levantó el referido Tribunal, se evidencia, entre otras cosas, que se dejó expresa constancia de la incomparecencia por sí ni por medio de apoderado alguno, de la parte actora y promovente de la prueba en análisis. Así las cosas, observa este juzgador que el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es claro al señalar que en el supuesto de la incomparecencia de la parte promovente al momento de la evacuación de la prueba, se tendrá por desistida la misma, en consecuencia, deviene forzoso para este Sentenciador desestimar la presente prueba en virtud del desistimiento operado en virtud de la incomparecencia de la parte promovente en la oportunidad fijada para evacuarse la Inspección Judicial in comento. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

Se observa que la parte actora promovió en calidad de testigos a las ciudadanas: H.R., D.A.M., Itza De la Rosa, K.R.P., M.B. y F.S.C., siendo el caso que ninguna de las antes señaladas ciudadanas compareció en la oportunidad de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, dicha prueba se entiende igualmente desistida y en consecuencia nada tiene este Juzgador que valorar al respecto. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

PRUEBAS DOCUMENTALES:

A. Marcado “A”, planilla formato original de solicitud de distribución de productos de la demandada.

Dichas documentales constituyen documentos privados emanados de la accionada, sin embargo la misma no se encuentra suscrita ni por la empresa ni por el accionante, en consecuencia el presente medio de prueba a los sumo crea un indicio de las condiciones que establece la empresa en los contratos celebrados con los Distribuidores Independientes, sin embargo resulta insuficiente para constituir plena prueba, ergo demostrar fehacientemente que dichas condiciones fueron pactadas en la relación jurídica existente entre las partes contendientes en la presente causa. Ello al tenor de lo señalado en los artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en los artículo 78 y 10 ejusdem. Así se decide.

B. Marcadas de la letra “B” a la letra “O”, ejemplares en original de revistas promociónales de la empresa FOREVR LIVING.

Las presentes documentales constituyen documentos privados emanados de la accionada, reconocidos por la parte actora, constituidos por ejemplares de Revistas promociónales e la empresa, de las cuales se evidencia:

• Que los ciudadanos J.D. y E.B. fungían como encargados e la Sucursal La Guaira.

• Que los referidos ciudadanos fueron reconocidos como los “Mejores Distribuidores del Año 2001”.

• Que la empresa constantemente ofrecía premios a los Distribuidores según metas de venta y patrocinio de nuevos distribuidores, ello en v.d.s.d.v.m. utilizado por la empresa.

• Que los referidos ciudadanos fueron reconocidos con el segundo mejor distribuidor de Latinoamérica.

• Que a los fines de obtener los premios y beneficios, los Distribuidores debían cumplir con ciertas metas que son valoradas en

Puntos”.

• Que los mencionados ciudadanos fueron reconocidos como “Mejor Distribuidor del Año 2004”.

• Que se abrió una oficina en la zona de los Corales del Estado Vargas.

Dichos particulares en todo caso denotan aspectos que pueden enmarcarse dentro de una relación mercantil, más no en una laboral. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 82, concatenado con el artículo 10, ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. Marcado con la letra “P” Reporte original de Ganancias del demandante.

   Dichas documentales constituyen documentos privados emanados de la accionada, aceptado por las partes; sin embargo la misma no se encuentra suscrita ni por la empresa ni por el accionante, en consecuencia el presente medio de prueba a los sumo crea un indicio de que al ciudadano J.E.B.G., tenía el No. De distribuidor 580-000-000-876, así mismo se desprende la compra de productos a titulo personal por el accionante y las cajas de productos compradas por sus distribuidores patrocinados, así como el bono obtenido con lugar a dichas compras, todo ello correspondiente al mes de mayo de 2005, sin embargo resulta insuficiente para constituir plena prueba, de tales circunstancias. Ello al tenor de lo señalado en los artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en los artículo 78 y 10 ejusdem. Así se decide.

4. Marcado con la letra “Q” Listado original de distribuidores independientes patrocinados por el accionante.

   Dichas documentales constituyen documentos privados emanados de la accionada, sin embargo la misma no se encuentra suscrita ni por la empresa ni por el accionante, en consecuencia el presente medio de prueba a los sumo crea un indicio de que el ciudadano J.E.B.G., tenía el No. De distribuidor 580-000-000-876, así mismo se desprende la compra de productos a titulo personal por el accionante y las cajas de productos compradas por sus distribuidores patrocinados, así como el bono obtenido con lugar a dichas compras, todo ello correspondiente al mes de mayo de 2005, sin embargo resulta insuficiente para constituir plena prueba, de tales circunstancias. Ello al tenor de lo señalado en los artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en los artículo 78 y 10 ejusdem. Así se decide.

5. Marcadas “R” y “S”, originales de las planillas de solicitud de distribuidores independientes patrocinados por el demandante.

   Dichas documentales constituyen documentos privados emanados de la accionada, los cuales se encuentran suscritos por terceros quienes fueron patrocinados del ciudadano J.E.B., quien del mimo modo los suscribe en su carácter de patrocinador, en consecuencia el presente medio hace plena prueba de las condiciones contractuales establecida entre la empresa y sus Distribuidores independiente, de donde se desprende expresamente en su cláusula Cuarta (4), que “ Soy comerciante independiente en el negocio de promoción, distribución y venta de productos a consumidores. Convengo actuar como distribuidor independiente y no exclusivo de FLPV y en mantener al efecto mi propia organización calificada de promoción, distribución y venta de productos de FLPV, contando con mis propios recursos. Bajo ningún respecto seré empleado, mandatario ni representante de venta de productos FLPV…””…reconozco que las ganancias que obtenga dependerán de mi habilidad comercial y que la utilidad principal será la diferencia entre el precio de compra de los productos FLPV y el precio de venta de los mismos por mi parte, o una comisión mercantil sobre las ventas, según sea el caso…” Sin embargo , con respecto al ciudadano J.E.B., solo crea un indicio de que el mismo, en su carácter de Patrocinador de dichos terceros, tenía una relación con la accionada regida bajo las condiciones que establece la empresa en los contratos celebrados con los Distribuidores Independientes, sin embargo resulta insuficiente para constituir plena prueba. Ello al tenor de lo señalado en los artículo 116 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en los artículo 78 y 10 ejusdem. Así se decide.

6. Marcada con la letra “T”, Acta mediante la cual la ciudadana J.D. autoriza el cambio de distribuidor primario al accionante, haciendo la salvedad que el mismo posee el mismo código, de fecha 15 de octubre de 2001.

   Con respecto al presente documento, se observa que por error material no se emitió pronunciamiento alguno con respecto a su admisibilidad en la oportunidad legal para ello, no obstante se evidencia que la misma fue tempestivamente promovida por la accionada en la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, de modo tal que fue evacuada en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública, habiéndose protegido el derecho de la parte actora de ejercer el control de dicha prueba, ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, evacuada como fue la prueba, este Tribunal observa que el documento en análisis es emanado de un tercero que no es parte en el presente proceso, en consecuencia debió haberse ratificado mediante la prueba testimonial y no fue promovida la testimonial para su ratificación; y toda vez que dicha ratificación no se verificó en la oportunidad de la audiencia de Juicio Oral y Publica, deviene inexorable para este Sentenciador desechar la misma por carecer de valor probatorio alguno. Así se decide.

7. Marcada con la letra “U”, Acta mediante la cual la ciudadana J.D. autoriza el cambio de distribuidor primario al accionante, haciendo la salvedad que el mismo posee el mismo código, de fecha 15 de octubre de 2001.

   Con respecto al presente documento, se observa que por error material no se emitió pronunciamiento alguno con respecto a su admisibilidad en la oportunidad legal para ello, no obstante se evidencia que la misma fue tempestivamente promovida por la accionada en la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, por otro lado, se observa que el instrumento en cuestión, a pesar de evidenciarse del acta de inicio de la audiencia preliminar que fue consignado por la accionada, al momento de proceder a su evacuación no constaba en el expediente, de modo tal que la misma fue exhibida por la representación judicial de la accionada en copia simple y de tal modo fue evacuada en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública, habiéndose protegido el derecho de la parte actora de ejercer el control de dicha prueba, ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, evacuada como fue la prueba, este Tribunal observa que el documento en análisis constituye una comunicación suscrita por el accionante donde autoriza a la empresa a cambiar al la ciudadana J.D. como Distribuidor Principal del código 580-000-000876 de la distribución. En este sentido dicho documento hace plena prueba del hecho que el accionante conjuntamente con la referida ciudadana ejercían la titularidad del aludido código. Ello a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

8. Marcada con la letra “V”, legajo de facturas de compra, donde constan los productos que compraba el demandante para luego venderlos o distribuirlos.

   Con respecto a los presentes instrumentos, se observa que por error material no se emitió pronunciamiento alguno con respecto a su admisibilidad en la oportunidad legal para ello, no obstante se evidencia que los mismos fueron tempestivamente promovida por la accionada en la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, de modo tal que fueron evacuados en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública, habiéndose protegido el derecho de la parte actora de ejercer el control de dicha prueba, ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, evacuada como fue la prueba, este Tribunal observa que los mismos constituyen documentos mercantiles que demuestran fehacientemente que, en el ejercicio de su actividad, el demandante efectuaba la compra material de los productos, es decir, los productos le eran entregados una vez este pagaba el precio, de lo cual se desprende a todas luces una operación mercantil de compra-venta, entre el ciudadano J.E.B. y la empresa Forever Living Products Venezuela. S.R.L. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   PRUEBA DE INFORMES:

   Se evidencia que fue solicitada la prueba de informes dirigida al la Sociedad Mercantil Banco Provincia, a los fines de indicar los puntos esgrimidos en el escrito de promoción de pruebas de la accionada, una vez emitida este Tribunal libró ofició signado con el No. 144/2007, de fecha 07 de mayo de 2007, habiendo sido recibido por la referida entidad bancaria en fecha 28 de ese mismo mes y año. Sien el caso que para el momento de la celebración de la audiencia, las resultas de dicho informe no habían llegado al tribunal, en virtud de lo cual nada tiene que decir este Juzgador con respecto al medio probatorio examinado.

   PRUEBA TESTIMONIAL:

   Prueba Testimonial:

   En primer lugar, fue evacuada la testimonial del ciudadano V.L.R. quien contestó a los interrogatorios a tenor de lo siguiente:

   Respuestas a las Preguntas de la parte Promovente: Señaló que era distribuidor independiente de Forever Living y que su trabajo consistía en distribuir los productos de la empresa por derecho propio, y que la distribución consiste en que le compra productos a la empresa y los revende o le explica a personas el mecanismo de venta y como ganancia por la venta de los productos obtiene una bonificación por el beneficio de la gente o una reventa y la bonificación mediante un escalón de porcentaje que se aplica sobre el concepto de grupo, la denominación de los niveles de distribución depende de los puntajes que significa en el caso de Forever asistente supervisor, supervisor, gerente, de acuerdo al porcentaje de ventas obtenidas, la empresa le da una referencia le sugiere, pero que son trabajadores independientes, indicó que el no se encarga de la reventa sino en la captación de personas para obtener beneficios por las ventas que éstas realicen, sino se revende el producto la empresa no esta en conocimiento de cual es el destino que le dan los revendedores a los productos, señaló que la relación que tenía el señor E.B. con Forever Living era igual a la que él mantiene con la empresa, es decir, distribuidor independiente, la empresa maneja una política de ventas, todos los distribuidores trabajan a través de un código y la política de la empresa es que cuando se trata de cónyuges los dos utilizan el mismo código y que la esposa del señor Elimelec también era distribuidora independiente de la empresa y los dos utilizaban el mismo código, no tiene conocimiento si el señor Elimelec cubría los gastos de mantenimiento de una oficina en la Guaira.

   Respuestas a las preguntas de la contraparte:

   Que para comprar productos a la empresa debe indicar su nombre y su código y la empresa emite una factura, que no le rinde cuentas a Forever por la venta de la mercancía, que la compañía no puede saber si los productos que el distribuidor facturo los esta vendiendo o los esta regalando, que en su caso es consumidor de los productos, que el señor Elimelec era gerente de la sucursal de la Guaira, que no tiene a su cargo ninguna sucursal.

   Preguntas del Juez:

   Que las políticas de la empresa consiste en una tendencia macro del mercado para ayudar a la persona natural, donde grandes corporaciones necesitan de personas naturales para hacer redes la cual se hace captando gente para que se obtenga un beneficio en ambos sentidos sea como consumidores o en el caso de los revendedores a vender el producto, donde cuando se capta al mayor numero de personas para que éstas a su vez revendan el producto se va ascendiendo de rango y la bonificación va aumentando y el puntaje una vez que llega a un nivel se mantiene, para alcanzar un nivel la persona debe obtener cierto puntaje por red, donde un punto equivale a trescientos sesenta mil bolívares (Bs.360.000,00) y ello por 75 es el monto para obtener un nivel ese monto es facturado por la red a su cargo.

   Seguidamente, fue evacuada la testimonial de la ciudadana E.P.R., quien contestó a los interrogatorios a tenor de lo siguiente:

   Respuestas a las Preguntas de la parte Promovente: Dijo que era distribuidora independiente de la empresa, que compra los productos y los revende a otras personas, que compra a un precio y vende a otro y obtienen una ganancia del cuarenta y tres por ciento (43%), la ganancia depende del plan de compensación de la empresa ya que cuando compran productos viene con descuentos y al momento de la reventa la empresa no esta interesado si lo regalan o los venden, asimismo, señaló que conocía al señor J.E.B., que él precitado ciudadano tenía una relación con la empresa bajo la misma figura de revendedor, que el mismo no cumplía horarios ni rendía cuentas a la empresa en la sucursal de la Guaira, el pago que realiza la empresa se hace a través de un código de distribuidor independiente, en el caso del señor Barreto el código estaba asignado tanto a el como a su esposa.

   Respuestas a las preguntas de la contraparte:

   Señaló que no tiene ninguna sucursal de la empresa en el país, indicó que sabía que estaba encargado de la sucursal de la Guaira, que el señor Elimelec impartía charlas motivadoras de la empresa, pero que ella no asistió a ninguna, que ocupa el cargo de asistente.

   Preguntas del Juez:

   Que el señor Elimelec era encargado por el simple hecho de que vivía aquí en la Guaira y la empresa cuando una persona llega a gerente de la compañía y se abre una sucursal hay un gerente “encargado”, explicando mas detalladamente sucursal de la empresa es concebida para tener acceso mas fácilmente a los productos, la empresa asume el compromiso de alquilar un sitio poner el personal facilitar el acceso a los productos y el gerente o el encargado debe mantener cuanta cantidad de productos hay si hay un distribuidor que requiere ayuda en el aspecto de charlas u otras, facilitarlo; y a cambio el encargado no recibe nada la ganancia que obtiene es que cuando una persona se quiere afiliar para vender sus productos obtiene una ganancia por las ventas que realiza esa persona.

   Posteriormente fue evacuada la testimonial del ciudadano R.T.C., quien contesto a los interrogatorios a tenor de lo siguiente:

   Preguntas de la parte Promovente:

   Manifestó que era distribuidor independiente de Forever desde hace nueve (09) años, la relación con la empresa es la siguiente: yo compro los productos de Forever, la empresa me los vende a mi y yo se los entrego a una tercera persona y por eso se obtiene una ganancia, los distribuidores respetan las políticas de la compañía y firman un contrato de distribución y deben seguir las políticas de la compañía para no perder el código que les otorga la empresa para poder realizar las ventas, la empresa no hace ningún tipo de seguimiento a las ventas de los productos, y la ganancia que ellos obtienen es un porcentaje del valor del producto, por ejemplo, si compra el producto en treinta mil bolívares (Bs.30.000,00) lo venden en cuarenta y ocho mil (Bs.48.000), la empresa otorga una escala de ingreso por la venta de productos, conoce que el señor E.B. era distribuidor de la compañía, igualmente, que la empresa tiene ocho (08) sucursales a nivel nacional, las sucursales operan como la oficina principal, si el distribuidor no puede trasladarse a Caracas realiza sus compras en las sucursales de la ciudad donde se encuentre, que tenía conocimiento que el señor E.B. estaba encargado de la sucursal de la empresa en la Guaira y las tareas que brinda el gerente es de apoyo a la zona y por ese apoyo la compañía le da un beneficio económico por atender la sucursal, manifestó que esta a cargo de una sucursal en la ciudad de Valencia, que su función es apoyar a la gente, la compañía les otorga una bonificación especial por la venta de productos que se realice en esa zona, señaló que la denominación del cargo se obtiene a través de una red de crecimiento, es decir, que a través de las personas que se vayan captando para las ventas y el volumen de ventas, el gerente es una especie de premio que da la compañía por el volumen de ventas y las personas captadas, aclarando que se llega al escalafón de gerente por lo antes indicado, pero el gerente sigue siendo un distribuidor de la empresa, es una gratificación que otorga la empresa, indicó que imparte charlas de motivación a nuevos distribuidores sin que la empresa le haga un pago por ello, que a todos los distribuidores se les pagaba a través de un código y que el señor Elimelec compartía el código con su esposa.

   Respuestas a las preguntas de la contraparte:

   Que la empresa forever les da a los encargados de las sucursales un apoyo para el pago del canon de arrendamiento por brindar apoyos a las redes, indicó que no ha estado a cargo de una sucursal de la empresa como empleado de la compañía, señaló que el señor E.B. desempeñaba el cargo de Gerente Soaring, que para poder acceso al código a través del cual reciben los pagos deben seguir las directrices de la empresa que se evidencian en las políticas de la misma, que tenía conocimiento que el señor Elimelec tenía una oficina de la Guaira, que para tener una oficina la empresa exige que los distribuidores deben tener un cierto de porcentaje en puntos para poder montar la oficina que imagina que el señor Elimelec contó con la ayuda de Forever, que la empresa Forever es una compañía que vende de contado los distribuidores pagan la mercancía de contado y la política es que primero se deposita el dinero a nombre de Forever y luego del pago se entrega los productos a los distribuidores.

   Preguntas del Juez:

   La ayuda económica que da la empresa por oficina es de dos (02) dólares por punto de acuerdo a las ventas y se evidencia en el recibo de pago que da la empresa, la empresa exige como condición para montar una sucursal que en el sector haya un numero considerable de clientela, al principio se exigía doscientos (200) puntos mínimos mensuales de ventas y luego lo bajaron a cien (100) puntos mensuales multiplicado por trescientos cincuenta mil bolívares (Bs.350.000,00).

   De las referidas testimoniales, a juicio de quien aquí decide, se evidencia que los testigos son contestes en afirmar que son distribuidores independientes de la accionada, que no están subordinados a ninguna persona en la empresa, que los ingresos que perciben son beneficios por las ventas que efectúan, que éste beneficio consistía en que compraban los productos a un precio y los vendían a otro superior al inicial, que no cumplen un horarios determinado impuesto por la empresa y que el quantum de lo que perciben viene determinado por el monto de las ventas que cada uno de ellos realice y por las ventas que efectúen las redes a su cargo, asimismo, que para poder ser distribuidores independientes de productos de la empresa necesitaban un código, que la empresa no ejercía ningún tipo de supervisión sobre el destino de sus productos y que los niveles jerárquicos en la empresa estaban condicionados al volumen de ventas que realizaran las redes a su cargo lo cual a su vez se representaba en puntos que a su vez tenían un valor en bolívares y de acuerdo a los puntos vendidos en un mes se alcanzaban los niveles jerárquicos en la compañía. Asimismo, son contestes en afirmar que su carácter de vendedores independientes, es idéntico al que tenía el ciudadano J.E.B. en la empresa y que sus pagos los realizaba la empresa a través de una cuenta bancaria a nombre de cada uno de ellos. De igual forma, que era la empresa quien facturaba y ellos compraban los productos de contado a la empresa y los revendían; y que los cheques de los cobros venían a nombre de la empresa. Siendo ello así, a juicio de este juzgador, tales deposiciones le merecen fe, toda vez que no se evidenció interés alguno en favorecer a alguna de las partes, fueron espontáneas, concretas y no provienen de personas que se encuentren inhabilitadas para rendir testimonio conforme a la Ley. En consecuencia, se aprecian al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que demuestran que entre la empresa y lo que ella denomina “vendedores Independientes”, los que existen son relaciones de carácter mercantil, toda vez que no se evidencian los elementos configurativos de una relación laboral. Así se decide.

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

   Ahora bien, el Tribunal en la oportunidad de la audiencia oral y pública haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a interrogar a las partes en los siguientes términos:

   Preguntas a la parte accionante:

   Que inicialmente comenzó por las ventas y que a medida en que fue desarrollando su liderazgo dentro de la empresa la compañía le fue asignando responsabilidades que ya no eran de simple distribuidor como por ejemplo el de ir a nivel nacional a hacer reconocimiento a las personas que alcanzaban los niveles la compañía lo designaba para esto, además que indicó que fue el número uno de la compañía por mas de cinco años, la compañía contrato una oficina en un centro comercial en los corales y le encargaron de esa oficina la compañía amobló esa oficina, y era una oficina de ventas y una oficina de entrenamiento, manifestó que tenía llaves de la oficina que cumplía un horario, que la oficina se equipó con inmobiliarios y productos que sumaban mas de doscientos millones de bolívares y que el no tiene en sus cuentas esa cantidad de dinero para comprarle los productos a la compañía, ellos cedían ese inventario y le dieron un talonario de facturas con el nombre de la empresa y su RIF, los cuales utilizaba para facturar a las personas que compraban allí, fuera de su grupo de organización o no, que alcanzo niveles de gerente, pero al mismo tiempo gerenciala la oficina de la Guaira y actuaba en nombre de la empresa e incluso para dar créditos con la autorización de la empresa a nombre de la empresa y antes del cierre de mes venían con Vaucher o cheque a nombre de la compañía y el accionante le hacía una factura original a nombre de Forever a nombre de ellos, en las instalaciones de Forever en Caracas deben reposar los libros de contabilidad donde consta que todas las facturas de la sucursal de la Guaira están firmadas por el accionante y los depósitos de banco los hacia el mismo y al final de mes hacia un inventario a diferencia de las personas que han expuesto las demás personas no tenían oficinas ellos buscan personas los afilian los enseñan a vender, pero no es comparable con la responsabilidad que le devengo la empresa y tuvo reconocimientos a nivel nacional, su concepto es que tenía responsabilidades que no tenían los distribuidores y hacia trabajos de empleado de la compañía, el motivo por el termino su relación con la empresa fue porque la compañía fue creciendo a nivel nacional la compañía fue quedándose corta a las expectativas de crecimiento la gente del interior del país lo llamaba para comunicar sus quejas y como mejor distribuidor le reclamaban y no le daban respuesta para mejorar la logística de crecimiento de la empresa y no estaba conforme porque no se le reconoció el rol paralelo de empleado, además que en dos ocasiones en conferencias internacionales donde se hacían convenciones le planteo al gerente de Latinoamérica que la compañía estaba quedando mal porque no estaba tomando la precaución del crecimiento y la última vez que hizo la acotación y comunicó que la Administración de la compañía en Venezuela no servía y eso trajo como consecuencia que el Director de la compañía el señor J.V. tomó represalias en su contra y su ambiente de trabajo no era agradable y decidió renunciar a sus funciones tanto en la distribución y en su trabajo a la oficina y le dijo a su ex esposa que guardara los productos y preguntó a la empresa que iba a hacer con los productos y el inmobiliario si los tiene bajo su poder. La situación que se suscitó con el administrador se sintetiza en que su ambiente de trabajo se volvió hostil, la oficina de la Guaira duró aproximadamente cinco años. Asimismo, que la oficina estuvo abierta hasta que el se fue de la empresa en enero de 2006, y las acotaciones que no vienen al caso los demás son problemas personales al momento que yo renuncio y mi ex esposa se queda con el código y con todo lo que generaban las comisiones.

   Preguntas a la parte accionada:

   Indicó que llegó en el año 1998 a Venezuela y su trabajo fue montar la oficina, la primera persona que contacta para el negocio fue el señor V.B. después de él, Elimelec y su esposa Yenifer que llegaron a la compañía en el año 1999, el señor Elimelec fue el líder más grande como distribuidor y parte de su liderazgo lo obtuvo de su persona, creció la sucursal de La Guaira y en agosto de 2002 y se cerró en agosto de 2004, indicó siempre tuvieron problemas de pareja una de las cláusulas de la compañía reza que si una pareja casada se divorcia en la sentencia de divorcio tiene que decir a quien le corresponde el código de la organización y él le recomendó que se quedará con la red y al momento de divorciarse el señor Elimelec no se menciona en su sentencia de divorcio a quien le correspondía la red de Forever, y ella se quedó con el código y el se descontinuó, es decir, debió comenzar de cero. La oficina de la Guaira se cerró pues al pelear ellos las ventas bajaron y no tenían a quién vender, pues se alteró la armonía de la organización. La oficina de la Guaira opera al igual que todas las redes en algunos casos ellos montan las oficinas y en otros casos el gerente que mas vende se encarga de eso o en otros casos la empresa da un apoyo, el señor Elimelec dice que el tenía otras obligaciones que otros no tienen lo cual no es cierto su única es obligación es recibir su bonificación de grupo y si no enseña a la gente no recibía nada y lo que dijo de que iba a esperar los contenedores lo hizo también como lo hacen otros distribuidores para ayudar.

   MOTIVA

   Ahora bien, la defensa central de la parte demandada radica en la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, es decir, la existencia de una relación de derecho común, donde el demandante en su condición de vendedor de los productos que la empresa vendía y distribuía, percibía una comisión por las ventas efectuadas.

   Asimismo, por consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a este Juzgador determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente.

   Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las consideraciones supra esgrimidas, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica en comento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

   En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

   …omissis…

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   ‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

   …omissis…

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (...)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3. Forma de efectuarse el pago (...)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Ahora bien, este Juzgador, en acato al criterio Jurisprudencial antes expuesto, pasa a aplicar al caso concreto el referido “Test de la laboralidad” y tal efecto observa:

   1. Forma de determinar el trabajo:

      En el presente caso, el accionante tenía asignada la zona del estado Vargas, hasta el punto que tenía una oficina llamada “Sucursal La Guaira”, la cual no se encontraba subordinada de modo alguno a la empresa Forever Living Pruducts Venezuela, siendo el caso que, tal como quedó demostrado mediante la prueba testimonial, dicha empresa solo aportaba una ayuda al mantenimiento de la referida oficina, que se autorizó a abrir al accionante en virtud del gran volumen de ventas que este y sus distribuidores patrocinados realizaban, todo ello en v.d.S.d.V.M., usado por la empresa y plenamente admitido por el accionante, más era el quien escogía a sus clientes o potenciales compradores, para venderles la mercancía que adquiría vendía la empresa, más no se demostró que era la empresa quien decidía a quien se le vendía o no.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo:

      En cuanto al tiempo y condiciones de trabajo, era el accionante quien de manera unilateral decidía, cuándo y cómo, realizaba su actividad de vendedor, ya que como quedo suficientemente probado, los Distribuidores Independientes de la accionada, adquieren los productos para su posterior distribución, la cual es por su propia cuenta y nada establece la accionada con respecto a jornada alguna que debe cumplir el distribuidor en su ejercicio; todo quedaba a su libre albedrío en cuanto a este aspecto.

   3. Forma de efectuarse el pago:

      En cuanto al pago, se observa que en el caso de autos el trabajador, obtenía beneficios provenientes de dos vertientes a saber: En primer lugar, obtenía una ganancia producida por la diferencia de precio entre la cual compraba los productos a la empresa y el que colocaba para la venta a terceros, fueran o no sus distribuidores patrocinados, lo cual ocasionaba un excedente a favor del Distribuidor que efectuaba la venta, es decir, el Ciudadano J.E.B., por una parte, y por la otra , como ha quedado demostrado, mediante los indicios cursantes a los autos, concatenados con las testimoniales depuestas, obtenía como producto de la compras de productos de la empresa, a titulo personal y de las compras efectuadas por sus distribuidores patrocinados, una bonificación que la empresa reflejaba como “puntos”, los cuales tenían distintas utilidades, entre las cuales están: a) Por la acreditación dichos puntos, al ser traducidos en bolívares servían para obtener descuentos en la nueva compra de productos, los cuales devenían en una mayor utilidad para el Distribuidor en su posterior reventa. B) Dichos puntos, también sirven a los distribuidores para obtener otra denominación o peldaño, en la escala de Distribuidores de la empresa, lo que se traduce en mayores porcentajes mientras mas alto se encuentra en el escalafón, ello en virtud del sistema de ventas “Multinivel”, empleado por la accionada. C) finalmente, con la acumulación de dichos “puntos” los distribuidores pueden hacerse acreedores de los incentivos o premios ofrecidos por la empresa para aquellos que cumplan con determinadas metas. Asimismo se observa que el accionante no tenía limitación alguna para realizar la venta de otros productos distintos de los ofrecidos por la accionada si así lo consideraba, toda vez que su carácter de vendedor de la demandada no revestía exclusividad alguna. En virtud de lo cual este Juzgador haciendo uso de la Sana Crítica y de las Máximas de Experiencia, forzosamente debe concluir que ha quedado plenamente demostrado que las cantidades de dinero recibidas por el accionante, tenían carácter de comisiones mercantiles y no de salario.

   4. En cuanto a la supervisión y control disciplinario.

      En este aspecto, quedó evidenciado que el accionante tenía absoluta libertad de decidir como realizar su actividad de Distribuidor independientes, habiendo alcanzado el renglón de “Gerente Soaring”, y no tenía limitación alguna para realizar la venta de otros productos distintos de los ofrecidos por la accionada si así lo consideraba, toda vez que su carácter de Distribuidor independiente de la demandada no revestía exclusividad alguna. De otra parte, se observa que ciertamente se desprende del cúmulo probatorio una comunicación mediante la cual la empresa hace una “Amonestación” al accionante, sin embargo en virtud de las aludidas consideraciones al momento de la valoración de dicho instrumento, este Juzgador concluye que la misma es insuficiente para determinar la existencia de la subordinación como requisito esencial de existencia de una relación de trabajo.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales, etc.

      En este aspecto, tratándose de un vendedor, se evidenció que el accionante realizaba su actividad trasladándose personalmente hasta sus potenciales clientes, efectuando las “charlas motivadoras”, a los fines de promover la venta de productos de la empresa y la captación de nuevos distribuidores para ser patrocinados; de allí que la empresa sólo se limitaba a entregarle los productos que el accionante producto de la operación mercantil efectuada.

   6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria.

      Las ganancias del demandante, venían determinadas, como antes fue referido, como producto de la diferencia entre el monto en el cual adquiría los productos y el precio de su reventa, por una parte y por la otra, como producto de los Bonos “puntos” acumulados con ocasión de la compra de productos a título personal y las compras efectuadas por los sus distribuidores patrocinados. Quedando plenamente entendido que la empresa una vez efectuada la venta de los productos al accionante, tal como quedo plenamente demostrado, nada tiene que ver con las ganancias o perdidas de las cuales pueda ser titular el distribuidor, toda vez que la transmisión de los productos desde la empresa hacia sus distribuidores, se hace a través de una venta de carácter mercantil y por tanto los distribuidores asumen las ganancias o pérdidas que devengan del ejercicio de la reventa o distribución de dichos productos que son de su propiedad. En cuanto a la regularidad en el trabajo y la exclusividad, se evidenció que el accionante decidía a quién, cómo y cuándo realizaba su actividad como Distribuidor y tal actividad no implicaba una exclusividad de su parte para con la empresa demandada.

   7. La empresa, es una sociedad mercantil dedicada a la producción, venta y distribución de productos cosméticos derivados de la sábila, que se encuentra en plena actividad productiva y comercial; y por ende realiza y lleva su actividad administrativa como toda empresa comercial.

   8. La Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, sólo constató este juzgador que el demandante realizaba su actividad personalmente, asumiendo todos los riesgos y sus propios medios.

   9. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      Se observa que en caso de autos, que al mes de octubre del año 2005, el ciudadano J.E.B. devengaba, por concepto de comisiones un promedio mensual de ONCE MILLONES DOS MIL SETECIENTOS CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 11.02.714,80), ello sin tomar encuentra lo obtenido por concepto de la utilidad proveniente de la diferencia en los precios de compra y distribución o reventa de los mismos, lo que a todas luces representa una suma de dinero, excesivamente superior, al salario que pueda devengar empleado alguno efectuando las funciones de venta pura y simple.

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Se observa que planteadas como han quedado las circunstancias en que se dio la prestación del servicio, se observa que no existía una relación de subordinación entre las partes, ya que como fue anteriormente referido, la prestación del servicio no estaba sujeta a ningún tipo de instrucciones sobre la forma de ejecución de la actividad. Por otro lado, se observa que tampoco estaba presente el elemento de la ajenidad, toda vez que una vez que el accionante adquiría y pagaba los productos, este asumía los riesgos ganancias que pudieran resultar de su actividad. Finalmente observa este Juzgador que los contratos de trabajo son de carácter “intuito personae”, de modo tal que dicho carácter personalísimo, implica que el trabajador debe prestar sus servicios de manera personal no pudiendo sustituir sus funciones en un tercero, ahora bien, de un exhaustivo estudio de las declaraciones depuestas tanto por los testigos evacuados, como por las partes, se ha creado elementos suficientes de convicción en este Juzgador para considerar que ciertamente los ciudadano J.E.B. y J.D., en virtud del lazo nupcial que los unía, trabajaban conjuntamente en la distribución de los productos, cuyas ganancias por concepto de comisiones mercantiles, se le imputaban al Código 580-000-000-876, indistintamente de cual de los dos efectuara la venta o patrocinara a un determinado distribuidor que efectuara la venta. Así mismo, se observa que el cargo de “Gerente Soaring” fue alcanzado en virtud de los puntos acumulados en dicho código, extensivo a ambos titulares del mismo, mas no a título personal. En este sentido, se evidencia a todas luces que ambos ciudadanos constituían una sociedad y por ende no podría considerarse que de modo alguno hubo una prestación de servicio de carácter personal.

      Del Test de Laboralidad y de las declaraciones de las partes, concluye este Juzgador, no obstante las restantes consideraciones expuestas en este fallo, que la relación que unió a las partes no fue de naturaleza laboral sino mercantil; y siendo ello así, la accionada a juicio de este Juzgador, logró demostrar la relación mercantil que le unió con el señor J.E.B.; lo cual obliga a concluir que deviene improcedente la pretensión del actor, por lo que ineludiblemente la demanda incoada deberá ser declarada sin lugar y así se expresará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

      En este mismo sentido se observa que resuelto como ha sido el fondo de la controversia en relación a la empresa co-demandada, encontrándose que la misma ha logrado demostrar que la relación que existió entre las partes era de naturaleza mercantil, es necesario concluir, que por la naturaleza de los alegatos expuestos por la accionada, en el sentido que se demanda solidariamente al ciudadano R.G.M.P. , en su carácter de propietario de la empresa FOREVER LIVING PRODUCTS S.R.L., en base a los mismos argumentos libelados, se evidencia que a pesar de que el referido co-demandado no promovió medio probatorio alguno, uno de los principios rectores de nuestro derecho probatorio, como lo es el de la comunidad de la prueba establece que las pruebas pertenecen al proceso y su mérito o resultado es independiente del inveteres de la parte que las promueve. Así las cosas, tal como fue ut supra señalado, la incomparecencia del referido ciudadano a la prolongación de la audiencia preliminar, causó la consecuencia jurídica de la presunción de la admisión de los hechos con carácter relativo, en el entendido que dicha relatividad consiste en el hecho que tal presunción puede ser desvirtuada de evidenciarse la ilegalidad de la acción o si el demando lograra probar algo que le favorezca. En este mismo sentido observa este Sentenciador que el maestro patrio I.M.R. ha señalado en la obra de su co-autoría “DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO”, Pag. 193: “... además el juez debe valorar el Principio Constitucional de la Realidad sobre las Formas o apariencias y a su vez aplicar el principio de legalidad de las formas procesales siendo que el artículo 150 de la LOPT establece “Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación a los hechos planteados por la parte demandante , en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante…”, por tanto para que el juez descifre si en verdad esa petición es o no contraria a Derecho, tendrá que analizar lo alegado, así como las pruebas promovidas por las partes…” . Criterio este que es compartido por quien aquí decide y en tal sentido observa, que del acervo probatorio aportado por las partes se evidencia a todas luces que la relación existente entre accionante y accionados no era de naturaleza laboral, y por consiguiente es evidente que la petición de demandante no procede en cuanto a Derecho se refiere, por no tratarse de un conflicto judicial del trabajo, y quedo alegado y probado en autos que efectivamente el actor nunca trabajó para los co-demandados, entonces mal podría ser condenado el ciudadano R.G.M.P., en su carácter de propietario de la empresa co-demandada a cancelar unos pasivos laborales devenidos de una inexistente relación laboral, como consecuencia de su ya referida incomparecencia en la oportunidad de celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, siendo el caso que el principio de realidad sobre las formas o apariencias, establecido en el artículo 89.1 de nuestra Carta Magna debe ser aplicado no solo para vincular a una persona natural con otra persona jurídica, sino para todos los casos que resulte pertinente, tal como lo es en el caso de autos para demostrar que la relación no era laboral sino mercantil. En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Caso (VEPACO) estableció:

      omissis… mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demandada por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…

      Finalmente, en atención al precitado criterio que resulta vinculante en la presente causa a tenor de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en concordancia con las consideraciones antes señaladas, deviene inexorable para este Juzgador concluir que ha quedado plenamente probado, en virtud del principio de la comunidad de la prueba que la pretensión del actor en relación al ciudadano R.G.M.P., es contraria a derecho por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, ergo dicho co-demandado ha logrado desvirtuar la presunción iuris tantum, que había operado en su contra en relación a la admisión de los hechos y por tanto resulta forzoso declarar sin lugar la acción intentada en su contra y así se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

      DISPOSITIVA

      En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano, J.E.B.G., ya identificado, contra los CO-DEMANDADOS “FOREVER LIVING PRODUCTS S.R.L.” y ciudadano R.G.M.P., antes identificados; por cobro de Prestaciones Sociales. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, seis (06) de agosto de dos mil siete (2007).

      Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación

      EL JUEZ.

      Abg. F.J.H.Q.

      LA SECRETARIA.

      Abg. N.M.

      En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.).

      LA SECRETARIA.

      Abg. N.M..

      WP11-L-2006-000270

      FJHQ/AS/nm