Decisión nº 28 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución19 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente
PonenteGustavo Villalobos
ProcedimientoPrivación De Guarda Y Custodia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 7376.

Sentencia N°: 28

Demandante: ciudadana E.M. de Quintero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.296.219.

Apoderados judiciales: abogados C.V.M. y E.L.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 57.136 y 10.338, respectivamente.

Demandados: ciudadana Marelvis A.H., colombiana, mayor de edad, titular del certificado de naturalización No. 663476 y ciudadano C.D.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.009.253.

Abogado asistente de la demandada: M.P., Defensor Público Décimo Séptimo (17°).

Niña: X, de once (11) años de edad.

Motivo: Privación y atribución de Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza).

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Privación y atribución de Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza), intentada por la ciudadana E.M. de Quintero, ya identificada, en contra de la ciudadana Marelvis A.H., ya identificada, y de su hijo C.D.E.M., ya identificado, en relación con su nieta, la niña X.

Narra la parte actora que desde el 26 de junio de 1998, la ciudadana Marelvis A.H., le entregó a la niña X, quien es su nieta, por cuanto es hija de su hijo C.D.E.M., y desde entonces la niña vive bajo sus cuidados, en su hogar, conformado por ella y su esposo A.Q..

Que desde ese momento la ciudadana Marelvis A.H. nunca más se ha ocupado de su hija, solamente de vez en cuando se aparece por su casa escandalizando, tirando piedras, botellas, etc., que la última vez rompió los vidrios de la ventana y tuvo que llamar a la policía.

Que la ciudadana Marelvis A.H. vive en distintos lugares, sin rumbo fijo y no tiene estabilidad y las pocas veces que ha ido en siete años, había visto a la niña y conversado con ella, pero con lo que pasó la última vez, la niña está renuente a que se le nombre a su mamá y cuando lo hacen se pone a llorar y dice que no venga, que no la quiere ver.

Que la niña se ha criado con sus abuelos, estudie en una escuela privada, tiene todo lo que necesita material y espiritualmente, todo costeado por ella, porque su hijo y padre de la niña no vive con ella y tampoco se ha ocupado nunca de la niña ni material ni espiritualmente.

Que está muy preocupada porque desde la última vez que la progenitora apareció y armó el referido escándalo, ha quedado muy nerviosa porque cree que ella se la va a llevar y teme que la mamá vuelva con otro de sus escándalos, porque sólo lo hace dos o tres veces al año cuando se acuerda de que tiene hija, pero no va a conversar, a llevarle algún regalo o comida sino a gritar desde el frente y lanzar todo lo que tenga a su alrededor, y es eso lo que le lleva a temer por su destino.

Que la desorganización de la progenitora y la despreocupación del progenitor, le llevan a plantear la necesidad de privarlos de la guarda y custodia a ambos y solicita que la misma le sea otorgada, ya que ella le asegura bienestar, salud. Así mismo, solicita que se le otorgue provisionalmente la guarda y custodia de su nieta.

Por auto dictado en fecha 17 de enero de 2006, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose sólo la citación de la ciudadana Marelvis A.H., antes identificado, la elaboración de un informe social, la elaboración de un informe psicológico y notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 02 de febrero de 2006, fue agregada a las actas la notificación de la Fiscal Especializa.T.S. (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.

Mediante diligencia de fecha 13 de febrero de 2006, la parte actora otorgó poder a los abogados en ejercicio C.V.M. y E.L.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 57.136 y 10.338, respectivamente.

En fecha 28 de noviembre de 2006, se agregó a las actas del presente expediente boleta donde consta la citación de la ciudadana Marelvis A.H..

Mediante diligencia de fecha 01 de diciembre de 2006, la parte actora dejó constancia que siendo el día y hora fijados por este Tribunal para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, el mismo no pudo realizarse debido a la incomparecencia de la parte demandada. De actas se evidencia que la progenitora no contestó la demanda.

Por medio de escrito de fecha 06 de diciembre de 2006, la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas por este Tribunal mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006.

Mediante auto de fecha 24 de mayo de 2007, el abogado G.A.V.R. se avocó al conocimiento de la presente causa en virtud de su designación como Juez Unipersonal No. 3 temporal de esta Sala de Juicio.

A través de auto de fecha 18 de septiembre de 2007, se ordenó la comparecencia de la niña X, a los fines de que fuere escuchada su opinión, quien compareció ante este Despacho en fecha 01 de octubre de 2007.

En fecha 18 de octubre de 2007, fue agregada a las actas la notificación de la Fiscal Especializa.T.S. (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, quien emitió su opinión en relación a la presente causa mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2008.

En fecha 14 de abril de 2008, fue agregada a las actas la notificación de la Fiscal Especializa.T.S. (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, quien emitió su opinión en relación a la presente causa mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2008.

Por medio de diligencia de fecha 05 de junio de 2008, la ciudadana Marelvis A.H., en su carácter de madre biológica de la niña de autos, expuso que la abuela paterna de su hija siempre le ha negado el derecho de estar y ver a la niña, por lo cual solicitó que se fijara un régimen de visitas para poder compartir con la niña y que ésta pudiese asimismo compartir con su familia materna.

En fecha 15 de julio de 2008, se llevó a cabo un acto conciliatorio en presencia de Juez entre las partes del presente juicio, quienes acordaron un régimen de convivencia familiar para la parte demandada en relación con la niña de autos mientras se tramitaba el juicio, el cual fue aprobado y homologado por este Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de julio de 2008.

En fechas 04 de agosto de 2008 y 25 de febrero de 2009, respectivamente, compareció ante este Despacho la niña X, quien manifestó su opinión en ambas oportunidades.

A través de acta de fecha 14 de diciembre de 2009, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados por este Tribunal para llevar a cabo un acto conciliatorio en presencia del Juez entre las partes del presente juicio, aun cuando las partes estuvieron presentes no fue posible llegar a ningún acuerdo.

Mediante auto de fecha 19 de enero de 2010, se ordenó la comparecencia de la niña X, a los fines de que fuere escuchada su opinión, quien compareció ante este Despacho en fecha 27 de enero de 2010, y expuso: “Yo vivo con mi mamá Elizabeth desde los diecisiete (17) días de nacida, lo que me han dicho es que cuando yo nací estaba enferma entonces Marelvis me dejó en casa de mami Elizabeth para que ella me cuidara y después no fue más a verme, ahora que estoy grande y estoy bien Merelvis me está buscando, mi papá vive en la misma casa que yo, él antes viajaba mucho por su trabajo pero ahora no es así, él está siempre en Maracaibo y lo veo siempre, mi relación con él es buena, casi siempre está trabajando pero a veces me lleva a su trabajo, yo se que mi mamá es Marelvis pero a ella la he visto muy poco y desde que una vez llegó a la casa de mami Elizabeth diciendo cosas y tirando piedras yo le tengo miedo, a Marelvis le dieron permiso para que me fuera a buscar los días domingos pero sólo salí con ella una vez, ella me llevó a la playa y me metió con la ropa que cargaba puesta, sé que tengo dos (2) hermanos por parte de Marelvis, uno tiene doce (12) años y otro tiene siete (07), yo los conozco pero casi no comparto con ellos, siento miedo en irme con Marelvis porque ella es violenta cuando se pone brava, la última vez que vi a Marelvis fue el tres (3) de enero de este año, ella me llevó para S.R. que había algo de san benito, no me gustó ir para allá porque ella estaba bailando por su lado mientras yo me quedé en una esquina sola viendo todo, yo quiero quedarme viviendo con mami Elizabeth, no me gustaría tener que visitar a Marelvis porque cuando estoy con ella me dan muchos nervios porque siento que ella puede hacerme algo o pegarme por como se pone de violenta, si obligatoriamente me tengo que ir con ella a visitarla me gustaría que esas visitas fueran en un lugar tranquilo, pueden ser en su casa pero no quiero que cuando ella vaya a buscarme en casa de mami Elizabeth le diga groserías o le grite, quiero que Marelvis respete a mami Elizabeth porque ella es quien me ha cuidado siempre, también sería bueno que su comportamiento fuera distinto y que no fuera tan violenta así yo no me pondría nerviosa cuando estoy con ella, me gustaría que alguien pudiera ayudar a Marelvis a controlar su rabia y que no sea tan violenta, así me sentiría mejor cuando tenga que irme con ella, pero no quisiera irme todos los domingos sino a veces solamente”.

II

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

Consta en los autos que la niña X, acudió en varias oportunidades a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído. Específicamente lo hizo los días 01 de octubre de 2007, 04 de agosto de 2008, 25 de febrero de 2009 y 27 de enero de 2010.

Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por la niña X, deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia y así se hace saber.

Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal que el presente juicio se inició con ocasión a la demanda de privación y atribución de la Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza según la LOPNNA (2007), intentada por la ciudadana E.M. de Quintero, en contra de los ciudadanos Marelvis A.H. y C.D.E.M., quienes son los progenitores de su nieta, la niña X.

Alega la demandante que desde el 26 de junio de 1998, la ciudadana Marelvis A.H., le entregó a la niña X, quien es su nieta, por cuanto es hija de su hijo C.D.E.M., y desde entonces la niña vive bajo sus cuidados, en su hogar, conformado por ella y su esposo A.Q.. Que desde ese momento la ciudadana Marelvis A.H. nunca más se ha ocupado de su hija, solamente de vez en cuando se aparece por su casa escandalizando, tirando piedras, botellas, etc., que la última vez rompió los vidrios de la ventana y tuvo que llamar a la policía.

Que la ciudadana Marelvis A.H. vive en distintos lugares, sin rumbo fijo y no tiene estabilidad y las pocas veces que ha ido en siete años, había visto a la niña y conversado con ella, pero con lo que pasó la última vez, la niña está renuente a que se le nombre a su mamá y cuando lo hacen se pone a llorar y dice que no venga, que no la quiere ver.

Que la niña se ha criado con sus abuelos, estudie en una escuela privada, tiene todo lo que necesita material y espiritualmente, todo costeado por ella, porque su hijo y padre de la niña no vive con ella y tampoco se ha ocupado nunca de la niña ni material ni espiritualmente.

Que está muy preocupada porque desde la última vez que la progenitora apareció y armó el referido escándalo, ha quedado muy nerviosa porque cree que ella se la va a llevar y teme que la mamá vuelva con otro de sus escándalos, porque sólo lo hace dos o tres veces al año cuando se acuerda de que tiene hija, pero no va a conversar, a llevarle algún regalo o comida sino a gritar desde el frente y lanzar todo lo que tenga a su alrededor, y es eso lo que le lleva a temer por su destino.

Que la desorganización de la progenitora y la despreocupación del progenitor, le llevan a plantear la necesidad de privar a los ciudadanos Marelvis A.H. y C.D.E.M., de la guarda y custodia (a ambos) y solicita que la Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza), le sea otorgada, inclusive solicita que se le otorgue provisionalmente la Guarda y la custodia de su nieta.

Ahora bien, a.e. las actas que conforman el expediente y la pretensión de la parte actora, cual es, según la calificación jurídica dada en el libelo de la demanda, que se prive a los ciudadanos Marelvis A.H. y C.D.E.M., de la Guarda de la niña X y que le sea otorgada o atribuida; este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda en los términos que ha sido planteada y tramitada, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).

El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia, principalmente del padre y de la madre, así como, el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

(subrayado del Tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento.

En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

Entre estos derechos consagra:

Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

.

Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo Primero: Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible”.

Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

De esta forma, se debe precisar que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primario de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en su familia de origen, la cual de acuerdo con el contenido de los referidos artículos 75 de la CRBV y 26 de la LOPNNA (2007), siempre debe tenerse en cuenta como la primera opción para el ejercicio de este derecho y solamente cuando ello sea imposible, bien sea porque se desconozca su ubicación o porque no ofrezca el ambiente de seguridad necesario para el resguardo y protección de los derechos humanos fundamentales, surge entonces como segunda opción la familia sustituta, entendida ésta como aquella que, si ser la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente privado de forma permanente o temporal de su medio familiar de origen.

En el caso en estudio, resulta innegable que la niña X, de once (11) años de edad, tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y sólo en el caso de que “…ello sea imposible o contrario a su interés superior…” tendrá derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. Para este Tribunal, la expresión “…de conformidad con la ley” se refiere a que la solicitud sea tramitada por el órgano y la autoridad competente, a través del procedimiento previsto en la ley, por los supuestos de procedencia y que se garanticen los principios fundamentales.

II

DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

(Subrayado y negritas del Tribunal).

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento (...)

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

(subrayado y negritas del Tribunal).

Del contenido de estas normas se evidencia que la el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, antes Guarda en la LOPNA (1998), le corresponde es al padre y a la madre, por lo tanto sólo a ellos les reconoce la ley legitimación activa para demandar su privación, atribución, modificación o restitución, según sea el caso.

En este sentido, en la sentencia dictada en fecha 02 de diciembre de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso D.Q.D. contra la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente 02-1288, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en cuanto a la legitimación activa de una tía para demandar la privación de la Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza, se estableció lo siguiente:

La Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que conoció en primera instancia constitucional, declaró terminado el procedimiento por cuanto la parte actora no asistió a la audiencia oral y pública. Sin embargo, la precitada Corte ordenó la reposición de la causa al estado de que se iniciase el procedimiento contencioso en materia de colocación familiar (artículo 450 y ss.), por cuanto el mencionado juicio se estaba desarrollando por el procedimiento de guarda (artículo 511 y ss.), a pesar de que la tía materna no tiene legitimación activa para el inicio de dicho procedimiento, por cuanto la guarda sólo le corresponde a los padres, a tenor de lo que establece el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

(…)

Por otra parte, observa la Sala que en el caso de autos, el juicio que inició la ciudadana B.Q.D. correspondía a la solicitud de privación de guarda de su sobrina, pero en el mismo se decretó una medida provisional de colocación familiar de la adolescente en el hogar de su tía materna, lo cual hace necesaria la formulación de las siguientes consideraciones:

1. La decisión de la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional ordenó la reposición de la causa al estado de que se iniciase el procedimiento de colocación familiar que establece el artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ya que, como se dijo anteriormente, el juicio en cuestión se estaba desarrollando por el procedimiento de guarda que establece el artículo 511 y siguientes eiusdem, pese a la falta de legitimación de la tía materna para actuar en ese juicio, de conformidad con lo que establece el artículo 359 íbidem.

2. Esta Sala observa que, si bien dichos alegatos sobre el procedimiento correspondiente para la tramitación de la solicitud de la ciudadana B.Q.D. no fueron argüidos por la parte actora ni por la tercera coadyuvante en el procedimiento de amparo, la Corte Superior de Apelaciones, de oficio realizó los pronunciamientos que consideró pertinentes, por cuanto encontró involucrado el orden público y en procura del principio de protección integral del niño y del adolescente que no puede ser desconocido por el juzgador.

3. Es evidente para este M.T. que el juicio que inició la ciudadana B.Q.D. correspondía a la solicitud de privación de guarda de su sobrina, pero se decretó una medida provisional de colocación familiar de la adolescente en el hogar de su tía materna, lo cual desde el punto de vista jurídico-legal es incompatible, es decir la solicitud de guarda y la colocación familiar, si bien tienen algunas semejanzas o relaciones, son procedimientos suficientemente diferenciados en la ley especial que rige la materia, con requisitos de procedencia diferentes, con efectos jurídicos distintos y con la participación de partes actoras disímiles, puesto que el ejercicio de la guarda corresponde a los padres, de acuerdo con lo que establece el 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual mal podría la tía materna solicitar la guarda de su sobrina sin legitimación activa para hacerlo.

Así, considera esta Sala que el procedimiento aplicable a la solicitud de la ciudadana B.Q.D. (tía materna) corresponde al de colocación familiar, por cuanto éste, además de permitir su participación, está en concordancia con los principios para determinación de la modalidad de familia sustituta y la finalidad de la colocación familiar (artículos 395 y 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Pero, aun más importante, considera esta Sala, tal como lo hizo la Corte Superior de Apelaciones que el procedimiento aplicable es el de colocación familiar, por cuanto éste permite inspección y vigilancia más exhaustivas de aquellas personas, distintas a los padres, que ejerzan la guarda o representación de los niños o adolescentes que se le hayan confiado.

(…)

En virtud de las consideraciones que se explicaron, esta Sala concuerda con las apreciaciones que hizo la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, sobre cuál era el procedimiento aplicable al caso concreto, por cuanto ellas están en consonancia con los principios de interés superior del niño y prioridad absoluta que establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como criterios interpretativos para las normas relativas a los niños y adolescentes, para la consecución del fin último que es la garantía de su protección integral

(subrayados y negritas del Tribunal).

En el mismo sentido, la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.L.G.C., expediente 04-2254, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentó:

Ahora bien, la guarda de los hijos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en concordancia con los artículos 347, 348 y 349 ejusdem, es ejercida por los padres de pleno derecho, es decir, por ministerio de la ley. Ello, en atención a que la guarda, como atributo de la p.p., es una institución que cumple una función social, creada en beneficio de los hijos, y, parte de la presunción relativa de que los padres son los mejores protectores de éstos

.

De la misma forma, la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2009, por la misma Sala del M.T., caso J.Á.Y., expediente 07-9922, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, previó:

“(…) Sin embargo, la colocación familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el artículo 396 “otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, tales son:

La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:

  1. Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

  2. Sea imposible abrir o continuar la Tutela.

  3. Se haya privado a su padre y madre de la P.P. o ésta se haya extinguido.

Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y c.d.n. esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.

En este sentido la Sala se ha pronunciado, en sentencia No. 1687 del 16 de noviembre de 2008, al otorgarle, de manera excepcional, la custodia de un niño a una tercera persona, toda vez que el interés superior del niño, en ese caso, determinó que se le otorgara a ésta.

En consecuencia, este Tribunal tomando en consideración que:

• De conformidad con lo establecido en el artículo 349 de la LOPNNA (2007), la P.P. “corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta” y “comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella” (Vid. art. 348 ejusdem).

• La Responsabilidad de Crianza, denominada Guarda en la LOPNA (1998), solamente puede ser ejercida por el padre y la madre ya que es un “…deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre…” (Vid. art. 358 ejusdem).

• A través de la medida de protección de Colocación Familiar prevista en los artículos 126, literal “i” y 128 de la LOPNNA (2007), la cual tiene como finalidad, según lo previsto en el artículo 396 ejusdem: “otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”; se puede otorgar la Responsabilidad de Crianza y la representación (de ser el caso) de un niño, niña o adolescente a un tercero. Sin embargo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177, parágrafo primero, en concordancia con el artículo 452, ambos de la LOPNA (1998), se trata de un asunto contencioso que debe ser tramitado por el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales y cumplir la demanda los requisitos del artículo 450 ejusdem; debido a que, tal y como quedó sentado en la referida sentencia de la Sala Constitucional, que a su vez cita el fallo de la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Caracas “…la solicitud de guarda y la colocación familiar, si bien tienen algunas semejanzas o relaciones, son procedimientos suficientemente diferenciados en la ley especial que rige la materia, con requisitos de procedencia diferentes, con efectos jurídicos distintos y con la participación de partes actoras disímiles, puesto que el ejercicio de la guarda corresponde a los padres, de acuerdo con lo que establece el 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual mal podría la tía materna solicitar la guarda de su sobrina sin legitimación activa para hacerlo”.

• La ciudadana E.M. de Quintero, antes identificada, pretende con su demanda que se prive a los progenitores, ciudadanos Marelvis A.H. y C.D.E.M., de la Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza, de su nieta, la niña X, para que le sea atribuida a ella.

Por lo tanto, considerando que la demanda de privación y atribución de Guarda que ha sido intentada por la ciudadana E.M. de Quintero, pretende que se le atribuya la Responsabilidad de Crianza de su nieta, y ello desde el punto de vista jurídico sólo puede ser posible a través de la interposición de una demanda de colocación familiar que debe ser propuesta y tramitada por el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales previsto en el artículo 452 de la LOPNA (1998), aplicable rationae tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), en donde figuren como sujetos pasivos de la relación jurídico procesal los ciudadanos Marelvis A.H. y C.D.E.M., siendo que en el presente caso, por haberse intentado una demanda de privación y atribución de Guarda, el juicio se sustanció por el procedimiento especial de guarda (Vid. art. 511 y ss), debe este Sentenciador aclarar que lo procedente en derecho es demandar la colocación familiar.

Por los motivos antes expuestos y con fundamento en los argumentos de derecho y en los criterios jurisprudenciales antes citados, este Tribunal actuando de oficio, por ser materia de estricto orden público, concluye que la ciudadana E.M. de Quintero, por ser abuela paterna de la niña X, carece de legitimación activa para demandar la privación de la Responsabilidad de Crianza, antes Guarda, como atributo de la P.P., por lo que el Tribunal no puede entrar a juzgar el mérito del asunto y para este Sentenciador resulta forzoso declarar que la presente demanda no ha prosperado en derecho, por carecer la demandante de uno de los presupuestos necesarios para la válida constitución y existencia de la relación jurídico procesal. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• Sin lugar la demanda de privación y atribución de Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza según la LOPNNA (2007), intentada por la ciudadana E.M. de Quintero, ya identificada, en contra de los ciudadanos Marelvis A.H. y C.D.E.M., ya identificados, en relación con su nieta, la niña X;

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese y regístrese. No se ordena la notificación de las partes por dictarse esta sentencia dentro del lapso establecido en el acta de fecha 14 de diciembre de 2009, suscrita por ellas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los 19 días del mes de febrero de 2010. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 3 (Temporal), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo a las 12:45 m., el cual quedó anotado bajo el No. 28, en el registro de sentencias definitivas durante el presente año 2009.

GAVR/CAV/maryo.-*

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR