Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 20 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinte (20) de septiembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: AP21-L-2006-003560

PARTE ACTORA: E.Y.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.320.212.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.A.G.G., W.G., I.R., M.P., P.Z., M.I. CORREA, XIOMARY CASTILLO, GEIMY BRITO, J.G., J.N. NETO, JAIVIS TORRES, E.V.A., M.E.D., H.A.V. y J.L. abogados Procuradores del Trabajo inscritos en el IPSA, bajo los Nº 97.075 52.600, 36.196, 92.909, 51.384, 89.525, 102.750, 92.989, 104.486, 117.066, 103.643, 67.369, 76.175, 99.325 y 108.348.

PARTE DEMANDADA: FUNDACION DEL NIÑO, Institución civil sin fines de lucro, constituida ante la oficina de Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 10 de noviembre de 1966, anotado bajo el N° 182, folios 444 al 459 del Cuarto Trimestre. (CENTRO PRESCOLAR L.R.P.)

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: P.D.J.C.B., abogado inscrito en el IPSA bajo el número 37.202.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD DE ORIGEN OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana E.Y.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.320.212, en contra del FUNDACION DEL NIÑO, Institución civil sin fines de lucro, constituida ante la oficina de Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 10 de noviembre de 1966, anotado bajo el N° 182, folios 444 al 459 del Cuarto Trimestre, por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales indemnizaciones por enfermedad de origen ocupacional y daño moral, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha siete (07) de agosto de 2006. Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha diez (10) de agosto de 2006, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, debe observarse que la parte demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, pautada para el día 08 de febrero de 2007, por lo que respetando los privilegios y prerrogativas de los que goza la parte demandada acertadamente el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio respectivo, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada no consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se inició en fecha veintiséis (26) de abril de 2007, procurando el Tribunal durante el desarrollo de la audiencia de Juicio la conciliación entre las partes pues no tuvieron la oportunidad de la audiencia preliminar como tal no obstante no se pudo acercar efectivamente a las partes para un acuerdo satisfactorio por lo que el Tribunal ordenó continuar con el procedimiento de rigor dictándose en fecha trece (13) de agosto de 2007 el dispositivo oral del fallo, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas, sostiene la ciudadana E.Y.A., que en fecha tres (03) de noviembre de 1997, comenzó a prestar servicios para la Fundación de Estado demandada, en el Centro Preescolar L.R.P., desempeñándose como Auxiliar de Cocina con una jornada de Lunes a Sábado entre las horas comprendidas de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., devengando como ultimo salario mensual la suma de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 405.000,00), igual a un salario diario de TRECE MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 13.500,00), y con un salario integral diario de CATORCE MIL QUINEITOS OCHENTA Y SIETE CON 50/100 CENTIMOS (Bs. 14.587,50), nos indica que su labor consistía en el área de la cocina para lo cual debía; picar, amasar alimentos, servir el desayuno para luego recoger los platos y cubiertos para lavarlos utilizando agua caliente, sostiene que en fecha treinta (30) de noviembre de 2005 fue despedida por la Fundación sosteniendo ésta como justificación del despido lo dispuesto en la norma del artículo 46 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo, motivos por los cuales la actora acude a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital a los fines de interponer su reclamo siendo este infructuoso por lo que decide acudir a los órganos Jurisdiccionales para reclamar Indemnización por Enfermedad Ocupacional y Diferencia de Prestaciones Sociales, que le corresponden por un tiempo de servicio de Ocho (08) años y veintisiete (27) días, sostiene la ciudadana actora que en fecha 30 de noviembre de 2005 fue notificada del despido por la demandada fundamentando esta que la trabajadora se excedió de las cincuenta y dos (52) semanas de reposo establecidos en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, por ello demanda por concepto de prestaciones sociales los siguientes conceptos y montos :

CONCEPTO DÍAS DE SALARIO SALARIO BASE. BOLÍVARES.

Vacaciones 2004/2005 22 13.500,00 297.000,00

Bono Vacacional 2004/2005 14 13.500,00 189.000,00

Utilidades 2005 13.75 13.500,00 185.625,00

Prestación de Antigüedad 479 Progresivo histórico 3.910.931,28

Indemnización por despido Injustificado artículo 125 L.O.T 150 14.587,50 2.188.125,00

Indemnización Sustitutiva del Preaviso artículo 125 L.O.T 601 14.587,50 875.250,00

sub.-Total 7.645.931,28

Menos Anticipo (Adelanto) - 3.942.861,03

Diferencia de Prestaciones sociales reclamadas TOTAL

3.703.070,25

Ahora bien, aunado a lo anterior sostiene la parte actora que debido a las funciones ejercidas como ayudante de cocina para lo cual debía picar, amasar alimentos para la preparación del desayuno luego recoger asear los implementos de cocina así como los cubiertos, platos una vez que finaliza el desayuno se procede a la misma operación con relación al almuerzo. Sostiene la trabajadora reclamante que esta serie de actividades la conllevaban a emplear una posición inadecuada, que no contaba con algún tipo de instrucción sobre seguridad o higiene postural en la condiciones de trabajo, aunado al hecho que no se le proveía de guantes teniendo que lavar los paltos con agua caliente cargando ollas con 45 Kg., sin proporcionarle algún tipo de elemento adicional para la actividad que ejecutaba de manera de manera inadecuada en lo que se refiere a las condiciones ergonómicas por ello dice la trabajadora reclamante que debido a los factores a los cuales estuvo expuesta por la prestación de sus servicios se originó una enfermedad de carácter ocupacional como Lesiones Músculo Esqueléticas siendo por ello discapacitada debido a la enfermedad la cual fue certificada por la Dra. A.L.S., Medico Especialista en S.O., como INSUFICIENCIA VENOSA IZQUIERDA INCOMPETENCIA VALVULAR DE VENA SAFENA INTERNA IZQUIERDA VARICES SUPERFICIALES EN AMBAS PIERNAS DE ORIGEN OCUPACIONAL QUE DEBE SER RESUELTA QUIRURJICAMENTE Y LE OCASIONA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, sostiene la parte actora que del anterior diagnostico guarda estrecha relación de causalidad con la prestación del servicio ejecutada bajo la falta de cumplimiento de las disposiciones de condiciones y medio ambiente de trabajo siendo que este siempre se ejecutó sin ningún tipo de protección, preparación, orientaron dentro de un ambiente de trabajo inadecuado e insalubre sin cumplir con las medidas de seguridad e higiene, por todo lo antes expuesto la parte actora además de lo demandado por concepto de diferencia de prestaciones sociales así como las indemnizaciones por despido injustificado demanda por indemnizaciones a la enfermedad ocupacional que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual las siguientes indemnizaciones:

CONCEPTO DÍAS DE SALARIO SALARIO BASE. BOLÍVARES.

1° Indemnización artículo 573 y 575 L.O.T incapacidad parcial y permanente.

12 mensuales 405.000,00

mensual 4.927.500,00

2° Indemnización artículo 33 LOPCYMAT Nº 1 Parag. 2° 5 años 405.000,00

mensual 24.637.500,00

3° Indemnización artículo 33 LOPCYMAT Parag. 3° 5 años 437.625,00

mensual 26.257.500,00

4° Daño Moral 100.000.000,00

Por todos los conceptos antes expuestos la parte actora sostiene que la demandada adeuda por concepto de prestaciones sociales la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS TRES MIL SETENTA BOLIVARES CON 25 CENTIMOS, (Bs. 3.703.070,25), la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 24.637.500,00), por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CON 00/100 CENTIMOS, (Bs. 4.927.500,00), por concepto de de indemnización prevista en el artículo 573 y 575 Ley Orgánica del Trabajo, incapacidad parcial y permanente, la suma de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE CON 50/100 CENTIMOS (Bs.26.622.187,50), por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo en su parágrafo tercero y por ultimo solicita del tribunal que conforme a lo dispuesto en la norma del artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil se condene por concepto de Daño Moral la suma de CIEN MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 100.000.000,00), para demandar un total por todas las indemnizaciones y conceptos la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE, (Bs. 159.890.257,00)., solicitando finalmente que el tribunal ordene la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados.

-III-

CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y CARGA PROBATORIA

Debe observarse que la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente no consignó escrito de contestación de la demanda, por lo que la misma debe considerarse contradicha en todas y cada una de sus partes, en virtud que la Fundación demandada goza de los mismos privilegios y prerrogativas que otorga la Ley a la República, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que la parte actora debe demostrar tan sólo la prestación de los servicios a los fines que obren en perfección las presunciones que ya per se goza a su a su favor, es decir, si bien el trabajador se encuentra relevado de demostrar la presunción que obra en su favor, para que esta constituya plena prueba, debe demostrar la existencia de la prestación de servicio pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal, esto en lo que se refiere al reclamo concepto por cobro de diferencias de prestaciones sociales ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien en lo que respecta al reclamo por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional queda a la parte actora demostrar a nuestro juicio que la misma proviene con ocasión al servicio, es decir demostrar la relacion de causalidad entre la enfermedad y el trabajo, asi como deberá también demostrar que existe incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene industrial de la demandada para que en consecuencia se haga acreedora de las indemnizaciones previstas en la ley, consideración que hace este sentenciador a los fines de abordar el tema probatorio y su posterior conclusión ASI QUEDA ESTABLECIDO.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a a.l.p.d.l. parte actora.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de autos, principios, presunciones y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS Y PRINCIPIOS Y PRESUNCIONES.

En relación a la invocación de los méritos contenidos en autos y principio de comunidad de la prueba, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere a los principios y presunciones el Juzgador esta en el deber de aplicar de oficio todos y cada uno de los principios y presunciones que informan nuestra disciplina por ello no dude el actor que así será aplicado ASI SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

Marcado con la letra “C” cursantes a los folios noventa y uno (91) al ciento veintiséis (126), el cual se corresponde con el documento consignado al libelo de demanda marcado con la letra “B” expediente administrativo del cual se desprende que la trabajadora actora, reclamó ante la Inspectoría del Trabajo, el pago de prestaciones sociales y fondo de ahorro, se desprende claramente del expediente administrativo que la trabajadora se encuentra amparada por el Seguro Social Obligatorio.

Se desprende también lo cual resulta de vital interés para quien suscribe a los efectos de la resolución la Certificación cursante al folio 93 de autos suscrito por la médica especialista en s.o. I Dra. A.L.S.M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales IPSASEL, donde se establece que la trabajadora presenta Insuficiencia Venosa Izquierda con incompetencia Valvular de Vena Safena Interna Izquierda, Varices Superficiales en ambas piernas de origen ocupacional; que debe ser resuelta quirúrgicamente y le proporciona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual.

Marcado con la letra “D” cursante al folio 127 se le otorga valor probatorio conforme a la sana crítica, constancia de trabajo en donde se evidencia que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de cocina para la fundación demandada con una fecha de ingreso el día 03 de noviembre de 1997, y con fecha de egreso el 30 de noviembre de 2005, siendo su ultimo salario por la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 405.000,00).

Marcado con la letra “E” cursante al folio 128 se desprende la carta de despido entregada a la ciudadana actora en la cual se puede evidenciar que la demandada sostiene que la trabajadora se encuentra incapacitada para la labor que desempeñaba, carta de fecha 30 de noviembre de 2005.

Recibos de anticipos de fideicomiso realizado por la trabajadora cursantes a los folios 129 al 132 marcados con las letras “F” y “G” a juicio de quien suscribe estos recibos no se encuentran suscritos por persona alguna así mismos no guardan relación con el objeto del controvertido por lo que se desechan del proceso.

De los recibos de sueldo o jornal cursantes a los folios 133 al 145 marcados con la letra “H” resultan útiles a dos fines en especifico el primero de ellos a objeto de afianzar la presunción de laboralidad la cual se encuentra plenamente sustentada y por ende no cabe duda de la relación de laboral, siguiente de ellos constituye el aporte del seguro social por parte de la trabajadora por lo que se encuentra amparada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Marcado con la letra “C” cursante a los folios 51 al 65 se desprende el informe técnico de evaluación de puesto de trabajo de los auxiliares de cocina específicamente de la actora en la Fundación del Niño, Centro Preescolar de Educación inicial L.R.P., levantado por el Ingeniero M.V., titular de la cedula de identidad V- 12.258.495, Higienista Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Distrito Capital, Vargas y M.d.M.d.T., Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del cual se dejó constancia del incumpliendo del ente en las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, Normas COVENIN, así como otras normas y reglamentos de igual índole. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

No hay más pruebas que evaluar de la parte.

-VI-

PRUEBAS DE OFICIO LA DECLARACIÓN DE PARTE REALIZADA POR EL JUEZ.

Extensa la declaración de parte realizada por el juez del tribunal a lo cual se le preguntó a la ciudadana actora: ¿cuando comenzó a prestar servicios para la Fundación del Niño? En el año 1997 como ayudante de cocina a lo cual respondió, en el Centro Preescolar L.R.P.C., ¿que hace una auxiliar de cocina? Picar, amasar servir platos recoger vajillas todo a un régimen cargar ollas, bandejas poncheras ellas sola o con ayuda, alimentos para los niños, ¿cuantos niños? 60, 70, 45 niños diarios, ¿utilizaba guantes o algún tipo de implemento? Para picar no, para cargar las ollas si estaban calientes utilizaban un agarra olla ¿le dieron algún tipo de instrucción? Ninguna, ¿Qué edad tenia cuando ingresó a la fundación del niño? 26 años, ¿Dónde vive? ¿En caricuao UD 7? Tiene hijos ¿es casada? No es casada, tiene tres hijos, estudia 4 año de bachillerato, sus hijos estudian tiene entre 17, 13 y 7 años, según sus dichos no tiene antecedentes familiares con problemas de varices, nos dijo que en el año 1999, le comenzaron a salir vasitos que le eran inyectados, luego se operó y mejoró de la enfermedad pero ahora esta muy avanzada la enfermedad. Al interrogarle sobre su recuperación nos dijo que se va operar nuevamente en una clínica debe bajar de peso para ello el medico de la fundación le informó que existen escasas posibilidades que vuelva recuperar la plenitud de su salud en relación a sus piernas, no consta en autos el porcentaje, de incapacidad. Al interrogarle sobre la planilla 14-08 la trabajadora se mostró confusa y un poco evasiva, sostuvo que en el Seguro Social consta todo los documentos relativos a su caso, nos informó que dos de sus hijos estudiaron en el preescolar donde trabajó.

-VII-

CONCLUSIONES

Producto de los hechos postulados por las partes así como del merito y valor probatorio que las pruebas ha arrojado este sentenciador ha llegado a la siguiente convicción:

la demandante ingresó a la empresa Fundación de Estado demandada, en el Centro Preescolar L.R.P., desempeñándose como Auxiliar de Cocina con una jornada de Lunes a Sábado entre las horas comprendidas de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., devengando como ultimo salario mensual la suma de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 405.000,00), igual a un salario diario de TRECE MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 13.500,00), y con un salario integral diario de CATORCE MIL QUINEITOS OCHENTA Y SIETE CON 50/100 CENTIMOS (Bs. 14.587,50), que dentro de sus funciones existían una serie de actividades que la conllevaban a emplear una posición inadecuada, no contaba con algún tipo de instrucción sobre seguridad o higiene postural en la condiciones de trabajo, aunado al hecho que no se le proveía de guantes teniendo que lavar los paltos con agua caliente cargando ollas con 45 Kg., sin proporcionarle algún tipo de elemento adicional para la actividad que ejecutaba de manera de manera inadecuada en lo que se refiere a las condiciones ergonómicas por ello dice la trabajadora reclamante que debido a los factores a los cuales estuvo expuesta por la prestación de sus servicios se originó una enfermedad de carácter ocupacional como Lesiones Músculo Esqueléticas siendo por ello discapacitada debido a la enfermedad la cual fue certificada por la Dra. A.L.S., Medico Especialista en S.O., como INSUFICIENCIA VENOSA IZQUIERDA INCOMPETENCIA VALVULAR DE VENA SAFENA INTERNA IZQUIERDA VARICES SUPERFICIALES EN AMBAS PIERNAS DE ORIGEN OCUPACIONAL QUE DEBE SER RESUELTA QUIRURJICAMENTE Y LE OCASIONA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Queda plenamente establecido pues la parte demandada acepta el despido en la audiencia de Juicio y no existe en autos elementos que hagan establecer lo contrario, por lo que, prospera en derecho la reclamación realizada por concepto de diferencia de prestaciones; prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS TRES MIL SETENTA BOLIVARES CON 25/100 CENTIMOS (Bs.3.703.070, 25), la cual se condena en este acto a la parte demandada esta suma será objeto de indexación, La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución bajo los siguientes parámetros: la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demanda -en este caso a partir del 10 de octubre de 2006-, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Ahora bien sólo a los fines metodológicos, pasa el Tribunal de seguidas a pronunciarse sobre las indemnizaciones por concepto de la enfermedad ocupacional sin seguir el orden de las pretensiones.

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO Y EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante pacifica y reiterada en establecer que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo así el artículo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Por los anteriores motivos considera este sentenciador que al estar amparada la trabajadora bajo la tutela del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la reclamación realizada por la suma de Bs. 4.927.500,00 producto de la incapacidad parcial y permanente de conformidad con lo dispuesto en la norma de los artículos 573 y 575 no prospera en derecho, de conformidad con lo dispuesto 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Seguro Social vigente. Y ASI SE DECIDE.

Bien en cuanto a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.(extracto de la sentencia 802 de fecha 11 de marzo de 2005, en el caso que siguiera B.W.R. M contra las sociedades mercantiles INVERSIONES GAMMIERO MURGANO, C.A. y DIVERSIONES TOLÓN, S.R.L).

En el presente caso la parte actora solicita la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 24.637.500,00), por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo. El Tribunal para decidir considera; es bien conocido que para que prosperen la indemnizaciones establecidas en la mencionada Ley se requiere la existencia del hecho ilícito cuya ocurrencia debe demostrar la parte actora, así como antes se apuntó demostrar que el empleador conocía las condiciones riesgosas y no las corrigiera aunado al hecho de demostrar que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia o que el actor demuestre que existe incumpliendo por parte del patrono del manteamiento de las condiciones elementales de seguridad e higiene en el trabajo, lo cual en el caso de marras quedó establecido, asi como del conocimiento del patrono que la ciudadana actora padecía de varices pues fue operada en una oportunidad de la cual se recupero pero volvió a recaer por tanto en esa oportunidad la demandada a juicio de quien suscribe debió buscarle una nueva condición de trabajo que no le causara daños futuros por tanto la condición riesgosa en el presente caso se presume era del conocimiento de las personas que representaban a la demandada, por tanto se hace procedente acordar las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Ahora bien, en el presente caso quien hoy sentencia estima que la parte actora califica erradamente la indemnización por cuanto la aplicable resulta la prevista en el parágrafo 2° numeral tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que siendo el salario normal diario la suma de Bs. 13.500,00 debemos multiplicarlo por la suma de 1.080 días para condenar un total de BS. 14.580.000,00, debiendo este monto ser indexado conforme se dispuso antes en relación a la diferencia de prestaciones sociales ASI SE DECIDE.

Dicho lo anterior es obvio que prospera de plano la indemnización por la suma Bs.26.257.500,00, por concepto de indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos, que representan sesenta (60) meses, tomado como base de cálculo el salario integral mensual en la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Seiscientos veinticinco Bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 437.625,00).

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL.

Con respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Para que prospere una reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado en autos que la trabajadora padece una INSUFICIENCIA VENOSA IZQUIERDA INCOMPETENCIA VALVULAR DE VENA SAFENA INTERNA IZQUIERDA VARICES SUPERFICIALES EN AMBAS PIERNAS DE ORIGEN OCUPACIONAL QUE DEBE SER RESUELTA QUIRURJICAMENTE Y LE OCASIONA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, motivos por los cuales este sentenciador considera procedente la indemnización por daño moral. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, para cuantificar el monto que deba recibir la ciudadana actora, ha establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la mas recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Dicho lo anterior el caso que hoy ocupa nuestra decisión no ha resultado fácil, pues, no consta en autos mayores elementos de prueba tendientes a demostrar ciertos particulares tal como se desprende a continuación:

En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso la ciudadana E.Y.A., debido a la enfermedad de origen ocupacional que padece ha quedado incapacitada para el trabajo habitual que desempeñaba lo cual le genera una angustia y zozobra sobre todo el hecho de someterse a una intervención quirúrgica siendo sostén de hogar, sin embargo se nota una mujer de temple fuerte que no dejará que este evento trunque por completo su vida se encuentra estudiando y sabe que si se forma estudiando un nuevo abanico de posibilidades laborales encontrará, por tales motivos la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, que le otorgue ganas de seguir y prosperar, es decir que la ciudadana Andrade, sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y mas que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva un poco mas digna y le demuestre que existen nuevas fronteras en el ámbito laboral . ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada, en el presente caso a juicio quedo demostrado según el informe técnico que la demandada en el núcleo donde prestó servicios la actora no cumplía o incumple con las norma de higiene y seguridad ocupacional, y teniendo en cuenta que la trabajadora fue intervenida en una oportunidad por la mismas causa de su enfermedad hace presumir a quien juzga que la demandada conocía las condiciones riesgosas.

En cuanto a la conducta de la víctima no existe en autos elementos que hagan establecer que la ciudadana actora tenga algún tipo de culpa para contraer la enfermedad. Ahora bien cuanto a la conducta procesal es importante dejar establecido que a la trabajadora se le planteó por parte de la demandada una interesante posibilidad de transacción para operarle y que siguiera prestando servicios en otro puesto que no le ocasionara daños sin embargo no lo acepto y por ultimo mostró durante el desarrollo de la audiencia de juicio una actitud oclusiva, pendiente de la indemnización, es cierto que debe ser indemnizada pero bajo un sentido de lealtad y justeza que esta indemnización repare el daño mas no que sea un tipo de enriquecimiento u oportunidad, que pareciera a nuestro juicio lo ansiado por la actora. Nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 48bdispone que el Juez tomará elementos de convicción con ocasión a la conducta procesal de las partes y en presente caso quien Juzga tomó especial atención a ello. Sobre la conducta procesal de las partes doctrinarios como Lluis Muñoz Sabate, ha afirmado:

La conducta procesal, desde la perspectiva que nos ocupa, es todo el sistema de actitudes y comportamientos de la parte o de quienes obran en interés de la misma, producidos en el proceso y determinados por la estrategia y la personalidad de dichos operadores. Puesto que en la mayoría de los casos esa lucha o confrontación que supone el proceso se polariza en torno a la demostración de la verdad de un hecho histórico, que una parte afirma y la otra niega, la postura del inveraz, cuando actúa intencionalmente, se suele traducir en una serio de comportamientos ocultativos, oclusivos, mendaces, hesitativos, coyunturales o tónicos que ya tenemos estudiados y descritos ampliamente en otro lugar

.

El mismo autor sostiene que se debe entender por conducta procesal y como debe incidir en el razonamiento del Juez:

El proceso tiene una lógica interna y una dinámica psicológica muy peculiares, que generalmente extrañan y sorprenden a profanos, pero que desde la perspectiva probatoria representan la posibilidad heurística valiosísima, de la cual carece el historiador, en otros aspectos probatorios tan comparado y semejante al juez.

La conducta procesal es pues una conducta específicamente tensional, cuya morfología es toda ella sintomática, semiótica. Y de ahí que el proceso, como plataforma o estadio donde tal conducta se despliega, resulta un campo abonado para el desprendimiento de ciertos indicios que por esta razón llamamos endoprocesales; pero no tanto en virtud de consideraciones éticas que impongan como castigo o premio determinadas admisiones, sino apoyándose en argumentos lógicos cuyo substrato experimental radica en el instinto de conservación y en un orden de ideas semejante al que legitima la aplicación procesal de los principios nemo tenetur o contra se pronuntatio.

Tal como antes se dijo la impresión que este sentenciador tuvo sobre la actitud sobre la propia parte actora fue que su situación le ocasionare un provecho económico bien significativo.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social de la ciudadana actora se evidenció que estudia 4 año de bachillerato, vive en Caricuao en la UD 7, tiene tres hijos que viven con ella, los cuales estudian.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, es una fundación sin fines de lucro perteneciente al Estado y que presta un servicio social a niños, dependiendo su presupuesto por la asignación que se le otorgue por el ejecutivo teniendo pues medios con los cuales responder a una indemnización justa y equilibrada.

En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable el solo hecho de ser la Fundación del Niño es un gran atenuante sin embargo se pudo constatar que dos de los hijos de la trabajadora estudiaron en el planten donde esta laboró por lo que, así como se le hizo un perjuicio también se le prestó un tipo de comodidad y bienestar por la demandada, por otro lado es un atenuante significativo la posición de la parte demandada y su interés en reparar el daño sufrido por la trabajadora.

El tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento sino que represente un aliciente y otorgue serenidad y por sobre todo un tipo de empuje a la actora sobre nuevos horizontes laborales y educativos que a nuestro juicio debe emprender.

Referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y Justa, considerando el grado económico, social y cultural de la demandante la suma tasada debe otorgar una oportunidad para el reclamante pueda a través de su medios buscar otros medios por los cuales se desempeñe en otras actividades, considerando que quedará incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de forma Vitalicia.

De tal manera y con base a las consideraciones anteriores este Juzgador en animo de impartir la mas recta y sana Justicia estima prudente como indemnización por daño moral la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00), por concepto de daño moral suma esta que mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cargo de un único experto cuyos gastos irán por cuenta de la demandada se ordena a indexar, desde la fecha que el presente fallo se encuentre definitivamente firme , hasta el efectivo pago de la cantidad condenada a pagar; para la práctica de la experticia, el experto deberá excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales; asimismo deberá servirse conforme a los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela El Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponde la ejecución del presente fallo goza de amplias facultades a los fines de la designación ordenada, si las partes no pudieren hacerlo. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios sobre la totalidad del monto insoluto e indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

-VIII-

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana E.Y.A., anteriormente identificada quien se encuentra presente, en contra de la FUNDACIÓN DEL NIÑO (CENTRO PRESCOLAR DE EDUCACIÓN INICIAL L.R.P.), partes antes identificadas por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, Indemnizaciones por Enfermedad de Origen Ocupacional y Daño Moral. En consecuencia, se condena a la FUNDACION DEL NIÑO., a pagar a la parte actora las siguientes cantidades;

PRIMERO

TRES MILLONES SETECIENTOS TRES MIL SETENTA BOLIVARES CON 25/100 CENTIMOS (Bs.3.703.070, 25), por diferencias de prestaciones sociales demandadas en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

SEGUNDO

CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.14.580.000,00), por concepto de indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos, que representan treinta y seis (36) meses, calculado con fundamento en el salario base devengado por el trabajador demandante a razón de Cuatrocientos Cinco Mil Bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 405.000,00).

TERCERO

VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.26.257.500,00), por concepto de indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos, que representan sesenta (60) meses, tomado como base de cálculo el salario integral mensual en la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Seiscientos veinticinco Bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 437.625,00).

CUARTO

TRES MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.3.000.000,00), por concepto de daño moral sufrido por la trabajadora como consecuencia de la enfermedad ocupacional, en aplicación del artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil.

CUARTO

Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, en cuanto a los intereses de mora e indexación de los demás montos condenados se ordenan al igual mediante experticia complementaria del fallo cuyos parámetros y especificación se determinaran en el fallo extenso.

No hay condenatoria en costas en atención a la interpretación dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 172, de fecha 18 de febrero de 2004.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

PEGGY HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA