Decisión nº 16-2008 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Marzo de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

El Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo

Veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

EXPEDIENTE: VH02-L-2000-000023

ANTIGUO 12.486

DEMANDANTE: A.E.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°4.007.714, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO

JUDICIAL: R.S.M., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No.4.759.922, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., constituida por el Registro Mercantil DEL Estado Aragua, en fecha 04 de enero de 1985, quedando anotado bajo el No.47, Tomo 141-B, sociedad mercantil anteriormente domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de octubre de 1958 con la denominación Clairol de Venezuela, C.A., bajo el No.130, Tomo 17-A.

APODERADO

JUDICIAL: A.R.B., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No.11.026.624, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No.58.813, domiciliado en la ciudad de Caracas.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

PRELIMINARES

Ocurre el ciudadano A.E.M.S., identificado ut supra, debidamente asistido por el profesional del Derecho R.S.M., antes identificado, e interpuso pretensión por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES en contra la Sociedad Mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., también identificada; por ante el Juzgado Octavo de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual en fecha 06 de diciembre de 2000 declinó la competencia por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 02 de febrero de 2001.

En agosto de 2003, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue suprimido el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y creado el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien se abocó a conocer del asunto por corresponderle su conocimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 197 de la mentada ley adjetiva del trabajo.

Con motivo del gran volumen de causas existentes en los Tribunales de juicio, en octubre de 2006 fueron suprimidos los Juzgados Quinto y Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y creados los Tribunales Cuarto y Quinto de Juicio para el Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizándose una redistribución pública de causas que se encontraban en los Tribunales de Sustanciación y Juicio, correspondiéndole la causa 12.486 (nomenclatura llevada a la fecha por este expediente) al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el régimen procesal transitorio de esta circunscripción judicial, el cual fue redenominado como Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual en fecha 28 de enero de 2008.

En atención a lo antes señalado, procede este Tribunal Octavo de Primera Instancia para el Nuevo Régimen y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de seguidas a dictar su fallo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, por establecerlo así el Artículo 243, Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:

1. - Que prestó servicios en forma fija, permanente y consuetudinaria para la sociedad mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., la cual se encuentra domiciliada legalmente en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, desempeñando el cargo de vendedor y devengando un salario promedio de Bs.1.952.223,77 mensuales.

2. - Que el mencionado salario estaba compuesto de la forma siguiente, Bs.407.000,oo por concepto de salario básico; Bs.85.000,oo por concepto de vehículo; Bs.488.019,34 mensuales por concepto de la doceava parte de las utilidades; Bs.729.153,33 por la doceava parte de las comisiones del último año, por haber devengado Bs.8.749.840,oo por concepto de comisiones; y Bs.243.051,01 mensuales que debí devengar por concepto de sábados, domingos o feriados trabajados.

3. - Que dentro de sus funciones debía visitar tanto los supermercados, como vendedores mayoristas y minoristas de los productos elaborados y vendidos por la patronal.

4. - Que el horario en el que desempeñaba sus funciones era variable, pues podía comenzar sus labores a las 08:00 a.m. como podía comenzar a las 09:00 p.m. y bien podía laborar hasta las 06:00 p.m. o hasta las 09:00 p.m., estas funciones las desempeñaba de lunes a viernes, ambos días inclusive.

5. - Que el pago de sus salarios se los cancelaban a través de una cuenta corriente en la cual depositaban todos y cada uno de los salarios que le correspondían, pero en el recibo no aparecía reflejado lo correspondiente al pago de vehículo, que no era tomado en cuenta por la patronal para ninguno de los conceptos derivados de la relación de trabajo.

6. - Que la patronal no cancelaba los días sábados, domingos y días feriados en base a las comisiones devengadas, ya que la patronal reflejaba en los recibos de pagos quincenales y mensuales “ES ENTENDIDO QUE ESTA CANTIDAD LOS PAGOS DE LOS DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS COMPRENDIDOS EN ESE PERIODO”.

7. - Que con motivo a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo la patronal le canceló lo adeudado por la compensación por transferencia, pero sin adicionarle al salario lo devengado por vehículo, ni tampoco los sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas.

8. - Que la empresa tenía como costumbre realizar contratos de compraventa de vehículos con reserva de dominio con los trabajadores que ejercían como vendedores, de cuyo precio el trabajador debía cancelar el 45% y la cantidad restante sería amortizado por la empresa.

9. - Que para la fecha que fue despedido sólo adeudaba la cantidad de Bs.1.995.485,45, y estando al día el pago de las cuotas la empresa le quitó el vehículo, y como tenía desperfectos mecánicos la patronal le descontó Bs.1.700.000,oo.

10. - Que la relación de trabajo estuvo regida por el contrato colectivo de trabajo de la Industria Químico Farmacéutica y cuyos originales reposan en la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo.

11. - Que la empresa calculaba mal todos los conceptos laborales, y de hecho canceló estos con un salario que estaba por debajo del salario real percibido en el mes inmediatamente anterior al día que nació el derecho.

12. - Que el hecho de no sumar todos los conceptos, dañó de forma exprofesa su patrimonio, lo que constituye un abuso de derecho, y como si fuera poco cuando paga parcialmente sus prestaciones sociales, lo hace con la entrega de un cheque que no tenía fondos para cubrir la cantidad que para ese momento se le cancelaba.

13. - Que en razón de los argumentos anteriores demanda a la sociedad mercantil BRISTOL MYERS DE VENEZUELA, S.A., para que convenga en cancelarle o en su defecto a ello sea obligado por este Tribunal a pagar la cantidad de Bs.87.425.738,69, discriminado de los siguientes conceptos: Primero: Indemnización Sustitutiva de Preaviso e Indemnización por Despido, la cantidad de Bs.5.326.132,20, que resulta de 150 días de salario de indemnización sustitutiva de preaviso y 90 días de indemnización de antigüedad, que suman la cantidad de Bs.15.617.791,20 de los cuales recibió la suma de Bs.10.291.659,oo, adeudando la suma de Bs.5.326.132,20; Segundo: Participación de las utilidades, con la incidencia de los sábados, domingos y feriados, la cantidad de Bs.9.845.931,71; Tercero: Incidencia del vehículo en la antigüedad, la cantidad de Bs.3.129.299,58; Cuarto: Sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, la cantidad de Bs.19.262.721,69; Quinto: Vacaciones y bono vacacional, con incidencia del concepto de vehículo y la incidencia de los sábados domingos y feriados con incidencia en las vacaciones, la cantidad de Bs.5.211.809,56; Sexto: Abuso de derecho la cantidad de Bs.40.000.000,oo; Séptimo: Solicita se ordene la devolución del vehículo retenido por la patronal; Octavo: Solicita le sean reintegrados la cantidad de Bs.1.700.000,oo que le fueron descontados de forma ilegal; Noveno: La diferencia en los intereses sobre al antigüedad; Décimo: Diferencia en la antigüedad (viejo régimen de prestaciones sociales) la cantidad de Bs.3.039.843,95; Décimo Primero: La cantidad de 400 acciones de la sociedad mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., o su equivalente en su valor en dólares americanos.

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

    En fecha 16 de enero de 2002, la parte demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., consigna el escrito de contestación de la demanda, en los términos siguientes:

1. - Opuso la prescripción de la acción.

2. - Niega, rechaza y contradice que el ciudadano A.E.M.S. devengaba un salario promedio de Bs.1.952.223,77 ya que incluye en este conceptos que no tienen carácter salarial y otras que son improcedentes.

3. - Niega, rechaza y contradice que la cantidad de Bs.85.000,oo que devengaba el accionante por concepto de vehículo, pues mediante tal cantidad se estarían sufragando los gastos que tal uso implica para el trabajador, pues no significa un incremento patrimonial para el trabajador e implica el pago de cantidades destinadas a reintegrar los gastos que hubiere incurrido el trabajador con ocasión de la prestación de servicios.

4. - Niega rechaza y contradice que lo pagado por concepto de vehículo incida sobre las utilidades, antigüedad, vacaciones y bono vacacional, pues no tiene naturaleza salarial de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. - Niega, rechaza y contradice que le deba cantidad alguna por sábados, domingos y feriados, ya que los mismos fueron pagados con todos los componentes que legalmente deben ser considerados al efecto.

6. - Niega, rechaza y contradice que no cancelaba los sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, ya que la patronal si incluía la porción o incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados, pues lo cierto es que dicha incidencia le era pagada junto con la porción variable del salario y que no existe norma jurídica que exija la discriminación de los conceptos.

7. - Niega, rechaza y contradice que su representada deba devolver el vehiculo a la parte accionante, ya que al haber terminado el contrato de trabajo antes de los cuatro (4) años siguientes a la fecha de haberse firmado la venta, la empresa ejerció el retracto contractual previsto en Las Normas Reguladoras del Plan de Adquisición de Vehículos (CAR-PLAN.

8. - Que conforme a las normas contractuales antes referidas, al quedar el contrato resuelto de pleno derecho, su representada recuperó su posesión, por lo que mal podría otorgársele cualquier consecuencia contraria al derecho de su ejercicio de propiedad.

9. - Alega que la solicitud de reintegro de la cantidad de Bs.1.700.000,oo es improcedente, ya que en el caso específico tal compensación proviene de la reparación que hubo que practicarse al vehículo, el cual debía entregarse en buen estado por el trabajador.

10. - Niega, rechaza y contradice que el negocio jurídico de las acciones tengan naturaleza salarial, y en consecuencia, el eventual provecho o ventaja nunca tendrá origen en la prestación de servicios del extrabajador.

11. - Que lo cierto es que el accionante no cumplió con los requisitos que establecía el Plan de Compras de Acciones de Teamshare para que pudiera adjudicársele definitivamente la propiedad de las acciones a través del ejercicio de la opción de compra.

12. - Niega, rechaza y contradice que la patronal no tomaba en cuenta el salario percibido por concepto de vehículo y la incidencia de los sábados domingos y feriados en el pago de las utilidades, ya que el pago del vehículo no tiene naturaleza salarial y la incidencia de los sábados, domingos y feriados, ya fue cancelada.

13. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya cometido abuso de derecho, pues siempre actuó atendiendo a sus facultades legales y contractuales que le asisten.

14. - Solicita finalmente se declare improcedente la demanda.

    PUNTO PREVIO PRESCRIPCIÓN

    Establecidos previamente los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe este juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción.

    La demandada en la oportunidad de la contestación denunció como defensa de fondo la prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en efecto, prevé la mencionada disposición legislativa, lo siguiente:

    Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio.

    Para resolver el punto de pronunciamiento previo denunciado, debe necesariamente este sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere. En este sentido, el demandado en la oportunidad de la contestación a la demanda de mérito afirmó que la relación que la vinculó con el actor lo era de naturaleza laboral, y que la misma concluyó el día 09 DE Diciembre de 1.999, hecho que fue convenido por la parte demandada; al no haber controversia en la fecha de terminación de la relación laboral es esta la que debe utilizarse en el cómputo de una posible prescripción de la acción.

    Además debe constatar este sentenciador, si las circunstancias procedimentales que rodearon a este proceso fueron suficientes para interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

    “Artículo 64. La prescripción de las acciones de trabajo se interrumpirá:

    1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

    2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

    3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamo o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

    4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (El subrayado es de la jurisdicción).

    De una revisión exhaustiva realizada por este Tribunal se verifica que de las diversas pruebas capaces de interrumpir la prescripción que consta en los autos, se evidencia libelo de demanda realizada en fecha 01 de diciembre de 2000 con su respectivo auto de admisión y registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo, en fecha 05 de diciembre de 2000, circunstancia ésta que a tenor de lo establecido en el artículo 1.969 del Código Civil,

    Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso

    Por lo tanto es un hecho capaz de interrumpir la prescripción, naciendo por consiguiente nuevamente dicho lapso, y del 05 de diciembre de 2000 al 23 de mayo de 2001, aunado que en fecha 22 de mayo de 2.001 el Ciudadano J.G.M. en su condición de alguacil deja constancia que realizo la citación a la empresa (folio 30) por lo tanto se evidencia de una simple operación matemática que transcurrió menos del año que contempla el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y que cito dentro de los dos (02) meses siguientes al vencimiento de dicho lapso, Por consiguiente, la defensa de prescripción resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1. - Invoca el merito favorable que arrojan las actas procesales, de conformidad con los principios de la Unidad y Comunidad de la Prueba, sobre todo aquellas que demuestren confesión o aceptación expresa o presunta de los hechos planteados. En relación con esta solicitud al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales. No obstante ello, si en el proceso queda constatado por este Sentenciador elementos con relevancia probatoria los mismos serán estimados por el principio de adquisición procesal; igualmente si estos elementos se desprenden de las pruebas de la contraria, serán valorados con independencia de la persona de su promovente, ya que éstas pertenecen al proceso y no a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - DOCUMENTALES:

   1. Libelo de la demanda, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 05 de diciembre de 2000. Con respecto a esta documental al tratarse del libelo de la demanda de la reclamación laboral que fue debidamente registrada antes de la expiración del lapso de prescripción, interrumpe dicho lapso, por lo que es valorado por este sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

3. - EXHIBICIÓN:

   1. Recibos de pago, de fechas 01-10-1999 al 12-10-1999 y del 01-10-1999 al 31-10-99, que en copia fotostática simple y en dos (2) folios útiles riela en el folio 150 del expediente. En fecha 06 de febrero de 2002, fue realizado el acto de exhibición de documentos, no compareciendo la parte demandada a dicho acto, y siendo que la Ley Orgánica del Trabajo ordena al patrono entregar por escrito lo que le paga al trabajador, articulo 133

      “PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

      hecho que a criterio de este Sentenciador y por i.d.L. constituye prueba que estas documentales se encuentren en poder de la demandada, quedando en consecuencia el texto de dicho documento como exacto, por lo que con el mismo se prueba que el accionante recibió de asignaciones salariales en el periodo 01-10-1999 al 31-10-1999, la cantidad de Bs.407.000,oo de sueldo mensual y Bs.717.820,80 de comisiones, hechos estos que son valorados por este sentenciador. ASÍ SE DECIDE.-

   2. Comunicaciones emanadas de la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., y dirigidas al Banco Provincial y Citibank. En fecha 06 de febrero de 2002, fue realizado el acto de exhibición de documentos, no compareciendo la parte demandada a dicho acto, pero no fue acompañado junto a la copia de la documental un medio de prueba de que el documento se encuentra en poder de la demandada, por lo que no puede valorarse estas documentales, maxime cuando las documentales no son conducentes para probar la compra de acciones o el pago de dividendo en dólares o cualquier otra moneda al accionante de autos, razón por la cual estas documentales son desechadas por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

4. - TESTIMONIALES:

   Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas por el Tribunal comisionado procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas que dieron al interrogatorio efectuado, todo de conformidad con lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (Hernández contra IBM, 09/03/2004, sent.136).

   1. Del folio 223 al folio 225 del expediente corre inserta la testimonial jurada del ciudadano E.T.N., quien bajo fe de juramento contestó el interrogatorio de la parte promovente y las repreguntas de la parte contraria. Con respecto a esta testimonial el referido testigo manifestó que trabajó para la demandada, que conoce al trabajador por ser excompañero de trabajo y amigo al momento de la declaración testimonial manifestando que en la empresa demandada existe un beneficio del otorgamiento de un vehículo que era pagado con años de servicios, hecho este que es valorado por este Sentenciador, sin embargo a lo que se refiere a la asignación por vehículo, y el otorgamiento de acciones de la empresa este sentenciador no valora estas declaraciones por ser sobre un hecho convenido (el pago de la asignación de vehículo) o sobre un hecho que no le consta al trabajador por tener sobre ese asunto un conocimiento referencia (suscripción de acciones. Asimismo, debe señalar este Sentenciador que conforme al artículo 485 del Código de Procedimiento Civil (norma aplicable a la declaración de testigo a la fecha de su evacuación) las repreguntas formuladas fueron debidamente efectuadas ya que éstas no solo pueden versar sobre los hechos que declara conocer el testigo, sino sobre otras circunstancias que sirvan para esclarecer, rectificar o invalidar el testigo, y siendo que el testigo manifestó ser extrabajador, debía tener conocimiento sobre los beneficios que la demandada le otorgaba a dichos trabajadores. por lo que este juzgador considera apreciar su testimonio de conformidad con lo establecido en el articulo 508 de Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio en los términos antes expuestos. ASÍ SE DECIDE.-

   1. Del folio 226 al folio 230 del expediente corre inserta la testimonial jurada del ciudadano J.E.O.U., quien bajo fe de juramento contestó el interrogatorio de la parte promovente y las repreguntas de la parte contraria. Con respecto a esta testimonial el referido testigo manifestó que trabajó para la demandada, que conoce al trabajador por ser excompañero de trabajo y amigo al momento de la declaración testimonial manifestando que la demandada le cancelaba a los trabajadores una asignación por salario para gasto de mantenimiento que primeramente eran pagadas con una cantidad fija de dinero y luego contra facturas, y que dichas cantidades de dinero eran depositadas en la cuenta nómina. Asimismo, manifestó el testigo que los trabajadores suscribían un contrato con la empresa para la adquisición de vehículos llamado Car Plan, el cual era un documento privado no Notariado, donde se contemplaba que sino pasaban cuatro (4) años desde la suscripción la venta no se perfeccionaba. Por último, testificó que cada empleado recibía acciones por años de servicios las cuales podían ser ejecutadas en un tiempo determinado, pero que nunca recibió por escrito los lineamientos o un documento donde se dijera que podía ejecutar las acciones en un momento determinado. por lo que este juzgador considera apreciar su testimonio de conformidad con lo establecido en el articulo 508 de Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio en los hechos antes señalados. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a las testimoniales juradas de los ciudadanos M.B., A.B. y ELISAUL RAMÍREZ, Siendo los días y la hora señalados por el Tribunal comisionado, no comparecieron los testigos en mención ni la parte promovente de la prueba; por lo que se declaró desierto el acto, por lo tanto este tribunal no tiene materia sobre que pronunciarse ASÍ SE DECIDE

   PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1. - Invocó el merito favorable que en su beneficio se desprende de las actas procesales. Observa este sentenciador que el mérito de esta invocación fue establecida ut supra, y se da aquí por reproducida, por lo que resulta inoficioso emitir un nuevo pronunciamiento. ASÍ SE DECIDE.

2. - DOCUMENTALES:

   1. Normas Reguladoras del Plan de Adquisición de Vehículos (CAR-PLAN), Notariado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 01 de septiembre de 1998, quedando anotado bajo el No.57, Tomo 134 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaria. Con respecto a este documento la parte accionante alegó que no está suscrito por ella, razón por la cual no puede oponérsele en juicio, y efectivamente, la referida documental al no estar suscrita por la contraria no puede oponérsele en juicio y es desechada por carecer de valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en los términos que se expresan a continuación:

   La pretensión en la presente causa es el cobro de diferencias en el pago de las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, bono vacacional, sábados, domingos y feriados, y otros conceptos de naturaleza laboral, en razón la incidencia de las comisiones en el pago de los días sábados, domingos y feriados, y al tiempo la no inclusión como salario de las asignaciones pagadas por la patronal al trabajador por concepto de vehículo.

   En efecto, quedó convenido por las partes que la demandada le canceló al trabajador las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, bono vacacional, sábados, domingos y feriados conforme al Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, sin embargo, alega la parte accionante que estos conceptos o indemnizaciones no fueron cancelados en base al salario real del trabajador, pues debió incluirse en dicho monto lo pagado por asignación de vehículo y la incidencia de las comisiones en los sábados domingos y feriados, por ello, este Tribunal resolverá la procedencia o no de esta reclamación, a los efectos de determinar si efectivamente fueron pagados conforme a derecho estas cantidades de dinero o si por el contrario debió incluirse los conceptos reclamados dentro del salario base para el calculo de los mismos.

   Por otra parte, se hace necesario señalar que los montos peticionados en la demanda y expresados en los elementos de prueba, así como los empleados en el texto de las conclusiones no corresponden al valor y denominación actual de la moneda, de tal manera que en la parte final de esta decisión, si resultaren condenadas a pagar cantidades de dinero la determinación de estas cantidades se ha de hacer, realizando la conversión a la denominación y valor actual de la moneda. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo atinente a la asignación como vehículo y su consideración o no como salario, debe este sentenciador determinar si por las características de dicho pago, su naturaleza resulta salarial.

   Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

   “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).” (Cita realizada en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, de fecha 16-11-2000, caso J.F.P.A. contra el Hato La Vergareña)

   Con relación al punto bajo análisis, a saber, la naturaleza salarial o no de la asignación por vehículo, conforme a lo establecido en el 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto para considerarse como salario, deben poseer intención retributiva del trabajo. Y ello se desprende fehacientemente de los términos en que nuestras leyes y doctrina definen el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado.

   Asimismo el autor R.A.G. señala que:

   Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

   . (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo)

   De allí que la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   .(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). (Cita realizada en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, de fecha 16-11-2000, caso J.F.P.A. contra el Hato La Vergareña)

   En este mismo sentido la Sala De Casación Social en sentencia de fecha 03/08/2006 Nro 1214 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI entre otras cosas estableció:

   Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia de las actas que conforman el expediente, que el accionante prestaba sus servicios como visitador médico en los Municipios Maracaibo del Estado Zulia y los Municipios Miranda y Carirubana del Estado Falcón, y que ciertamente la accionada le pagaba al actor una asignación mensual por el uso del vehículo en la ejecución de sus laborales, lo cual a decir de la accionada compensaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de las labores para la empresa.

   Aunado a lo antes señalado, pondera este Alto Tribunal, que cursa en autos documental contentiva de reporte de gastos promovido por la demandada y reconocido por el actor, donde consta que éste (el trabajador) se trasladaba en su propio vehículo a los fines de cumplir con sus obligaciones, por tanto a los efectos de resolver la presente controversia, al accionante desempeñarse en la empresa como “Visitador Médico”, constituye para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resultaba necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

   En tal sentido, con base en las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Casación Social considera que la asignación por vehículo percibida por el actor, no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, ya que la misma no era originada por causa de la labor prestada por el trabajador, sino que fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud que lo contrario significaría que es el trabajador quien debe asumir los gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían al empleador, y por ende el Juzgador de Alzada, al incluir dicha percepción en el marco del salario normal del trabajador, contravino la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala, con relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, quebrantando el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación. Por tanto, se declara procedente la presente delación, se anula el fallo recurrido, para de seguidas pasar a resolver el asunto principal.

   En el caso sub examine, se realizó la asignación de una cantidad de dinero fija por concepto de vehículo, para sufragar los gastos ocasionados o que eventualmente se pudieran ocasionar, como lo expresaron los testigos E.T.N. y J.E.O., y para la ejecución de su trabajo como vendedor de los productos de la demandada (como se desprende del escrito libelar ), por ello su pago -a juicio de quien sentencia- está desprovisto de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de los servicios personales prestados, formando parte desde ese momento de su patrimonio y de su libre disposición.

   Por el contrario, quedó establecido en el proceso (por los dichos de las partes) que la propia empresa demandada suministró el vehículo para la ejecución del trabajo, y que esa asignación fija de dinero tenía la intención de sufragar los gastos que éste ocasionara, por lo que queda claramente evidenciado que el vehículo y su asignación se trataban de ventajas necesarias proporcionadas para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores, en consecuencia, los mismos no tienen carácter salarial. ASÍ SE DECIDE.-

   De tal manera, que resulta improcedente la petición de la parte accionante en el sentido de que se tome en cuenta lo cancelado por vehículo o transporte como parte del salario, y consecuencialmente no son procedentes las diferencias en las indemnizaciones y conceptos salariales peticionados que se basan en su incidencia. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, y como parte del contrato de trabajo (como una ventaja necesaria para la ejecución del servicio), ya que como se estableció precedentemente el vehículo era una herramienta de trabajo, las partes pactaron la compraventa de un vehículo Nissan Sentra Ex Salón, por un precio de Bs.7.490.000,oo, como ambas parte reconocen el negocio jurídico como una “venta con reserva de dominio” o “venta con pacto de retracto”.

   Y en este sentido afirmó la parte accionante que pagó el 45% del valor del referido vehículo, y que al momento del despido, la empresa demandada ordenó su devolución, so pena de no cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo (hecho que no fue probado), adeudando para la fecha del despido solo Bs.1.995.458,45 (ya que según sus dichos la empresa amortizaría el resto), por su parte la demandada reconoció que “ejerció su derecho de retracto”, resolviendo “de pleno derecho la venta” “la cual todavía no se había perfeccionado”.

   Así las cosas, debe advertir este Sentenciador la impropiedad con la que nombran las partes el negocio jurídico que celebraron, y el desconocimiento de sus efectos jurídicos. Y ello es así, ya que la venta al ser traslativa de la propiedad se perfecciona con el consentimiento de las partes, conforme lo establecido en los artículos 1.474 y 1.161 del Código Civil, que a la letra establecen:

   Artículo 1 474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio

   .

   “Artículo 1.161.- En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado.

   Asimismo, la tradición de la cosa vendida igualmente se verificó, ya que efectivamente el trabajador tenía el vehículo y lo usaba como instrumento de trabajo, por lo que se infiere inequívocamente que el trabajador tenía el vehículo en su poder. Estatuyen los artículos 1.487 y del Código Civil lo siguiente:

   Artículo 1.487.- La tradición se verifica poniendo la cosa vendida en posesión del comprador

   .

   Artículo 1.489.- La tradición de los muebles se hace por la entrega real de ellos, por la entrega de las llaves de los edificios que los contienen, o por el solo consentimiento de las partes, si la entrega real no puede efectuarse en el momento de la venta, o si el comprador los tenía ya en su poder por cualquier otro título

   .

   De modo que siendo perfecta la venta, existe la duda de que si ésta estaba sujeta a retracto convencional o no, o si por el contrario fue despojado del vehículo por no estar sujeta la venta a condición. En este orden de ideas, de las testimoniales juradas de los ciudadanos E.T.N. y J.E.O., se evidencia que efectivamente la empresa tenía un sistema para la adquisición denominado CAR PLAN, en el que se preveía facilidades para la adquisición de vehículos, sin embargo, al no haber pruebas proceso del contenido del se hace ininteligible determinar si fue convenido o no el retracto por parte de la empresa. Sin embargo, al haber accedido la parte accionante en la entrega del vehículo del cual alega una “venta no perfeccionada” que “tenía reserva de dominio”, no haber probado la violencia alegada (que la demandada lo amenazo con el no pago de las prestaciones y otros conceptos laborales), y que los testigos referidos alegan que este tipo de venta es una política de la empresa con sus empleados, debe inferirse que el accionante convino en esas condiciones. ASÍ SE ESTABLECE.-

   De allí, que si la empresa decidió ejercer el retracto convencional, de conformidad con nuestra legislación debió devolver el precio pagado por el trabajador (comprador), tal y como lo estipula el artículo 1.544 del Código Civil, que establece:

   Artículo 1.544.- El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga. No puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas estas obligaciones

   .

   Por ello, a pesar de que el trabajador solicitó la devolución del vehículo esto no es procedente por existir entre las partes el pacto de retracto convencional, por lo que se niega la solicitud de la parte accionante de devolver el vehículo Nissan Sentra Ex Salón adquirido por el trabajador a través del CAR PLAN. ASÍ SE DECIDE.-

   Decidido lo anterior y siendo que como lo contempla la norma transcrita anteriormente, no puede aceptarse y no es jurídicamente aceptable lo alegado por la demandada de que el contrato quedó “resuelto de pleno derecho”, ya que nuestra legislación le impone al vendedor (patronal) una conducta positiva (una obligación de dar) que no es otra que devolver el precio pagado por el comprador (trabajador), no quedando probado en el proceso que esto se haya verificado.

   De manera pues, que habiéndose verificado las siguientes circunstancias: 1) Que se solicitó la entrega del vehículo (no siendo esto material ni legalmente posible por las razones establecidas precedentemente), 2) Que la patronal no cumplió con la obligación de devolver el precio, 3) Que el conocimiento de la resolución de este contrato le corresponde a los tribunales del trabajo por ser el vehículo (como lo acepto expresamente la parte demandada) “una herramienta de trabajo” adquirida por el trabajador a través de la empresa como una facilidad para la ejecución de los servicios mediante el CAR PLAN, 4) y que el Juez conoce el derecho en virtud del principio iura novit curia (por lo que no lo ata lo solicitado por las partes, sino las consecuencia jurídicas de los hechos alegados); debe este jurisdicente ordenar a la patronal devolver lo pagado por el trabajador a consecuencia de haber ejercido el retracto convencional sobre e referido vehículo, a saber el 45% del precio de Bs.7.490.000,oo, lo que resulta la cantidad de Bs.3.370.500,oo. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo que se refiere a la solicitud de la parte accionante de que este Tribunal remita al Ministerio Público la solicitud de una averiguación por “apropiación indebida” por parte de la patronal, la misma no es procedente, ya que a juicio de este Sentenciador se configuró simplemente un incumplimiento contractual, y por último y más importante aún, que al ser lo denunciado ante este juzgador un delito de acción privada, la parte afectada debe realizar la denuncia o acusación ante los órganos competentes, no siendo permitido que se realice de oficio o a instancia de un tercero, por lo que se niega esta solicitud. ASÍ SE DECIDE.-

   Asimismo, se reclaman diferencias en los conceptos e indemnizaciones, basadas en el hipótesis de que existe una diferencia a favor del accionante en el pago de los días sábados, domingos y los feriados, producto de que no se agregó en el pago de los mismos la incidencia de las comisiones en los referidos días. De modo que ante el argumento utilizado, se hace preciso establecer que en la presente causa no se discute ni la existencia del pago de comisiones, ni el pago de lo ya recibido por las mismas, sino que lo controvertido es si se pagó correctamente la incidencia de las referidas comisiones (salario variable) en los días sábados, domingos y feriados no trabajados.

   En este orden de ideas, establecen los artículos 153, 144, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 153. El trabajador tienen derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.

   Artículo 144. Para el calculo de lo que le corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva

   .

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día. Igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.”

   Artículo 133. PARÁGRAFO SEGUNDO. A los de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.”

   De manera pues, que el correcto pago de los día de los descanso (sábados, domingos y feriados) se hace tomando en consideración todo el salario normal devengado, y se divide por el número de días de la semana, y siendo las comisiones salario normal efectivamente inciden en la estimación de los sábados, domingos y feriados. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Este criterio lo ha sostenido igualmente por el Juzgado Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que aún cuando no es vinculante, es compartido por este Sentenciador, y se transcribe parcialmente:

   Observa quien decide que los conceptos reclamados por el actor en su libelo de la demanda versan sobre diferencia de prestaciones sociales causadas por que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada esta última por premios, bonos gratificaciones, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón de su trabajo; que la demandada nunca incluyó la porción de la alícuota variable del salario en el cálculo de los sábados, domingos y feriados; que el salario de los días indicados y el promedio de la porción variable han debido tomarse en cuenta para el cálculo de los derechos, indemnizaciones y beneficios laborales (…)

   El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados, domingos y feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió adicionarse al pago de los descansos convenidos sábados, domingos y feriados, la porción variable del salario promedio, porque la demandada aceptó que el actor devengaba un salario mixto, con una porción fija y una variable y alegó que no le corresponde el pago de los sábados, domingos y feriados incluyendo la porción variable del salario porque no era un destajista, cuando la norma no hace esa excepción, pues se refiere claramente a trabajadores a destajo o a salario mixto, como lo es el caso del actor, de manera que debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y e recálculo de la liquidación de prestaciones .

   Así las cosas, se hace necesario precisar si efectivamente lo pagado por “comisiones” tiene incluido el pago de su incidencia en los días de descanso y feriados, ya que la demandada afirmó que en todo caso debe entenderse que el pago de los días sábado, domingos o feriados estaban incluidos en este concepto, y que no existe n.L. que lo obligue a discriminar o separar los mismos.

   En este orden de ideas, y en virtud de la labor pedagógica a la que estamos obligados los llamados a administrar justicia, debe señalar este Sentenciador que la representación forense de la demandada yerra al afirmar que no existe disposición legal que lo obligue a discriminar las comisiones de los días de descanso (sábados, domingos o feriados), y esto es así ya que en el artículo 133, parágrafo quinto, señala:

   PARÁGRAFO QUINTO. El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   (El subrayado es del Jurisdicente).

   Entonces es una obligación legal patronal discriminar los conceptos, y esto es lógico, ya que de esta forma el trabajador puede enterarse que efectivamente le es pagado, en que cantidad y con que valor, resultando alejado del sentido común pretender que el pago de una concepto englobe o incluya otro diferente. Y esto también tiene su origen en razones prácticas, se pregunta este Sentenciador ¿cómo puede probar un deudor la liberación de una obligación con una documental que señala el pago de otra?, cuando la Ley le exige su probanza.

   En efecto, el artículo 1.354 del Código Civil señala:

   Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   (El subrayado es del Jurisdicente)

   De allí, que si la parte demandada debió pagar la incidencia de la parte variable de su salario (comisiones) en los días de descanso (sábados, domingos y feriados) y no hay constancia en expediente de su pago, la patronal aún no se ha libertado de su obligación, adeudándole al trabajador además la diferencia en el pago de dichos días, y las diferencias ocasionadas por su incidencia en la antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, compensación por transferencia, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso e intereses. ASÍ SE DECIDE.-

   Los diferencias de los conceptos e indemnizaciones, solicitadas son calculadas de las siguientes:

1. - Sábados, domingos y feriados adeudados por la Incidencia del salario variable (comisiones):

   Año 1986, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.559.793,40, divididos por los 3 meses trabajados en el año resulta una incidencia de Bs. 186.597,8 , y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 6.219,9 que multiplicados por los 30 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 186.597,8.

   Año 1987, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.1.486.663,20, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 123.888,6, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 4.129,62 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 499.684,02.

   Año 1988, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.1.817.647,20, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 151.470,6, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 5.049,02 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs.610.931,42.

   Año 1989, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.2.596.719,6, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 216.393,3, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 7.213,1 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 872.786,3.

   Año 1990, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.2.174.623,2, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs.181.218,6, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 6.040,62 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 730.915,02.

   Año 1991, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.3.648.542,40, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 304.045,2, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 10.134,84 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 1.226.315,64.

   Año 1992, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.4.123.558,8, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 343.629,9, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 11.454,33 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 1.385.973,93.

   Año 1993, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.4.390.102,8, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 365.841,9, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 12.194,73 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs.1.475.562,33.

   Año 1994, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.4.589.341,20, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 382.445,1, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 12.748,17 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 1.542.528,57.

   Año 1995, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.5.157.817,20, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 429.818,08, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 14.327,2 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 1.733.599,6.

   Año 1996, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.5.767.070,40, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs.480.589,2, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 16.019,64 que multiplicados por los 116 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 1.858.278,24.

   Año 1997, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.6.341.166,oo, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 528.430,5, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 17.614,35 que multiplicados por los 116 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 2.043.264,6.

   Año 1998, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.6.947.236,8, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 578.936,4, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 19.297,88 que multiplicados por los 121 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs. 2.335.043,48.

   Año 1999, devengó por concepto de comisiones la suma de Bs.8.020.686,63, divididos por los 12 meses del año resulta una incidencia de Bs. 668.390,55, y entre los 30 días del mes resulta una incidencia diaria de Bs. 22.279,6 que multiplicados por los 123 días de descanso (sábados, domingos y feriados) resulta una diferencia en el año de Bs.2.740.401,2.

   La diferencia total por este concepto suma la cantidad de Bs. 19.241.882,15. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - Antigüedad para el viejo régimen y Compensación por Transferencia: conforme al artículo 666 LOT, los conceptos en el previstos se pagan a salario normal, para la antigüedad del antiguo régimen se toma el salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la LOT de 1990 (19/06/1997); mientras que para el caso de la compensación por transferencia el salario normal a tomar en cuenta es el devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   No obstante ello, en virtud que el salario del trabajador es un salario variable, lo que procede en sana hermenéutica de las Leyes y por sentido común es pagarlas al salario promedio del año inmediatamente anterior a la fecha que la Ley indica, es decir, utilizar las fechas indicadas como punto de llegada o de partida para que desde ellas hacia atrás computar la diferencia salarial promedio de lo no pagado los días sábados y domingos, es decir, en el caso de la antigüedad del viejo régimen el periodo que va desde el 19/06/1996 al 19/06/1997 y la compensación por transferencia del 01-12-1996 al 31-12-1996. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1. Diferencia de la Antigüedad Viejo Régimen por incidencia de las comisiones en los sábados domingos y feridos (19/06/1996 al 19/06/1997): Como quiera que el accionante señaló lo que devengó por comisiones por años calendarios y siendo que el periodo a calcular abarca la mitad de dos (2) años calendarios diferentes, se procederá a tomar el equivalente a la mitad de lo devengado en cada año. En el año 1996 el accionante devengó por concepto de comisiones la cantidad de Bs.5.767.070,40 y en el año 1997 devengó por comisiones Bs.6.341.166,oo, promediando por comisiones la cantidad de Bs.6.054.118,2, y según el calendario de 1996 y 1997, en ese periodo hubo 104 entre días sábados y domingos, y 12 días feriados (Ley de Fiestas Nacionales) para un total de 116 días de descanso, la incidencia mensual de las comisiones esos días de descanso fue de Bs. 65.025,714, a saber Bs. 2167,52 diarios (6.054.118,2/12/30*116/30), que por 330 días por 10 años de antigüedad a la fecha, resulta la cantidad de Bs. 715.282,8 de diferencia por este concepto.

   2. Diferencia en Compensación por Transferencia por incidencia de las comisiones en los sábados, domingos y feriados: En ese año el trabajador devengó la cantidad de Bs.5.767.070,4 por comisiones, y siendo que según el calendario de 1996 hubo la cantidad de 104 entre días sábados y domingo y 12 días feriados (Ley de Fiestas Nacionales) para un total de 116 días de descanso, la incidencia mensual de las comisiones esos días de descanso fue de Bs. 61.942,6, a saber Bs. 2.064,75 diarios (5.767.070,4/12/30*116/30), que por 300 días por 10 años de antigüedad a la fecha (limite máximo contenido en la norma), resulta la cantidad de Bs. 619.426,oo de diferencia por este concepto.

   La diferencia total por estos dos conceptos suma la cantidad de Bs.1.334.708,8. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización sustitutiva del despido:

   1. Indemnización por Despido: En el año inmediatamente anterior a la fecha de despido el trabajador devengó la cantidad de Bs.8.020.686,63 por comisiones, y siendo que según el calendario de 1999 hubo la cantidad de 104 entre días sábados y domingo y 19 días feriados (Ley de Fiestas Nacionales y Contratación Colectiva) para un total de 123 días de descanso, la incidencia mensual de las comisiones esos días de descanso fue de Bs. 228.366,62, a saber Bs. 7.612,28 diarios (8.020.686,63/12/30*123/12/30), que por 150 días (limite máximo contenido en la norma)por 13 años, 3 meses y 7 días de antigüedad, resulta la cantidad de Bs. 1.141.833,oo de diferencia por este concepto.

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso: En el año inmediatamente anterior a la fecha de despido el trabajador devengó la cantidad de Bs.8.020.686,63 por comisiones, y siendo que según el calendario de 1999 hubo la cantidad de 104 entre días sábados y domingo y 19 días feriados (Ley de Fiestas Nacionales y Contratación Colectiva) para un total de 123 días de descanso, la incidencia mensual de las comisiones esos días de descanso fue de Bs. 228.366,6, a saber Bs. 7.612,28 diarios (8.020.686,63/12/30*123/12/30), que por 90 días (por 13 años, 3 meses y 7 días de antigüedad, resulta la cantidad de Bs. 685.105,2 de diferencia por este concepto.

   La diferencia total por estos dos conceptos suma la cantidad de Bs. 1.826.938,2. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. - Diferencia de Antigüedad (nuevo régimen) por incidencia de las comisiones en los sábados, domingos y feriados:

   Año 1997, le corresponden 30 días de antigüedad, y siendo que devengó en ese periodo la cantidad de Bs. 3.170.583,oo (de Bs.6.341.166,oo de comisiones en el año) se divide por 6 para saber las comisiones promedio mensual (Bs. 528430,05) las cuales se dividen entre 30 para saber el promedio diario (Bs. 17.614,35) y eso se multiplica por el numero de días de descanso que en el año fueron 52 días sábados, domingos y feriados, eso da lo dejado de pagar en el año por la incidencia en el salario variable en los días de descanso (Bs. 915946,20) que debe dividirse entre 6 para saber el promedio mensual dejado de pagar (Bs. 152657,70) y entre 30 para saber la incidencia diaria dejada de pagar (Bs.5.088,59) que multiplicados por el numero de días acumulados por antigüedad (30 días), resulta una diferencia de Bs. 152.657,70 (3.170.583/6/30*52/6/30*30).

   Año 1998, le corresponden 62 días de antigüedad, y siendo que devengó en ese periodo la cantidad de Bs. 6.947.236,8 de comisiones en el año), se divide por 12 para saber las comisiones promedio mensual (Bs. 578.936,4) las cuales se dividen entre 30 para saber el promedio diario (Bs. 19.297,88) y eso se multiplica por el numero de días de descanso que en el año fueron 121 días sábados, domingos y feriados, eso da lo dejado de pagar en el año por la incidencia en el salario variable en los días de descanso (Bs. 2.335.043,48) que debe dividirse entre 12 para saber el promedio mensual (Bs. 194.586,95) y entre 30 para saber la incidencia diaria (Bs. 6.486,2) que multiplicados por el numero de días acumulados por antigüedad (62 días) resulta una diferencia de Bs. 402.146,3 (6.947.236,8/12/30*121/12/30*62).

   Año 1999, le corresponden 64 días de antigüedad, y siendo que devengó en ese periodo la cantidad de Bs.8.020.686,63 de comisiones en el año) se divide por 12 para saber las comisiones promedio mensual (Bs.668.390,5) las cuales se dividen entre 30 para saber el promedio diario (Bs. 22.279,6) y eso se multiplica por el numero de días de descanso que en el año fueron 123 días sábados, domingos y feriados, eso da lo dejado de pagar en el año por la incidencia en el salario variable en los días de descanso (Bs. 2.740.401,2) que debe dividirse entre 12 para saber el promedio mensual (Bs. 228.366,7) y entre 30 para saber la incidencia diaria (Bs. 7.612,2) que multiplicados por el numero de días acumulados por antigüedad (64 días) resulta una diferencia de Bs. 487.182,4 (8.020.686,63/12/30*123/12/30*64).

   El total de la diferencia de antigüedad (nuevo régimen) adeudado suman la cantidad de Bs. 1.041.986,40 ASÍ SE ESTABLECE.-

5. - Diferencia de Utilidades por incidencia de las comisiones en los sábados, domingos y feriados: En cuanto el pago de las utilidades la parte demandante afirmó que la patronal le cancelaba la cantidad de 16,66% de los salarios obtenidos en el año hasta el año 1991 y de allí en adelante el 33% de los salarios obtenidos en el año, y siendo la demandada alegó que pago las utilidades correctamente y no lo probó, ya que quedó establecido que dejo de pagar la incidencia de las comisiones en los sábados, domingos y feriados, le adeuda las siguientes diferencias:

   Año 1986, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.186.597,8, por el 16,66%, resulta una diferencia de Bs. 31.087,19.

   Año 1987, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.499.684,02, por el 16,66%, resulta una diferencia de Bs. 83.247,35.

   Año 1988, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.610.931,42, por el 16,66%, resulta una diferencia de Bs. 101.781,17.

   Año 1989, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.872.786,3, por el 16,66%, resulta una diferencia de Bs. 145.406,19.

   Año 1990, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.730.915,02, por el 16,66%, resulta una diferencia de Bs. 121.770,44.

   Año 1991, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.1.226.315,64, por el 16,66%, resulta una diferencia de Bs. 204.304,18.

   Año 1992, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.1.385.973,93, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 457.371,39.

   Año 1993, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.1.475.562,33, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 486.935,56.

   Año 1994, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.1.542.528,57, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 509.034,42.

   Año 1995, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.1.733.599,6, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 572.087,86.

   Año 1996, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.1.858.278,24, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 613.231,81.

   Año 1997, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.2.043.264,6, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 674.277,31.

   Año 1998, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.2.335.043,48, por el 33%, resulta una diferencia de Bs. 770.564,34.

   Año 1999, quedó establecido que dejó de cancelar una diferencia salarial de Bs.2.740.401, por el 33%, resulta una diferencia de Bs.904.332,33.

   El total de diferencia de utilidades suma la cantidad de Bs. 5.675.431,54. ASÍ SE ESTABLECE.-

6. - Diferencia de las Vacaciones y Bono Vacacional por incidencia de las comisiones en los sábados, domingos y feriados:

   Periodo 1986-1987, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1987 fue de Bs.4.129,62 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 181.703,28.

   Periodo 1987-1988, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1988 fue de Bs.5.049,02 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 222.156,88.

   Periodo 1988-1989, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1989 fue de Bs.7.213,10 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 317.376,4.

   Periodo 1989-1990, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1990 fue de Bs.6.040,62(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 265.787,28.

   Periodo 1990-1991, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1991 fue de Bs.10.134,84 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 445.932,96.

   Periodo 1991-1992, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1992 fue de Bs.11.454,33 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 503.990,52.

   Periodo 1992-1993, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1993 fue de Bs.12.194,73 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs.536.568,12.

   Periodo 1993-1994, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1994 fue de Bs.12.748,17(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 560.919,48.

   Periodo 1994-1995, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1995 fue de Bs.14.327,2(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 630.396,8.

   Periodo 1995-1996, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1996 fue de Bs.16.019,64(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 704.864,16.

   Periodo 1996-1997, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1997 fue de Bs.17.614,35(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 775.031,4.

   Periodo 1997-1998, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1998 fue de Bs.19.297,88(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 849.106,72.

   Periodo 1998-1999, quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1999 fue de Bs.22.279,6(salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, la diferencia resulta Bs. 980.302,4.

   Periodo 1999-2000, (vacaciones y bono vacacional fraccionado) quedó establecido precedentemente en el calculo de los sábados, domingos y feriados dejados de cancelar por la incidencia del salario variable, que en el año 1999 fue de Bs.22.279,6 (salario normal variable al tiempo que debían verificarse las vacaciones) y siendo que el Contrato Colectivo de la Industria Químico Farmacéutica, consagra el pago de 24 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, y habiendo laborado tres (3) meses de este periodo le corresponde la proporción al tiempo trabajado de 11 días, resultando una diferencia de Bs. 245.075,6.

   La diferencia total por vacaciones y bono vacacional resulta la cantidad de Bs.7.219.212,oo. ASÍ SE ESTABLECE.-

7. - Diferencia de los Intereses por incidencia de las comisiones en los sábados, domingos y feriados: Este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (todos los conceptos procedentes).

   Ahora bien, para determinar lo referente a los intereses, se ha de distinguir entre los que se generaron antes de la vigente Constitución, y los generados una vez vigente ésta, incluyendo todos los conceptos laborales no pagados.

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por diferencias de prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación de pagar para el momento de la terminación de la relación de trabajo las cantidades que adeudaba al trabajador, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la demandada, y que resulte condenada a pagar.

   Así con respecto a los intereses de mora antes de la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que en lo referente a los conceptos procedentes excluida la antigüedad, los intereses de mora de estos bajo la vigencia de la Constitución nacional de 1961, se han de computar a razón de lo estipulado en el Código Civil en sus artículos 1.277 y 1.746, vale decir, el tres (3) por ciento anual, y esto desde la fecha indicada del despido 09/12/1999 hasta el 30/12/1999, fecha de vigencia de la actual Constitución. Y a partir de esta fecha de entrada en vigencia de la actual constitución, en las que en virtud del indicado artículo 92, se ha de aplicar lo dispuesto en el Literal “c” del artículo 108 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y es en base a ello que se ha de computar los intereses de la indicada fecha hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución. Todo lo anterior, en consonancia a lo establecido por nuestro M.T.d.J., en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (R.C. Nº AA60-S-2003-000153), la cual comparte este Sentenciador, por convicción y en apego al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En lo que respecta a los intereses de la antigüedad, se tiene que e.g. intereses durante la vigencia de la relación laboral así como los intereses de mora una vez culminada la relación laboral.

   Los intereses de antigüedad generados durante la relación laboral se computaran mes a mes, conforme se establece en el artículo 108 LOT, concretamente en su literal “c”, toda vez que lo adeudado estuvo en la contabilidad de la demandada. De otro lado, como antes se indicó se generaron intereses de mora sólo desde la fecha de despido, vale decir, el 09/12/1999, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   Por otra parte, en lo que atañe a los conceptos derivados del artículo 666, es decir, lo referente al pago de antigüedad del viejo régimen y a la compensación por transferencia, por una parte, ellos conforme al Segundo Parágrafo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, devengaron intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la LOT el 19 de junio de 1997, hasta la fecha en la que culminó la relación laboral, vale decir, hasta el 09/12/1999, fecha a partir de la cual la deuda de estos conceptos en referencia se tiene como de plazo vencido, conforme al Parágrafo Primero eiusdem, devengando intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. ASÍ SE DECIDE.-

   Los señalados intereses de la antigüedad, una vez calculados, tanto en el caso de la antigüedad del viejo como del nuevo régimen; al igual que los intereses de la compensación por transferencia generados durante el transcurso de la relación laboral, se han de capitalizar, a partir de la terminación de la relación laboral, según cada caso, toda vez que se convirtieron en deudas de plazo vencido, y de acuerdo a las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, generan intereses en los términos del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, como antes se indicó ut supra para los intereses de mora; y serán calculados a través de un experto contable, designado en los mismos términos que para el computo para los intereses de mora. ASÍ SE DECIDE.-

   Los intereses se determinarán mediante una Experticia Complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.-

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará de oficio en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, diferencia de prestaciones sociales y por concepto de reintegro del retracto convencional es decir la cantidad de Bs.3.370.500,oo , en lo cual para su examen se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 21 de mayo de 2001, fecha en la cual consta en actas la citación,(folio 30 del expediente) hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en los mismos términos y condiciones preindicados para el caso de los intereses (exceptuándose claro está lo pertinente a la fecha de inicio del cómputo), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, se reclama en la presente causa la cantidad de Bs.40.000.000,oo, por HECHO ILÍCITO con fundamento en el artículo 1.185 del Código Civil, en razón de que se afirma que la demandada le dejó de cancelar durante el tiempo que duró la relación de trabajo conceptos a los que tenía derecho y las que fueron canceladas se cancelaron a un salario más bajo, y bien, pudo haber adquirido con ese dinero un inmueble para el o su familia, incurriendo la patronal en hecho ilícito, puesto que estaba en conocimiento de que lo que hacía no era legal.

   Al respecto este Juzgador observa que la parte demandante no demostró ningún daño, y por lo tanto se hace imposible la prueba de la relación de causalidad, solo quedó acreditado en el proceso la mora por falta de pago de la patronal, (lo que no constituye un hecho ilícito de los sancionados por el artículo 1.185 del Código Civil), mora que sin duda quedará resarcida con la corrección monetaria y el pago de los intereses moratorios. De tal manera que forzoso es declarar como en efecto se declara la improcedencia de la petición de Bs.40.000.000,oo por hecho ilícito. ASÍ SE DECIDE.-

   Por último, la parte demandante reclama que es legítimo propietario de cuatrocientas (400) acciones de la sociedad mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., hecho éste que no quedó acreditado en juicio, y siendo esta circunstancia constituye un hecho exorbitante debió probarlo, ya que si bien es cierto de la impropiedad con la que fue contestado este asunto por parte de la demandada, no puede considerarse admitido este hecho; razón por la que debe declarase improcedente la solicitud de que le sea reconocido ese derecho o que le sea pagado su importe. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, a los efectos pedagógicos, debe señalar este Sentenciador que en Venezuela, aunque una obligación se haya expresada en dólares americanos u otra moneda extranjera, puede pagarse en su equivalente en bolívares, conforme lo establece el artículo 116 de la Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que en caso que hubiera sido procedente (hecho que no sucedió en esta causa) no hubiese podido a obligar su pago en dólares americanos. ASÍ SE ESTABLECE

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda instaurada por el ciudadano A.E.M.S., en contra de la sociedad mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A.,

SEGUNDO

Se condena a la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano A.E.M.S., por concepto de devolución del precio del vehículo Nissan Sentra Ex Salon del cual la patronal ejerció el retracto convencional, a saber la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.3.370.500,oo)o lo que es lo mismo TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BsF.3.370,50) en la moneda actual.

TERCERO

Se condena a la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano A.E.M.S., por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.36.340.159.40) a saber, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON DIEZ Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F.36.340,16)en la moneda actual.

CUARTO

Se condena a la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano A.E.M.S., la cantidad resultante de la diferencia de los INTERESES de antigüedad (vieja y vigente) transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, conforme a las cantidades indicadas en las parte motiva de la presente decisión.

QUINTO

Se condena a la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano A.E.M.S., la cantidad resultante de los intereses de mora, de los conceptos condenados a pagar en el particular segundo del dispositivo de esta sentencia.

SEXTO

Se condena a la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano A.E.M.S., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre las sumas ordenadas a pagar en los particulares segundo y Tercero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas por no haberse producido un vencimiento total, ello conforme las previsiones del artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veintiocho (28) días del mes de marzo del año 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

________________________

M.G.,

La Secretaria,

________________

M.D.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Publico del Circuito Laboral, y siendo las Ocho y Cuarenta y Ocho de la Mañana (8:48 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. 16-2008.

La Secretaria,

________________

M.D.

Exp.VH02-L-2000-000023

MAG/es