Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 2 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2007-001571

ASUNTO : FH16-X-2009-000035

SENTENCIA.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: E.G., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.911.408.-

APODERADOS JUDICIALES: J.L.S. y J.P., abogados en ejercicios, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 46.045 y 99.173, respectivamente.-

DEMANDADA: FIBRARROCA, C.A., Sociedad de Comercio de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 3, Tomo Nº 10-A-Pro, de fecha 06 de junio de 2005.-

APODERADOS JUDICIALES: M.R. y O.M., abogados en ejercicios, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 80.827 y 64.040, respectivamente.-

CO-DEMANDADA: ICA CONTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A., Sociedad Mercantil inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2005, bajo el Nº 03, Tomo 60-A.-

APODERADO JUDICIAL: O.A.M., abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 89.145.-

CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

En fecha 19 de Noviembre de 2007, la parte actora interpuso demanda en contra de la empresa FIBRARROCA, C.A., y solidariamente contra la empresa ICA CONTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A., posteriormente el 17 de diciembre del mismo año, consignó reforma del libelo de demanda, luego de la notificación de las codemandadas, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual acodaron prolongar en varias oportunidades y en fecha 22 de Julio de 2008, no compareció la demandada principal (Fibrarroca C.A.), ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15/10/2004, Caso R.A. Pinto contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, el Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución ordenó agregar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación ante los Tribunales de Juicio, remitiendo el expediente en fecha 13 de octubre de año 2008, dejando constancia en dicha oportunidad que la demandada no había consignado el escrito de contestación, sin embargo, de una revisión exhaustiva de los autos, este Juzgador pudo determinar que ciertamente la empresa FIBRARROCA C.A., no presenta su escrito, pero si hace lo propio, la demandada solidaria ICA CONTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A., por lo que previa verificación del Calendario Judicial del referido Juzgado, este Tribunal pudo constatar que lo hizo dentro del lapso señalado por el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se deja constancia de su presentación en tiempo útil; siendo recibidas dichas actuaciones por este Tribunal, realizándose la Audiencia de Juicio el 14 de julio del año en curso, a la cual asistieron todas las partes, pero vista la impugnación de los testigos, realizada por la representación judicial de la parte demandante, el Tribunal aperturó la Incidencia de Tacha, llevándose a cabo la Audiencia de dicha incidencia, en fecha 21 de Septiembre de 2009, quedado incomparecente la demandada solidaria ICA Construcción Civil de Venezuela S.A., y en virtud de la complejidad del asunto debatido y la necesidad de valorar las pruebas, se difirió la lectura del dispositivo de la sentencia, para el quinto día hábil, cuando fueren las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m), al que tampoco asistió la demandada solidaria ICA Construcción Civil de Venezuela S.A., y dictado como fue en esa oportunidad, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

La representación de la demandada FIBRARROCA, alegó como punto previo en la apertura de la Audiencia Preliminar, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, dado que según su decir, el poder fue otorgado de forma insuficiente, por cuanto no constaba el objeto del mismo, siendo esto una formalidad obligatoria de todo contrato, por lo que no quedó expresado el consentimiento del poderdante, circunstancia ésta que no fue resuelta por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, lo que hace necesario que sea este Juzgado de Juicio quien se pronuncie, vista la omisión cometida, y lo hace en los siguientes términos:

Siendo así, se hace necesario traer a colación lo señalado al respecto por el Código civil:

Artículo 1.684. El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello.

Artículo 1.687. El mandato es especial para un negocio o para ciertos negocios solamente, o general para todos los negocios del mandante.

Artículo 1.688. El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración. Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso.

Mientras que el Código de Procedimiento Civil señala:

Artículo 150. Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder.

Artículo 151.El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.

Artículo 153. El poder se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios.

Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.

Visto lo anterior, se observa que el instrumento poder, que riela al folio 05 de la primera pieza, esta otorgado ante una notario público, el cual da fe de los dichos allí expresados, de los que se desprende que los abogados J.L.S. y J.P., están plenamente facultados para representar al actor, ya que este les confiere poder especial en materia laboral amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere a dichos profesionales, para que lo representen, sostengan y defienden en forma conjunta, alterna o separadamente sus derechos e intereses ante los órganos administrativos y/o jurisdiccionales competentes, referentes al cobro de prestaciones sociales, diferencias, bonos, cesta tickets, y cualquier otro beneficio que le corresponda legal o contractualmente como trabajador de la industria de la construcción, quedando dichos apoderados ampliamente facultados para intentar y contestar demandas, oponer y contestar excepciones, darse por citado o notificado, comparecer a las audiencias preliminar, de juicio o apelación si fuere el caso, promover y evacuar toda clase de pruebas, repreguntar testigos, solicitar medidas preventivas o ejecutivas de embargo, anunciar recursos ordinarios o extraordinarios, convenir, transigir, desistir, señalando al final que las facultades allí conferidas son a titulo netamente enunciativo y no limitativo, pues es su intención de investir a dichos apoderados de la mas alta representación; siendo así es evidente que el mandato en cuestión no adolece de ninguna insuficiencia, ya que el mismo faculta ampliamente a los abogados ut supra mencionados a que lo representen ante los tribunales laborales a los fines de demandar sus prestaciones sociales.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Aduce la accionante, que ingreso a laborar para la empresa FIBRARROCA C.A., la cual era contratista de la empresa ICA Construcción Civil de Venezuela S.A., desde el 09 de octubre de 2006 hasta el día 16 de abril de 2007, desempeñándose en el cargo de Maestro de Obra de 1era, que durante la relación de trabajo cumplió un horario mixto, comprendido entre las 7:00 a.m. hasta las 11:00 p.m., de lunes a sábado de cada semana, llegando a laborar inclusive los días domingos, trabajando mas de 44 horas de las establecidas en la Convención Colectiva de la Construcción.

Que al momento del despido, su salario diario según el Tabulador del mencionado contrato de la construcción, era la suma de Bs. 49.200,03; que su salario normal diario era la cantidad de Bs. 235.567,11; mientras que su salario integral diario estaba constituido por un monto de Bs. 393.804,55.

Que en razón de que hasta el momento no le han cancelado sus prestaciones sociales es por lo que demanda a las empresas FIBRARROCA C.A., y solidariamente a la empresa ICA Construcción Civil de Venezuela S.A., por el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 9.716.606,92; por intereses de antigüedad la cantidad de Bs. 52.826,07; por indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 11.814.135,90; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 11.814.135,90; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1.425.816,87; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 9.653.540,17; por reclamo de la cláusula 38 del contrato de la construcción la cantidad de Bs. 46.171.153,00; para un total adeudado de NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 90.648,21).-

Posteriormente, a la instauración de la Audiencia Preliminar, en fecha 30 de abril de 2008, el Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación, y Ejecución, ordena agregar a los autos, un escrito presentado por la representación Judicial del demandante, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual no se evidencia ni la oportunidad de presentación ni ante que órgano lo hizo, entendiéndose por esto, que no aparece ni recibido por el Tribunal en cuestión ni por la Unidad de Recepción de Documentos, a los fines que se incorporare al debate los conceptos dejados de percibir tales como: horas extras diurnas por la cantidad de Bs.F. 34.194,30; horas extras nocturnas por la cantidad de Bs.F. 48.725,88; días libres trabajados la cantidad de Bs.F. 15.901,11; para un total de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F. 98.821,29), los cuales debían sumarse a lo ya demandado en su escrito de reforma.

ALEGATOS DE LAS DEMANDADAS

Con respecto, a la accionada principal (FIBRARROCA C.A.), tal como se estableció ut supra, la misma no asistió a la prolongación de la Audiencia preliminar, ni tampoco dio contestación al libelo de demanda, por lo que se hace necesario traer a colación la Sentencia Nº 629, de fecha 08/05/2008, con Ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, la cual estableció:

…Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

De tal manera, si la incomparecencia del demandado es a la primigenia audiencia preliminar, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.Á.), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración. (Subrayado de la Sala)

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas…

En este sentido, hay que señalar que con respecto a la empresa FIBRARROCA C.A., quien no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar ni dio contestación a la demanda, la confesión revestirá carácter relativo, correspondiéndole al Juez de Juicio verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata este Juzgador que la misma esta dirigida a que se le cancele la antigüedad, intereses sobre Prestaciones, la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades, vacaciones, cláusula 38 de la convención colectiva de la industria de la construcción, horas extras diurnas y nocturnas, así como, los días libre trabajados, conceptos éstos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo, lo cual ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia patria, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la confesión en el presente caso. Y así expresamente se declara.-

Con respecto, al tercer requisito, referido a que nada probare que le favorezca, debe tomar en cuenta este Tribunal que la accionada promovió pruebas por lo que tendrá que valorarlas, a los fines de poder establecer la procedencia de la confesión ficta. Y así se establece.-

En el caso de la demandada solidaria ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA, S.A., tal como este Tribunal dejó constancia anteriormente, la misma contestó la demanda en tiempo útil, sin embargo no asistió a la audiencia de evacuación de las pruebas de tacha, así como tampoco a la audiencia fijada a los fines de dictar el dispositivo, y en el entendido que la audiencia de juicio es una sola, es decir es indivisible, es por lo que en atención a la Sentencia Nº 599, de fecha 06 de mayo de 2008, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso: M.A.R.P. contra MMC Automotríz, S.A., la cual estableció:

> (Subrayado del Tribunal).

Al realizar un análisis de la sentencia ut supra mencionada, se puede evidenciar que cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, entendiéndose que, debe analizarse el libelo, la contestación a la demanda si la hubiere y las pruebas de las partes.

Por lo que, siendo el caso de autos que la demandada no compareció a la Audiencia de evacuación de las pruebas de la incidencia de tacha, promovida por la parte actora, así como, a la de lectura del dispositivo, sin embargo, contestó la demandada, así como también promovió pruebas las cuales ya se habían evacuado, es por lo que considera quien aquí decide que deben todas éstas circunstancias ser apreciadas, al igual que debe verificarse que sea procedente en derecho la petición del demandante a la hora de establecer en definitiva la confesión ficta del demandado. Y así se establece.-

Visto entonces lo anterior y en el entendido que la demandada solidaria ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA, S.A., contestó la demanda, hay que dejar sentado, que lo hizo en los siguientes términos:

Alega la representación judicial de la demandada solidaria a los fines de que se decida previo al fondo de la presente controversia, su falta de cualidad para sostener la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no existe una vinculación conexa o inherente entre ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., y FIBRARROCA C.A., ya que no se cumplen los supuestos establecidos en el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que opere la solidaridad alegada por la parte actora.

De igual forma, negó, rechazo y contradijo, que pueda ser considerada como solidaria de las obligaciones que pudo haber contraído FIBRARROCA, C.A., para con sus trabajadores, y específicamente para con el actor; que no existe relación alguna que pueda comportar la inherencia y/o la conexidad entre las actividades de ambas empresas.

Igualmente, negó, rechazo y contradijo, por estar imposibilitado de conocer los hechos y circunstancias de las supuesta relación de trabajo, que alega el actor haber tenido con la empresa Fibrarroca, la fecha de ingreso, el contrato a tiempo indeterminado, el cargo desempeñado, el horario, el salario devengado, que la terminación de la relación de trabajo fuera por despido injustificado, que el régimen aplicable fuera el de la Convención Colectiva de la Construcción 2003-2006, terminando por negar, rechazar y contradecir, todos y cada unos de los conceptos y montos, reclamados en el libelo de demandada.

De igual forma y tal como se estableció precedentemente la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., y FIBRARROCA C.A., promovieron pruebas por lo que tendrá este Tribunal que valorarlas. Y así se establece.-

Visto todo lo anterior, procederá este Juzgador siguiendo las reglas de la sana crítica, a realizar el análisis del material probatorio inserto a los autos, de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte demandante:

Invocó e hizo valer el merito favorable de los autos, lo cual no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se establece.

Documentales:

1.1.- Recibos de pagos (folios 71 al 84 de la 1º pieza), emitidos por la empresa Fibrarroca C.A., a nombre del ciudadano E.G., a los cuales se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la representación judicial de las demandadas no hicieron observación alguna a dichas documentales, quedando evidenciado de los mismos los conceptos cancelados por la empresa como hora trabajadas, horas extras, bono nocturno, día compensatorio, domingo trabajado, descanso, comida así como otras asignaciones y las respectivas deducciones. Así se establece.-

1.2.- Cheque Nº 15886714, girado contra la entidad bancaria Banesco Banco Universal, por la cantidad de Bs.F. 595,00, de fecha 17 de abril de 2007, a nombre del ciudadano E.G., (folio 85 de la 1º pieza), al cual se le otorga todo el valor probatorio que de el emane, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la representación judicial de las demandadas no hicieron observación alguna a dicha instrumental. Así se establece.-

Prueba de Exhibición:

En cuanto a esta prueba, la misma fue admitida en su oportunidad legal, sin embargo la demandada no exhibió lo solicitado, por lo que este Tribunal le aplica la consecuencia jurídica establecida en el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Prueba de Informes:

En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por este juzgado, pero solo consta la resulta del informe requerido a: Banesco Banco Universal, en cual informa que la cuenta corriente Nº 0134-0348-19-3481036967, aparece registrada a nombre de la empresa FIBRARROCA C.A., R.I.F Nº J-313086100, que en fecha 17/04/2009, se cobro el cheque serial Nº 15886714, por la cantidad de Bs.F. 595,00 a nombre del ciudadano E.G., y que se evidencia de su archivos tres (03) cheques presentados al cobro, en la agencia Banesco la Redoma (San Félix) bajo los siguientes datos cuenta Nº 0134-0348-19-3481036967, serial Nº 24886676, 17886709 y 11886710, en fechas 04/04/2007, 13/04/2007 y 13/04/2007 por las cantidades de Bs.F. 6.000,00, 1.100,00 y 4.930,00, respectivamente, todos a nombre del ciudadano E.G., en cuanto a esta prueba este le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón que las demandadas no hicieron observación alguna a dicha prueba. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada FIBRARROCA C.A.:

Promovió el mérito favorable de los autos, con relación con ésta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se establece.-

Documentales:

1.1.-Listines de pagos semanales correspondientes al ciudadano E.G., (folios 109 al 131), evidenciándose de los mismos, los conceptos cancelados por la empresa, como hora trabajadas, horas extras, bono nocturno, día compensatorio, domingo trabajado, descanso, comida, así como otras asignaciones y las respectivas deducciones, siendo el de fecha mas reciente el que riela al folio 109, pudiendo verificarse que en la fecha de la semana a que corresponde, aparece una enmendadura donde cambia el mes tres (03), o sea, marzo por el cuatro (04), entendiéndose este por abril, a este respecto este Juzgado debe señalar que les otorga pleno valor probatorio a dichas documentales, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la representación judicial de la parte actora no hizo observación alguna, por lo que, en el caso de ese recibo debe entender este Tribunal que en definitiva el recibo esta referido a la semana del mes abril aunado a que su fecha de emisión es el 13/04/2007. Así se establece.-

1.2.-Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2003-2006), marcada “B” (folios 137 al 226 de la 1º pieza), observa este juzgador que respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala Social, aclaró en sentencia Nº 535 de 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.-

1.3.- Oferta real de pago de prestaciones sociales (folios 132 al 136 de la 1º pieza), en cuanto a esta documental, al momento de su evacuación la representación judicial de la parte actora la impugnó, por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos en la Clausula 38 de la Convención Colectiva dado que su representado no había sido notificado, a lo que el apoderado de la empresa FIBRARROCA C.A., alegó que ese no era un medio de impugnación por lo que insistía en su valor probatorio, a este respecto este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, todo en razón que los argumentos empleados por la parte actora no constituyen un medio de impugnación legal, quedando evidenciado que la empresa consigna la oferta ante los Tribunales laborales en fecha 26/10/2007. Así se establece.-

Prueba de Informe:

En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por este juzgado, pero no constan sus resultas, por lo que este Tribunal no tiene nada que valorar al respecto. Así se establece.-

Prueba Testimonial:

En cuanto a esta prueba, la misma fue admitida por este juzgado, pero solo comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Público los ciudadanos S.J., Montilla José y Malave Gibson, los cuales fueron tachados por la representación judicial de la parte demandante, insistiendo la parte promovente en que éstos rindieran su testimonio, lo cual hicieron, siendo así, el Tribunal acordó la apertura de la incidencia de tacha, de conformidad con el articulo 100 y siguientes, y 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA INCIDENCIA DE TACHA DE TESTIGO

En cuanto a esta incidencia este Juzgado la aperturó ordenando sustanciarla por cuaderno separado, signado dicho cuaderno con el Nº FH16-X-2009-000035, promoviendo únicamente la parte actora pruebas, que de inmediato procede ha valorar este Juzgado:

Documentales:

Copia simple extraída de la página Web www.ivss.gov.ve referente a la cuenta Individual del ciudadano J.S.M., en cuanto a este instrumento este Juzgado no le otorga valor probatorio, en virtud que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. Así se establece.-

Prueba Testimonial:

Con respecto a esta prueba, la representación judicial de la parte actora ,expuso en la Audiencia de Juicio, que desistía de los siguiente testigos J.B., León Alcalá, Y.M. y N.d.V.G., por lo que no son objeto de valoración, y en cuanto a los ciudadanos, L.J., S.W. y Ríos Jean, comparecieron a la Audiencia de Juicio y rindieron sus testimonios, siendo todos contestes al manifestar que conocían al actor y que los testigos S.J., Montilla José y Malave Gibson, trabajaron para la empresa FIBRARROCA, en tal sentido, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Prueba de Informe:

La parte demandante solicito prueba informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien le informó a este despacho, que el ciudadano J.S.M., se encuentra actualmente en estado activo en la empresa AISTER C.A., Numero Patronal E23701557, con fecha de ingreso 02/02/2008; igualmente se le solicito informe al Registro Mercantil Primero, el cual manifestó que la empresa AISTER, C.A., se encuentra registrada ante la Oficina del Registro Mercantil, bajo el Nº 19, Tomo A-84, de fecha 30 de Marzo de 1990 y, asignado con el Nº 4913 y que su Director General es el ciudadano I.H.S.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.984.180, al respecto este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Aperturada la Audiencia de tacha de testigo, y evacuada como fueron todas las pruebas admitidas por este Juzgado, pasa a a.e.s., la tacha de los ciudadanos S.J., Montilla José y Malave Gibson, ya que los mismos, según decir de la parte actora, tienen un interés manifiesto en las resultas de la presente causa, dado que fueron o son trabajadores de Fibrarroca C.A., en tal sentido, de la prueba de informe de la incidencia de tacha, se evidencia que el ciudadano J.M., se encuentra activo para la empresa Aister C.A., en la cual su Director y Gerente General, es el mismo de la empresa Fibrarroca, o sea, el ciudadano I.S., lo cual le crea dudas a quien aquí decide sobre la parcialidad del referido testigo J.M., por lo que no le otorga valor probatorio a sus dichos; pero con respecto al los ciudadanos Malave Gibson y S.J., la parte actora no logró demostrar que los mismos tuvieran algún interés, ya que solo quedo establecido que los mismos trabajaron para la demandada Fibrarroca, lo cual ya ellos lo habían señalado al momento de ser evacuados en la Audiencia de Juicio, por lo que se les otorga valor a sus deposiciones, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado con sus testimonios que el trabajador E.G., fue patrono de los testigos al culminar su relación laboral con Fibrarroca, dado que faltaban trabajos por hacer en el Polideportivo Cachamay y este les solicito para que trabajaran con él, que éste era quien les cancelaba su salario semanal, y que laboraron para él, en el mes de abril no siendo específicos en cuanto al momento exacto. Así se establece.-

En virtud de los razonamientos antes expresados, considera quien decide que en razón que, no se le otorgó valor probatorio a las declaraciones de J.M., mientras que si a las de Malave Gibson y S.J. es por lo que en consecuencia este tribunal, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA INCIDENCIA DE TACHA, propuesta por el apoderado Judicial de la parte actora. Así se establece.

Pruebas de la demandada solidaria ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A.:

Promovió el mérito favorable que se desprende de los autos lo cual como ya se ha dicho anteriormente no es un medio probatorio susceptible de valoración, por lo que, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.

Documentales:

Copia del contrato mercantil celebrado entre FIBRARROCA y su representada (folios 88 al 105 de la 1º pieza), en el cual se establecen todas las Cláusulas por las cuales se regiría la relación entre ambas empresas, a este respecto este Juzgado debe señalar que le otorga pleno valor probatorio a dicha documental, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la representación judicial de la parte actora no hizo observación alguna. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Una vez concluida la valoración de las pruebas aportadas a los autos, debe proceder este sentenciador a establecer, por un lado, si concurrieron los requisitos necesarios para la procedencia de la confesión en relación con la empresa Fibrarroca, y por otro, si la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., incurrió en confesión ficta, y es solidariamente responsable de las obligaciones que la primera de las nombradas hubiere adquirido con sus trabajadores.

En tal sentido, pasa este juzgado a determinar primeramente si procede la confesión de la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., dado que no asistió a la audiencia de evacuación de pruebas de tacha de testigos, así como, a la audiencia para la lectura del dispositivo, sin embargo, promovió pruebas las cuales fueron valoradas precedentemente, así como, alego como defensa, tanto en el escrito de pruebas como en la contestación, su falta de cualidad para sostener el presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que según su decir, no existe una vinculación conexa o inherente entre su representada y FIBRARROCA C.A., por no cumplirse los supuestos establecidos en el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que opere la solidaridad alegada por la parte actora.

Por su parte la representación de la parte actora a lo largo de su escrito de reforma de demanda no señala cual es el fundamento para solicitar se declare la mencionada solidaridad, tan sólo se conforma con mencionar al folio 14 de la primera pieza que “…empresa que era contratista de la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A…”; del mismo modo al vto del ya mencionado folio señala que “… a demandar como en efecto lo hago a las empresas FIBRARROCA C.A. y solidariamente a la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A…”; sin embargo al momento de realizar su exposición en la Audiencia de Juicio, alegó como fundamentos el Artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción del año 2003-2006.

En este orden de ideas, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En el entendido que a pesar que la parte actora no hace en su oportunidad la debida fundamentación, sin embargo, este Juzgador en atención a la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº AA60-S-2008-001010, de fecha 04 de agosto de 2009, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, la cual estableció:

(…) [el] principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal) (…) se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366).

De acuerdo con el principio referido se sigue:

1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181)…

En consecuencia, visto que el sentenciador puede, en virtud del referido principio, aplicar el Derecho a los hechos del proceso sin atenerse a la calificación propuesta o no por los litigantes, debe revisar entonces quien aquí decide las normativas en cuestión.

La Cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción del año 2003-2006, esta referida a la solidaridad de la empresa con sus subcontratistas, señalando que el empleador se compromete y se hace responsable de las obligaciones que le imponen la presente Convención Colectiva, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales correspondientes a los Contratistas y Subcontratistas que se utilicen en la ejecución de una obra; no desprendiéndose de la referida cláusula nada que establezca de ante mano, una presunción de existencia de solidaridad, entre el empleador, contratistas y subcontratistas, tan sólo obliga al contratante a observar y hacer cumplir esa serie de normativas, en cuanto a ellos se refiere.

Por su parte, en lo que se refiere a la solidaridad la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0007, de fecha 03 de febrero de 2009, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, estableció al respecto:

>

Visto lo antes expuesto pasa este sentenciador a determinar, después de haber corroborado con el material probatorio aportados por las partes, la existencia o no de solidaridad, observándose del contrato mercantil presentado por la representación judicial de ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A. (folios 88 al 105 de la 1º pieza), que el mismo reza así:

>

En este orden de ideas, hay que señalar que del análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer claramente que no existe inherencia ni conexidad, ya que el demandante fue contratado por la empresa FIBRARROCA, y que laboro única y exclusivamente para ella, toda vez que se evidencian los elementos propios y característicos del vinculo laboral, entre éstos y la prenombrada empresa, aunado a que de acuerdo al contrato suscrito entre las codemandadas, FIBRARROCA se obligaba a asumir la responsabilidad absoluta de la contratación y posterior liquidación de obreros y empleados, así como con el pago de salarios de cualquier tipo y/o bonos, y/o primas, y/o pagos en especie, y/o prestaciones sociales, indemnizaciones que correspondan o puedan corresponder a la mano de obra por ella contratada.

Que la empresa FIBRARROCA C.A., empleaba sus propios elementos para laborar, por su cuenta, y bajos su propios riesgos; que la actividad desarrollada por FIBRARROCA C.A., evidentemente no constituye una fase indispensable en el proceso productivo de la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., ya que tan sólo le prestó un servicio para una obra determinada, el cual estaba referido únicamente a la creación de 2206 gradas, en una obra de tanta envergadura como fue la construcción del Polideportivo Cachamay; no quedó demostrado que entre las codemandadas, haya existido continuidad en sus relaciones mercantiles, ya que solo consta un contrato; no consta que la mayor fuente de lucro, de FIBRARROCA ,dependiera de su relación con la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., por no provenir sus ingresos de manera exclusiva y permanente de ésta, lo que se evidencia de autos es que sólo existió esa contratación entre ambas empresas, por lo que la percepción recibida en dicha oportunidad debe entenderse como accidental.

Por todo lo anterior, quedó evidenciado que la demandada solidaria ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., contesto la demanda, sumado a que si demostró algo que le favoreciera, como fue el hecho de la no existencia de la solidaridad alegada por la parte actora, por lo que en consecuencia no procede la confesión debiéndose declarar con lugar la defensa de Falta de Cualidad entre la empresa ICA CONSTRUCION CIVIL DE VENEZUELA, S.A., y la empresa FIBRARROCA C.A., por lo que la primera de las nombradas nada tiene que ver en la presente causa. Así se Decide.-

Ahora con relación a la demandada FIBRARROCA, tenemos que, tal como se señaló ut supra la pretensión del demandante no es contraria a derecho, pero luego de realizar el análisis de todas las pruebas promovidas, este Tribunal debe declarar que la demandada si probó algo que le favoreciera, cuestión que quedó demostrada por intermedio de la Oferta Real Nº FP11-S-2007-000242, que consignara en fecha 26 de octubre de 2007, a los folios 132 al 136 de la primera pieza, en consecuencia no se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la confesión en el presente caso, por lo que debe este Tribunal pasar a analizar cada uno de los conceptos demandados a los fines de determinar su procedencia:

Aduce la parte accionante que comenzó a trabajar en fecha 09/10/2006 y culmino en fecha 16/04/2007, y dado que la parte demandada FIBRARROCA no contesto la demanda, y que de las pruebas no se puede establecer una fecha distinta, ya que consta al folio 109 de la primera pieza, un recibo de pago emitido el 13/04/2007, así como del informe remitido por la entidad bancaria banesco (folio 27 de la 2º pieza) un cheque cobrado el 17/04/2007, por lo que en consecuencia se tiene como ciertas las fechas de inicio y culminación de la relación laboral señaladas por la parte actora. Así se decide.-

Por otro lado, la parte actora a medio de las prolongaciones de la audiencia preliminar, agrega a su reclamación, los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas y días libres trabajados, a lo que a este respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En principio se hace necesario establecer que de conformidad con las previsiones del Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, el demandante podrá reformar la demanda por una sola vez y antes que el demandado haya dado contestación a la misma, y siendo que el actor reformo su demandada en fecha 17 de diciembre de 2007, no tenia legalmente ninguna otra oportunidad para realizar una nueva reforma, pero sin embargo, encontrándose la causa en la etapa de mediación durante la Audiencia Preliminar, la parte actora consigna un escrito con la incorporación al proceso de tres nuevos conceptos, fundamentándose en el Articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación con lo dispuesto en el artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de abril de 2009, Expediente Nº AA60-S-2008-000864, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, estableció:

(…) Para decidir, se observa:

Tal y como fue resuelto en la denuncia anterior, la recurrida no establece que el juez no puede condenar el pago de prestaciones e indemnizaciones distintas a las solicitadas en el libelo, sólo que para la procedencia de lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe dar cumplimiento a los requisitos previstos en la misma norma.

A tal efecto, la recurrida estableció como requisitos de procedencia: “1) que estos hayan sido discutidos en el juicio: están discutidos cuando se alegaron en las oportunidades procesales correspondientes, vale decir, demanda y contestación; 2) estén debidamente probados; 3) para condenar sumas mayores que las demandadas, debe aparecer que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso”.

De allí que el ad quem dejó claramente establecido, en primer lugar, que “en el caso de autos no fue alegada la incapacidad absoluta y permanente (...), además, (...) no esta (sic) demostrado en forma fehaciente que la demandante padece una incapacidad absoluta y permanente, es improcedente en consecuencia, condenar las indemnizaciones señaladas por la parte actora por ese concepto. Así se declara”.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera el criterio emanado de la decisión Nº 1007, de fecha 8 de junio de 2006, en la cual estableció lo siguiente:

Para decidir, la Sala observa el contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece:

Artículo 6: El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión.

(Omissis)

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

De la redacción utilizada por el legislador en el texto de la disposición, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo. En efecto, tal como se establece en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil –el cual contiene una interpretación auténtica que rige de forma general para las normas adjetivas-, cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y por lo tanto, corresponde a los jueces de instancia establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados. (Negrillas de la Sala).

(...) Sin embargo, se observa que mal pudo haber quebrantado el juez de instancia la disposición señalada por los recurrentes, al no acordar una pretensión que no fue deducida en la oportunidad procesal correspondiente –al momento de introducir la demanda- y que, en todo caso, no está expresamente tutelada por el ordenamiento jurídico (...).

Como consecuencia de los antes expuesto, esta Sala considera que el Tribunal de alzada interpretó correctamente la norma, lo que lo llevó a declarar sin lugar las indemnizaciones por concepto de incapacidad absoluta y permanente, siendo procedente las correspondientes a la incapacidad absoluta y temporal, por estar probada en autos, razón por la cual no incurre la sentencia impugnada en la violación del Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece…

(Subrayado del Tribunal)

De una revisión del criterio anterior, nos encontramos con que en primer lugar para que proceda el pago de unos conceptos solicitados de conformidad con el Parágrafo Único del Artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos deben haber sido discutidos en el juicio, y se entenderá que fueron discutidos cuando hayan sido alegados en las oportunidades procesales correspondientes, vale decir, demanda y contestación, en el caso que nos ocupa la oportunidad era hasta la reforma del libelo de demanda; en segundo lugar, que dichos conceptos estén debidamente probados, y siendo que no consta prueba alguna que haga presumir a quien aquí decide que ciertamente el actor laboró dichas horas extra diurnas y nocturnas, así como que hubiere trabajado en sus días libres, sin que se le hubiere cancelado su salario por ello, sumado a que de los recibos de pago aparecen como debidamente cancelados, y aunado a que al tratarse de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras y de descanso trabajados, la carga de probar dichos conceptos corresponde a la parte actora, si que ésta cumpliera con ella, es por todas las consideraciones anterores que en consecuencia se desechan los conceptos de horas extras diurnas/nocturnas y días libre trabajados, basándose en lo anteriormente expuesto. Así se decide.-

Con respecto al salario a utilizar tenemos que la parte actora señala al vto. del folio 14 de la primera pieza, que su último salario básico diario según el tabulador del contrato de la construcción era la cantidad de Bs. 49.200,03; luego al folio 15 señala que su salario normal mensual era la cantidad de Bs. 6.595.879,00, el cual divide entre 28 días a los fines de determinar el salario normal diario en un monto de Bs. 235.567,11; monto este que no se compagina con los expresados en los recibos de pago, y no habiendo señalado la parte actora en su escrito de reforma de demanda, que el salario con que le cancelaban semanalmente estaba errado, aunado a que no existe ninguna prueba que haga presumir tal circunstancia, mientras que si aparece en los mencionados recibos, el salario diario establecido en el tabulador de la convención colectiva de la construcción, es por lo que, este sentenciador pasa a establecer que el salario a emplear será el que se desprende de los recibos de pagos que rielan a los autos, excluyendo del salario normal a emplear lo cancelado en dichos recibos de pago por comida, en razón de así establecerlo la Cláusula 27 de la Convención Colectiva, debiendo tomarse como último salario devengado, el salario de las últimas cuatro semanas, por tratarse de un salario variable.

1. - Con respecto a la Prestación de Antigüedad: (Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción):

   A los fines de determinar el salario integral para establecer el monto que le corresponde al trabajador por antigüedad tenemos que hacer la siguiente operación aritmética:

   Ingreso: 09/10/2006

   Egreso: 16/04/2007

   Tiempo de servicios: 06 meses y 07 días.

   Salario básico diario Bs.F. 49,20

   Saario normal de las últimas 04 semanas: 82,26

   Alícuota de utilidad = 82/ 360 = 0, 22

   Alic. de bono vacacional = 58/360 = 0,16

   Año Días por año Salario normaldiario Alícuota de utilidad Alícuota de bono vacacional salario integral prestación de antigüedad

   Nov-06

   Dic-06

   Ene-07

   Feb-07 5 81,49 17,92 13,03 112,44 562,2

   Mar-07 5 82,45 18,13 13,19 113,77 568,85

   Abr-07 5 82,26 18,09 13,16 113,51 567,55

   TOTAL Bs.F. 1.698,6

   Igualmente, la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción establece que:

   El empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Artículo 108, conforme a la siguiente escala

   (…)

   b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…

   Siendo así le corresponden 30 días de antigüedad complementaria al último salario integral.

   30x 113,51 = Bs.F. 3.405,3

   En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado este concepto se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, a su pago por un monto de Bs.F. 5.103,9. Y así se establece.-

2. - Vacaciones fraccionadas de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción:

   Ultimo salario: Bs.F. 82,26

   Vac. Fracc.:

   4,83 X 06 meses 28,98

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Vacaciones Fracc. 2007 28,98 Bs.F. 82,26 Bs.F. 2.383,89

   En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 2.383,89. Y así se establece.-

3. -Por concepto de Utilidades de conformidad con Convención Colectiva de la Industria de la Construcción:

   Ultimo salario diario: Bs.F. 82,26

   Utilidades fraccionadas

   6,83 X 06 meses = 40,98

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Vacaciones Fracc. 2007 40,98 Bs.F. 82,26 3.371,01

   En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 3.371,01. Y así se establece.-

4. - Indemnización estipulada en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Visto que la demandada FIBRARROCA no demostró que no hubiere despedido injustificadamente al actor es por lo que se condena su pago.

   Salario Integral: Bs.F. 113,51

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Indemnización por despido Injustificado 30 Bs.F. 113,51 3.405,3

   Sustitutiva de preaviso 30 Bs.F. 113,51 3.405,3

   TOTAL 6.810,6

   En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 6.810,6. Y así se establece.-

5. -Reclamo por la Cláusula 38 del contrato de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006:

   En cuanto, a este concepto la parte demandante reclama siete (7) meses, de mora en el pago de sus prestaciones sociales, de conformidad con la Cláusula 38 la cual establece:

   El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e

   incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectiva al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

   (…)

   2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que se haya designado

   .

   Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1964, de fecha 02/12/2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, estableció:

   …Como se observa, el sentenciador consideró inaplicable la cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo, por cuanto la accionada realizó varios pagos al trabajador, aunque los mismos resultaron insuficientes, y en la presente causa se reclama la diferencia que resta a favor del actor. Tal interpretación es cónsona con lo sostenido por esta Sala de Casación Social, en el sentido que tal penalidad sólo procede si el empleador no realiza pago alguno, mas no en el supuesto en que realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos…

   (Resaltado del Tribunal).

   Siendo así, se evidencia de la pruebas cursantes a los autos que la empresa demandada consignó ante los Tribunales Laborales Oferta Real de Pago a nombre del actor, en fecha 26/10/2007, por un monto de Bs. 7.589.154,45, el cual equivalía a sus prestaciones sociales (folio 132 al 136 de la 1º pieza), a la cual le asignaron el Nº FP11-S-2007-000242, siendo notificado el actor de dicha oferta en fecha 29 de noviembre de el año 2007, hecho este que se pudo constatar a través del SISTEMA IURIS 2000, con el que cuenta este Circuito Laboral, el cual le permitió a quien aquí decide obtener esta información, por tratarse la misma de un hecho Notorio Judicial el cual consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones, y como se dejo anteriormente establecido que la relación de trabajo existente entre la empresa FIBRARROCA y el ciudadano E.G., finalizo en fecha 16/04/2007 y la notificación de la oferta fue en fecha 29/11/2007; en consecuencia el pago en cumplimiento de la cláusula antes mencionada, debe empezarse a computar desde el día siguiente de culminar la relación laboral, es decir, el 17/04/2007, hasta el día de la notificación a la parte actora de dicha oferta, lo que da la cantidad de doscientos veintisiete (227) días de salario, el cual se procede a calcular:

   227 días x 82,26 salario normal

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Indemnización por la Cláusula 38. 227 Bs.F. 82,26 Bs.F. 18.673,02

   En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 18.673,02. Y así se establece.-

   La sumatoria de los conceptos acordados por este Juzgado, totalizan la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F.36.342,42), monto que en definitiva se condena a pagar a la empresa demandada. Y así se decide.-

   DECISION

   En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la acción por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, que intentara el ciudadano E.G. en contra la empresa FIBRARROCA C.A., y en consecuencia se ordena el pago de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 36.342,42). Y así se decide.-

SEGUNDO

CON LUGAR, la defensa de falta de cualidad que interpusiera la empresa ICA CONTRUCCION CIVIL DE VENEZUELA S.A.

TERCERO

Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones del articulo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, y la Indemnización de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción), desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones del articulo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, y la indemnización de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses. Así se decide.-

TERCERO

Se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo Y así se establece.-

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 72, 135, 159, 177, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 02 días del mes de Octubre de 2009.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

EL JUEZ,

L.J.P.P.

LA SECRETARIA,

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11: 10 a.m.).-

LA SECRETARIA,