Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2011

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintinueve (29) de julio de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2009-000761

PARTE ACTORA: E.J.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.727.922, actuando en su propio nombre y representación.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), creado por Ley del Seguro Social Obligatorio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de los Estados Unidos de Venezuela, el veinticuatro (24) de julio de 1940, adoptada su actual denominación según Decreto número 239, publicado en la Gaceta de los Estados Unidos de Venezuela número 21.978, el seis (06) de abril de 1946, Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de la Nación.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.M.R., M.E.Y.N., O.A.H.Q., F.J.G.M., M.J.R.R., JIAN M.D.M., A.R.V.H., G.E.S.M., O.Á., E.C.V.R., NECXY DE LA TRINIDAD OSPEDALES NORIEGA, JULIMAR M.S., M.G.L.F., J.A.A.O., A.R.B.G., R.A.C.P., G.A. DI PASQUALE CASTELLANOS, YOLIMAR M.R.C., D.S., YANALYN DEL C.A.S., LAHOSIE N.S.V., abogados, inscritos en el IPSA bajo los números 6.067, 26.841, 80.782, 50.379, 81.073, 36.292, 64.591, 45.894, 89.495, 71.040, 110.663, 67.046, 92.377, 80.054, 99.916, 93.146, 76.212, 109.630, 119.705, 97.188 y 68.081 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana E.J.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.727.922, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), creado por Ley del Seguro Social Obligatorio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de los Estados Unidos de Venezuela, el veinticuatro (24) de julio de 1940, adoptada su actual denominación según Decreto número 239, publicado en la Gaceta de los Estados Unidos de Venezuela número 21.978, el seis (06) de abril de 1946, Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de la Nación, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. La parte actora presentó su demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha once (11) de febrero de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha doce (12) de febrero de 2009, fue admitida a los únicos efectos de interrumpir la prescripción y el veintisiete (27) de febrero de 2009, se ordenó su subsanación, siendo admitida el seis (06) de abril de 2009 y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha trece (13) de mayo de 2009, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso dada la incomparecencia de la parte actora al acto, decisión que fue apelada en fecha catorce (14) de mayo de 2009, y declarado Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido mediante sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha diez (10) de junio de 2009, declarándose la nulidad de la sentencia apelada y ordenándose al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial la sustanciación de la causa atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 96 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para que posteriormente se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, remitiéndose en consecuencia el expediente al referido Tribunal a los fines legales consiguientes.

Sustanciado el expediente tal y como fue ordenado por el Juzgado Superior, se observa que en fecha veintiséis (26) de enero de 2010, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha diecinueve (19) de marzo de 2010, que a pesar de que el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por la parte actora, la demandada no consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, el cual dio por recibido el expediente el veintiocho (28) de abril de 2010, admitió las pruebas promovidas únicamente por la parte actora en fecha cuatro (04) de junio de 2010, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el tres (03) de agosto de 2010, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha diez (10) de agosto de 2010.

Ahora bien, se observa que en fecha trece (13) de junio de 2011, fue redistribuido el expediente, correspondiendo conocer la causa a este Tribunal, el cual, lo dio por recibido el catorce (14) de junio de 2011, ordenándose la notificación de las partes y de la Procuraduría General de la República, siendo que practicadas las notificaciones y estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda y su subsanación se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega la ciudadana E.D., que prestó sus servicios personales e ininterrumpidos para el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) desde el dieciséis (16) de diciembre de 1988, siendo el último cargo desempeñado el de AUXILIAR DE ENFERMERÍA (OBRERO CALIFICADO), en el CENTRO ASISTENCIAL AMBULATORIO DR. F.S.M. (perteneciente al I.V.S.S.), mediante contrato de trabajo a tiempo indeterminado, con una jornada de trabajo de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. (nocturna) de lunes a lunes de cada semana, en el área de emergencia, servicios permanentes, correspondiente a la guardia del Grupo (I) con una duración efectiva de doce (12) horas, laborando una guardia y al siguiente día se encontraba libre por guardia trabajada sucesivamente.

Expresa la demandante que le era cancelado un salario de QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 561.773,00) cuando legalmente le correspondía una salario básico mensual por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 842.659,00), por cuanto tenía asignado el grado 8 de acuerdo a lo establecido en el Tabulador General de Salarios. Que se le cancelaba por concepto de bono nocturno la cantidad de CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON 09/100 CÉNTIMOS (BsF. 403,09), siendo que legalmente le correspondía por ese concepto la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 580,00) por cada mensualidad. Que se le cancelaba a su vez, por concepto de prima profesional la cantidad de SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 42/100 CÉNTIMOS (BsF. 67,42) mensual, la cual era calculada en base al 12% del salario básico, cuando realmente le correspondían CIENTO UN BOLÍVARES FUERTES CON 12/100 CÉNTIMOS (BsF. 101,12). En ese sentido, postuló el accionante el incumplimiento de las cláusulas 33 y 64 de la Convención Colectiva de Trabajadores del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (01-01-1992 al 31-12-1993) (suscrita entre el I.V.S.S., la C.T.V. y FETRASALUD), por cuanto no se le incrementó el salario de acuerdo a las referidas cláusulas. En cuanto al bono nocturno, fue especificado que de conformidad con la cláusula 66 del Contrato Colectivo, el mismo debió ser de 50%.

Manifestó la accionante que en fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, fue jubilada, con una prestación de servicios de diecinueve (19) años, diez (10) meses y diez (10) días, es decir, de veinte (20) años a los efectos legales.

Que la Resolución emanada de la Presidencia del Instituto, especificó que el monto de su jubilación le era calculado por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 10/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.468,10) mensuales, con porcentaje equivalente al 78% y la clasificaron en el cargo de ABOGADO (I), lo cual resulta erróneo, ya que el cargo desempeñado fue el de AUXILIAR DE ENFERMERÍA.

Expone la ciudadana accionante que en fecha trece (13) de marzo de 2008, ejerció recurso de reconsideración por ante el I.V.S.S. dentro del lapso legal correspondiente e impugnando el porcentaje de 78% que le fuera asignado por jubilación, por cuanto a su decir, tiene el derecho al porcentaje del 100% del salario integral mensual, ya que tuvo un acumulado de treinta y cuatro (34) años de prestación de servicios para la Administración Pública.

Relata la accionante que el Instituto jamás le canceló los días domingos o feriados trabajados durante el tiempo de veinte (20) años.

Y que ante la falta de pago de los conceptos y sumas dinerarias habidas en virtud de la prestación del servicio, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajadores del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (01-01-1992 al 31-12-1993) (suscrita entre el I.V.S.S., la C.T.V. y FETRASALUD), es que acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlas, discriminando: indemnización de antigüedad; bono de transferencia; prestación de antigüedad; intereses sobre la antigüedad; intereses moratorios; indexación; domingos o feriados trabajados (1989-2007) (calculados de manera triple y calculado con un recargo del 50%); diferencia en cuanto al canon de la pensión de jubilación mensual, por cuanto debió tomarse en consideración un salario integral mensual de DIEZ MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (BsF. 10.170,00); horas extraordinarias nocturnas (solicitadas con un recargo de 150%); y horas extras diurnas (reclamadas en base a un 100% de recargo), para estimar su demanda en la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES FUERTES CON 13/100 CÉNTIMOS (BsF. 1.368.421,13), aunado a nueva indexación e intereses moratorios.

Solicitó a su vez la accionante que la cancelación de su pensión mensual de jubilación sea calculada por la cantidad de DIEZ MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (BsF. 10.170,00), tomando en cuenta el salario integral de conformidad con lo previsto en la cláusula 72 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Finalmente, solicitó la parte accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y CARGA PROBATORIA

Debe observarse que la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente no consignó escrito de contestación de la demanda, (dejándose además constancia de que no hizo uso del derecho a promover pruebas) por lo que la misma debe considerarse contradicha en todas y cada una de sus partes, en virtud de gozar la parte demandada de los privilegios y prerrogativas que otorga la Ley a la República, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que la parte actora debe demostrar tan sólo la prestación de los servicios a los fines que obren en perfección las presunciones que ya per se goza a su a su favor, es decir, si bien el trabajador se encuentra relevado de demostrar la presunción que obra en su favor, para que ésta constituya plena prueba, debe demostrar la existencia de la prestación de servicio pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal. ASÍ SE ESTABLECE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por la accionante extrayendo su mérito según el control que las partes hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó documentales que cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente.

Por lo que corresponde al ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) y FETRASALUD, cursante a los folios cuatro (04) al ciento veintisiete (127) (ambos folios inclusive), al extracto de la Ley Orgánica de la Administración Pública cursante a los folios doscientos treinta y cuatro (234) y doscientos treinta y cinco (235), a las copias fotostáticas de la Gaceta Oficial que rielan a los folios trescientos cincuenta (350) al trescientos cincuenta y cinco (355) (ambos folios inclusive), al extracto de la Ley Orgánica del Trabajo cursante a los folios trescientos sesenta y nueve (369) al trescientos setenta y ocho (378) (ambos folios inclusive) y al extracto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela inserta a los folios trescientos setenta y nueve (379) al trescientos ochenta y uno (381) (ambos folios inclusive), debe observar el Sentenciador que los mismos se constituyen en cuerpos normativos (los cuales debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configuran medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a los folios tres (03), ciento veintiocho (128) y doscientos treinta y tres (233), se observa que se constituyen en enunciación de las documentales que cursan en los folios siguientes, motivo por el cual, nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ciento veintinueve (129) al doscientos treinta y dos (232) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar el salario y demás conceptos cancelados a la accionante con ocasión a la prestación de sus servicios para el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), así como también el canon cancelado con ocasión a la pensión de jubilación que le fuera otorgada por el referido Instituto. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos treinta y seis (236), doscientos treinta y siete (237), doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos cuarenta (240) al doscientos cuarenta y tres (243) (ambos folios inclusive), doscientos cuarenta y cuatro (244) al doscientos cuarenta y seis (246) (ambos folios inclusive), doscientos cincuenta y cuatro (254), doscientos cincuenta y cinco (255), doscientos cincuenta y seis (256), doscientos cincuenta y siete (257), doscientos cincuenta y ocho (258) al doscientos sesenta (260), doscientos sesenta y uno (261) al doscientos sesenta y tres (263) (ambos folios inclusive), doscientos sesenta y cuatro (264) al doscientos sesenta y ocho (268) (ambos folios inclusive), doscientos sesenta y nueve (269), doscientos sesenta (270), doscientos setenta y uno (271) y doscientos setenta y dos (272) al doscientos setenta y seis (276) (ambos folios inclusive), quien suscribe las estima en su conjunto a los fines de evidenciar las diversas solicitudes realizadas por la ciudadana accionante al instituido demandado con la finalidad de hacer efectivo el cobro de ciertos conceptos y sumas dinerarias que consideró adeudadas, así como la respuesta otorgada por el Instituto. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo correspondiente a las documentales insertas a los folios doscientos cuarenta y siete (247) al doscientos cincuenta y tres (253) (ambos folios inclusive) y trescientos sesenta y siete (367), quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar la prestación de servicios del accionante para el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere a la sentencia inserta a los folios doscientos setenta y siete (277) al doscientos ochenta y cinco (285) (ambos folios inclusive), quien suscribe la desestima por cuanto únicamente fue traída a los autos a los fines de ilustrar el criterio del Juzgador. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos ochenta y seis (286) al trescientos cuarenta y nueve (349) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar la prestación de servicios de la accionante para el Instituto demandado, así como los turnos o guardias laboradas por ésta. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo correspondiente a las documentales que cursan a los folios trescientos cincuenta y seis (356) al trescientos cincuenta y ocho (358) (ambos folios inclusive), trescientos cincuenta y nueve (359) trescientos sesenta (360), trescientos sesenta y uno (361), trescientos sesenta y dos (362) y trescientos sesenta y tres (363) al trescientos sesenta y seis (366) (ambos folios inclusive), quien decide las estima en su conjunto a los fines de evidenciar la solicitud realizada por la accionante correspondiente al beneficio de jubilación, el otorgamiento del mismo y el Recurso de Reconsideración interpuesto con la finalidad de impugnar el porcentaje otorgado por el beneficio concedido. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde al folio trescientos sesenta y ocho (368), quien suscribe la desestima por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Y anexo a su escrito de subsanación del escrito libelar lo siguiente:

En cuanto al ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) y FETRASALUD, cursante a los folios ciento trece (113) al doscientos treinta y seis (236) (ambos folios inclusive) de la primera pieza del expediente,

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que respecta a la Exhibición de Documentos promovida, tenemos que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, procediendo a reconocer todas y cada una de las documentales aportadas por la parte actora, motivo por el cual, se da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente, a los folios ciento veintinueve (129) al doscientos treinta y dos (232) (ambos folios inclusive) y doscientos ochenta y seis (286) al trescientos cuarenta y nueve (349) (ambos folios inclusive). ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

La testimonial de la ciudadana A.T.R.L. es desestimada por cuanto no evidencia el Sentenciador veracidad en las respuestas a las preguntas y repreguntas que le fueran formuladas. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Se deja constancia que la parte demandada no hizo uso del derecho a promover pruebas, motivo por el cual carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto. ASÍ SE DECIDE.

-V-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Observa el Sentenciador que en la demanda incoada por la ciudadana E.D. en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente no consignó escrito de contestación a la demanda, sin embargo, como quiera que nos encontramos en presencia de un instituto autónomo, el cual goza de los privilegios y prerrogativas procesales que otorga la ley a la República de conformidad con la norma del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, debe entenderse de acuerdo a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes. En ese sentido, contradicha como ha sido la demanda, en principio le correspondería la carga probatoria a la parte actora de demostrar la existencia de la relación laboral y una vez revisadas las pruebas promovidas se evidencia una constancia de trabajo y unos recibos de pago, de los cuales se desprende suficientemente la relación de trabajo que existió entre la parte actora y el Instituto demandado, cumpliendo entonces la demandante con su carga probatoria de demostrar la prestación del servicio.

Así las cosas, demostrada la existencia de la relación laboral, el Tribunal debe pasar a verificar si cada uno de los conceptos que se han reclamado resultan o no procedentes en derecho. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, observa este Tribunal en relación a los conceptos que se demandan, la procedencia de la antigüedad. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al retroactivo de diferencia de jubilación por salario integral se observa que si bien la Convención Colectiva dispone una escala atendiendo a la antigüedad del trabajador la cual puede ascender hasta un cien por ciento (100%), este Tribunal no logra evidenciar de las actas que integran el expediente el período efectivo de antigüedad que tuvo para el Instituto o para otro organismo de la Administración Pública. Siendo pues que para este Tribunal fue imposible verificar todo el tiempo de antigüedad en su conjunto, la solicitud resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, en cuanto a que la pensión de jubilación ha debido ser cancelada atendiendo al salario integral, este Tribunal habiendo observado las disposiciones de la Convención Colectiva, no encuentra asidero jurídico para declarar la procedencia de tal solicitud. Vale acotar que la Convención Colectiva nos habla únicamente de salario, pero en ningún momento se refiere a salario integral en cuanto al beneficio de jubilación se refiere. Motivado a lo anterior, declara quien decide la improcedencia de la diferencia reclamada en cuanto al beneficio de jubilación. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al recargo por los días domingos o feriados laborados, llama la atención del Tribunal que en la celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, reconoció la demandada que la actora laboró ciertos domingos y feriados, incluso consta en el expediente una comunicación suscrita por el Consultor Jurídico del Instituto, en la cual se expresa que el personal de enfermería por la naturaleza de las funciones desempeñadas tienen que realizar guardias y como son realizadas guardias, son muchos los domingos e incluso feriados que deben laborar. Lo controvertido en el asunto está en el cálculo y en la cancelación de estos días. La apoderada judicial de la parte demandada nos indicó que esos días no son cancelados con el recargo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo ya que a su decir están incluidos dentro del pago del salario. Al respecto debe traerse a colación el contenido de la sentencia N° 449, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso METROGAS, de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0449-31309-2009-08-423.html

(…) Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

(…)

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

(…)

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

En ese sentido, no indica la referida decisión que aquellos trabajadores que por la naturaleza de las funciones deban prestar sus servicios los días domingos o feriados tal como es el caso de autos que se constituye en una prestación de servicios en materia de salud, deben ser cancelados con su retroactivo porque el día domingo y estos feriados están destinados precisamente al descanso del trabajador, no sólo al descanso sino al disfrute con el grupo familiar. El hecho que estos trabajadores libren en otro día de la semana no significa que no se les va a cancelar los domingos o feriados con recargo. En ese sentido, debe ordenarse la cancelación del recargo de los días domingos o feriados que la parte accionante por la naturaleza de sus funciones laboró para el Instituto demandado. ASÍ SE DECIDE.

En lo correspondiente a horas extraordinarias diurnas y nocturnas tenemos que la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta meridianamente claro al establecer que hay ciertos trabajadores que por la naturaleza especial de los servicios prestados no laboran en una jornada ordinaria (08 horas), sino que laboran un poco más allá, es decir, laboran hasta once (11) horas diarias, y dentro de ese grupo, vale insistir atendiendo a la naturaleza del servicio prestado se encuentra este personal, los cuales se encuentran excluidos de la jornada ordinaria establecida en la norma del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero tienen una jornada de hasta once (11) horas, de modo que en el caso sub iudice se produce una hora extraordinaria de labores, así las cosas, se declara la procedencia únicamente de las horas extraordinarias nocturnas al encontrarnos con una jornada nocturna en su totalidad por disposición de la norma del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual dispone que cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (04) horas, se considerará como jornada nocturna. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos de: indemnización de antigüedad; bono de transferencia; prestación de antigüedad; intereses sobre la antigüedad; domingos o feriados trabajados (1989-2007); y horas extraordinarias nocturnas, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal que se desprende del escrito de subsanación del libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de indemnización de antigüedad previsto en el literal a) de la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo se realizará atendiendo al salario normal devengado por la actora al mes de mayo de 1997, el cual fue postulado por ésta en su escrito de subsanación del escrito libelar, correspondiendo por el primer corte de cuentas (desde el dieciséis (16) de diciembre de 1988 al diecinueve (19) de junio de 1997, a saber, ocho (08) años, seis (06) meses y tres (03) días), 270 días por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la denominada compensación por transferencia prevista en el literal b) de la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo se realizará atendiendo al salario normal devengado por la actora al treinta y uno (31) de diciembre de 1996, el cual fue postulado por ésta en su escrito de subsanación del escrito libelar, correspondiendo 270 días por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (90 días) y Bono Vacacional (42 días). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad a la parte actora, debe observarse que corresponden por el segundo corte de cuentas (desde el veinte (20) de junio de 1997 hasta el veintiséis (26) de febrero de 2008, es decir, diez (10) años, ocho (08) meses y seis (06) días): 770 días. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, desde el diecinueve (19) de junio de 1997, hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, hasta el veintiséis (26) de febrero de 2008. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al concepto de domingos y feriados trabajados, se observa que corresponden los domingos postulados en el escrito libelar, haciendo la acotación que deberán calcularse de acuerdo a lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula 69 de la Convención Colectiva de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las horas extraordinarias nocturnas se observa que corresponde una hora extraordinaria nocturna diaria desde el dieciséis (16) de diciembre de 1988, hasta el veintiséis (26) de febrero de 2008, debiendo ser calculadas las mismas de acuerdo a lo establecido en la cláusula 71 de la Convención Colectiva del Trabajo y tomando en consideración la jornada de trabajo postulada por la accionante en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veintiséis (26) de febrero de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en la parte motiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VI-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana E.J.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.727.922, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), creado por Ley del Seguro Social Obligatorio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de los Estados Unidos de Venezuela, el veinticuatro (24) de julio de 1940, adoptada su actual denominación según Decreto número 239, publicado en la Gaceta de los Estados Unidos de Venezuela número 21.978, el seis (06) de abril de 1946, Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de la Nación, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que se especificaron con detalle en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos ordenados, así como los intereses moratorios e indexación.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Se ordena notificar a las partes de la presente decisión y a la Procuraduría General de la República.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

PEDRO RAVELO

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:35 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/PR/GRV

Exp. AP21-L-2009-000761