Decisión nº 097 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 30 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O.

Puerto Ordaz, 30 de julio de 2012

Años: 201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2011-000588

ASUNTO : FP11-L-2011-000588

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: Ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142;

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano J.G.A., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A.;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos J.A., J.A.A., F.G. y C.C., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente;

   MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 02 de junio de 2011, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentada por el ciudadano J.A., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382, en representación del ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142, en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A..

   En fecha 03 de junio de 2011 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 07 de junio de 2011 admitió la pretensión contenida en la demanda y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 23 de septiembre de 2011, culminando el día 07 de marzo de 2012, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

   En fecha 16 de marzo de 2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 21 de marzo de 2012, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa y en fecha 29 de marzo de 2012, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 24 de abril de 2012, habiéndose efectuado varios diferimiento de la audiencia de juicio, para finalmente realizarse el día 19 de julio de 2012.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alega en su escrito libelar que prestó sus servicios bajo la relacion de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S. A., inició el día 02 de febrero de 1998, desempeñando el cargo de despachador, asignado a la agencia de San Félix, dicha relación culminó por despido injustificado el día 21 de febrero de 2011, siendo que la relacion de trabajo culmino y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, tuvo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de trece (13) años y diecinueve (19) días.

   Alega que devengaba un salario básico de Bs. 4.280,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de objetivos de venta.

   Señala que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa era en un horario de lunes a sábados (días feriados y de descanso) desde las 06:00 a. m. hasta las 06:00 p. m., esto implica que dicho trabajador laboró en promedio más de doce (12) horas, para un total de setenta y dos (72) horas semanales.

   Aduce que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

   Alega que la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

   CONCEPTOS CANTIDADES EN Bs.

   Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no 16.702.15

   Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no 5.150,65

   Horas extras 25.170,31

   Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT) 84.478,33

   Intereses sobre prestaciones sociales 47.180,04

   Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados 147.180,04

   Utilidades 144.000,00

   Indemnizaciones del articulo 125 de la LOT 87.600,00

   TOTAL A CANCELAR 557.461,52

   2.2. De los alegatos de la demandada

   Alega en su contestación que admite como cierto que el ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142, laboró en la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. desde el 26 de octubre de 1998 hasta el 13 de abril de 2011, ejerciendo el cargo de despachador.

   Señala que es cierto que la parte actora terminó su relacion laboral por su propia y absoluta voluntad, por renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando el día 13/04/2011.

   Aduce que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. adeude al ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142 los conceptos demandados.

   Aduce que niega, rechaza y contradice que el ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142, trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara el ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142 un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alego el ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142 en su escrito libelar.

   Alega que niega, rechaza y contradice que al ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142, se le cancelaran los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones, lo cierto del caso es que durante aquellos periodos de tiempo cuando devengo comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere a una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.

   Alega que niega, rechaza y contradice que la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. le adeude la cantidad de Bs. 557.461,52, al ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.044.142.

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados trabajados o no; la incidencia de éstos en la prestación de antigüedad; más sus intereses; horas extras, vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral; por su parte, la demandada rechazó que el actor trabajara las horas en exceso que adujo en su libelo, por lo tanto nada adeuda por este concepto; rechazó que debiera cantidad alguna por la incidencia de comisiones en los días feriados y domingos, toda vez que fueron pagadas en las oportunidad tal como se evidenció de los recibos de pago que promovió; rechazó la reclamación de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por cuanto nunca ha dejado de pagar estos conceptos.

   En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

   (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

   (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

   Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que percibió comisiones durante el tiempo que duró la relación laboral, así como que laboró las horas extras que adujo en su libelo; y al demandado corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

   Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

   Pruebas de la parte actora:

   En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcada con las letras “A” y “C” inserta a los folios 73 al 76 y 78 de la primera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 73, 74, 75, 76 y 78 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual que la parte actora promovió como documental proveniente de la parte demandada. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada: Representante de Ventas, salario devengado por él, incidencia en el descanso legal y su salario variable. Así se establece.

   Al folio 77 de la primera pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada en fecha 07/04/2011. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor: Representante de Ventas; y que laboró para la empresa demandada desde el 26/10/1998 al 13/04/2011. Así se establece.

   2) Prueba de Exhibición, referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pagos del ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142 y 2) Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa desde el 02/02/1998 hasta el 21/02/2011, el Tribunal deja constancia que la demandada manifestó que los recibos de pagos se encuentran insertos a los folios 139 al 176 de la primera pieza del expediente y manifestó a su vez que no exhibe los Libros de Horas Extras, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   Con relación a la exhibición de los recibos de pago del actor, habiendo manifestado la parte demandada que ella promovió los mismos en sus medios probatorios; observa quien decide que a los folios 139 al 176 de la primera pieza, cursan originales de recibos de pago de nómina mensual, gran parte de ellos debidamente suscritos como recibido por la parte actora, de este forma este Tribunal le otorga valor probatorio a la prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales exhibidas se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, más sin embargo, no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

   Como complemento de lo hasta aquí expuesto, considera necesario este sentenciador tener que traer a colación el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en su sentencia del 09/05/2012, caso: A.J.M.R. en contra de la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela, C. A., conociendo en alzada de una decisión emitida por este despacho judicial, que posee similares características al presente, fallo éste en el cual dispuso:

   Analizadas como han sido las actas procesales en la presente causa, observa esta Alzada que uno de los puntos álgidos es la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales insiste la parte actora en razón de la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandad, pues bien, se hace necesario citar la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció:

   En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se sostuvo que:

   (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).

   Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

   Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

   Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

   En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

   En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide

   . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia en total apego del criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición del Libro de Horas Extras y en consecuencia se declaran procedentes las horas extras solicitadas por la parte demandante. (Cursivas y negrillas añadidas.

   Con apego al criterio jurisprudencial expuesto, aplicado por la Alzada, teniendo como objeto esta exhibición demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 06 al 15 de la primera pieza, escrito libelar); y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3) Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/167/2012; el cual cursa a los folios 147 al 210 de la segunda pieza del expediente y folios 02 al 205 de la tercera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 147 al 210 de la segunda pieza del expediente y folios 02 al 205 de la tercera pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que ambas partes promovieron este medio en idénticos términos y que ninguna de ellas realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “B” a la letra “G” y los números 7.1 al 7.15, 8.1 al 8.5, 9.1 al 9.8, 10.1 al 10.2 y 11.1 al 11.30 insertas a los folios 97 al 185 de la primera pieza del expediente y folios 02 al 85 de la segunda pieza del expediente, la parte actora manifestó con respecto a la documental inserta al folio 107 de la primera pieza del expediente que la misma no esta suscrita, así mismo manifestó impugnar las documentales inserta a los folios 120, 122, 124, 133, 134, 182, y 183 de la primera pieza del expediente y los folios 46, 49, 54, 56, 65, 72 y 80 de la segunda pieza del expediente por ser copias simples, la parte demandada manifestó que las documentales inserta a los folios 182 y 183 de la primera pieza del expediente y folios 46, 49, 54, 56, 65, 72 y 80 de la segunda pieza del expediente documentos originales ya que se encuentran firmados por el trabajador.

   Al folio 97 de la primera pieza, cursa original de la hoja de liquidación de prestación de antigüedad y otros beneficios calculados al demandante, fechada 06/04/2011. Como quiera que se trata de un documento que si bien fue elaborado por la parte demandada, el mismo aparece suscrito por el actor; que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 55.892,61 por concepto de prestaciones sociales que comprenden: sueldo mensual, vacaciones, bono vacacional, vacaciones legales fraccionadas, bono vacacional fraccionado, incidencia de descanso legal, remuneración variable, cuota parte de utilidades y utilidades; monto éste que luego de deducirle Bs. 13.610,26 en conceptos varios allí discriminados, arrojó una cantidad neta a cobrar de Bs. 42.282,35 y así se establece.

   Al folio 98 de la primera pieza, cursa original de la carta de renuncia del demandante, fechada 13/04/2011. Como quiera que se trata de un documento suscrito por el actor; quien en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora renunció irrevocablemente el 13/04/2011 al trabajo que venía desempeñando para la demandada y así se establece.

   Al folio 99 de la primera pieza, cursa copia de cheque Nº 00478450 del Banco Provincial. Como quiera que se trata de un documento privado emanado de un tercero que no lo ha ratificado en autos, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 100 al 115 de la primera pieza, cursan los siguientes documentos: Notificación de solicitud de examen de salud de egreso del trabajador; evaluación médico ocupacional; hoja de oferta de servicios; contrato de reembolso por desgaste y deterioro de vehículo y solicitudes de reembolso de gastos de vehículo. Una vez efectuada la minuciosa revisión de tales documentales, encontró este sentenciador que las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual este Juzgador no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   A los folios 116 al 119 de la primera pieza, cursan hojas de recibos de pago de vacaciones, suscritas por el actor. Como quiera que se trata de documentos suscritos por el actor; quien en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en estas documentales, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia que la parte actora recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 1999 por la cantidad de Bs. 604,86 el 24/01/2000 (folio 116); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2000 por la cantidad de Bs. 745,76 el 01/12/2000 (folio 117); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2002 por la cantidad de Bs. 1.020,84 el 09/12/2001 (folio 118); y que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2003 por la cantidad de Bs. 2.001,23 el 25/02/2004 (folio 119). Así se establece.

   A los folios 120, 122, 124, 133 y 134 de la primera pieza del expediente, cursan recibos de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2008, 2009, 2006 y 2007, que fueron impugnados por el actor en la audiencia de juicio bajo el argumento de que los mismos constaban en copias simples. La demandada promovente por su parte manifestó que los mismos se encontraban en forma original. Pues bien, por encima de los alegatos esgrimidos por las partes, encuentra quien decide que más allá del tema correspondiente a si los precitados documentos son originales o no, se observa de los mismos que éstos se encuentran sin suscribir por el actor, es decir, no contienen firma alguna, motivo éste suficiente para que este Tribunal no pueda otorgarles valor probatorio al no poder extraer elementos de convicción de los mismos con base a su contenido. Así se establece.

   A los folios 121, 123, 125 al 132, 135 y 136, se encuentran solicitudes de vacaciones suscritas por el actor. Como quiera que se trata de documentos suscritos por el actor; quien en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en estas documentales, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia que la parte actora solicitó el disfrute de sus vacaciones correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Así se establece.

   A los folios 137 y 138 de la primera pieza, cursan los siguientes documentos: orden para realizar examen pre vacacional y cuadro resumen de exámenes pre y post vacacionales. Una vez efectuada la minuciosa revisión de tales documentales, encontró este sentenciador que las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual este Juzgador no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   A los folios 139 al 176 de la primera pieza, cursan originales de recibos de pago de nómina mensual, gran parte de ellos debidamente suscritos como recibido por la parte actora. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, más sin embargo, no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

   A los folios 177 al 184 de la primera pieza, cursan hojas de recibos de pago de participación de utilidades de los ejercicios 1998-1999, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2005-2006, 2006-2007, 2008-2009 y 2009-2010, suscritas por el actor, siendo que éste manifestó impugnar las documentales inserta a los folios 182 y 183 de la primera pieza del expediente, por estar en copia simple. Una vez efectuada la minuciosa revisión de los folios impugnados, encontró este sentenciador que los citados documentos no reposan en copia simple sino propiamente en originales, por lo que debe rechazar este sentenciador la impugnación efectuada por el actor en la audiencia de juicio con el argumento de que estos instrumentos se encontraban en copias simples, cuando lo cierto es que del propio documento se extrae que está consignado en forma original. Como quiera entonces que se trata de documentos suscritos por el actor; quien en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en estas documentales, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia que la parte actora recibió el pago correspondiente a:

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 1998-1999 por la cantidad de Bs. 1.293,82 en fecha 01/11/1999 (folio 177);

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2000-2001 por la cantidad de Bs. 2.412,86 en fecha 22/11/2001 (folio 178);

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2001-2002 por la cantidad de Bs. 2.893,53 en fecha 13/11/2002 (folio 179);

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2002-2003 por la cantidad de Bs. 3.094,92 en fecha 08/11/2003 (folio 180);

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2005-2006 por la cantidad de Bs. 9.514,39 en fecha 06/11/2002 (folio 181);

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2006-2007 por la cantidad de Bs. 11.073,35 en fecha 07/11/2007 (folio 182);

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2008-2009 por la cantidad de Bs. 23.238,97 en fecha 04/12/2009 (folio 183); y

   - Participación de utilidades del ejercicio económico 2009-2010 por la cantidad de Bs. 26.612,24 en fecha 19/11/2010 (folio 184). Así se establece.

   Al folio 185 de la primera pieza, cursa original de convenio laboral, suscrita por el actor y la empresa demandada. Como quiera que se trata de un documento suscrito por el actor; quien en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en estas documentales, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora estableció convencionalmente con la demandada que la cantidad de Bs. 135,04 que percibiría mensualmente, será un salario de eficacia atípica en los términos del literal d) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis por ser la norma vigente para ese momento. Así se establece.

   A los folios 02 y 03 de la segunda pieza del expediente, cursa carta fechada 30/09/2003 donde se notifica de la sustitución de patrono al ex trabajador demandante, debidamente recibida por éste. Una vez efectuada la minuciosa revisión de tales documentales, encontró este sentenciador que las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual este Juzgador no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   A los folios 04 al 86 de la segunda pieza del expediente, cursan comprobantes de solicitud de préstamo con garantía de fondo fiduciario efectuadas por el actor a lo largo de la vigencia de la relación laboral. Una vez efectuada la minuciosa revisión de tales documentales, encontró este sentenciador que de las mismas no se extrae que el actor haya percibido en calidad de préstamo las cantidades señaladas en ellas, lo cual, en todo caso, podrá verificarse con los estados de cuenta del fondo fiduciario donde era depositada la antigüedad del trabajador, tal como se valoró de la prueba de informes proveniente del Banco Provincial. Entonces, como quiera que estas documentales nada aportan a la solución de la controversia, este Juzgador no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   2) Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/167/2011; el cual cursa a los folios 147 al 210 de la segunda pieza del expediente y folios 02 al 205 de la tercera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 147 al 210 de la segunda pieza del expediente y folios 02 al 205 de la tercera pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que ambas partes promovieron este medio en idénticos términos y que ninguna de ellas realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   3) Prueba de Experticia a realizarse en los estados de cuenta de nómina que serían remitidos por el BANCO PROVINCIAL, S. A., BANCO UNIVERSAL: 1) Dejar constancia que efectivamente en los meses de enero de 1994 hasta el mes de abril de 2011 y en la cuenta de nómina le fue acreditado al ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, el concepto de utilidades anuales de los ejercicios económicos anules de los años 1998 al 2010, 2) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nómina del ex trabajador ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, por el concepto de utilidades anuales de los años 1998 al 2010 y 3) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nomina del ex trabajador A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, por el concepto de sueldos, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones y demás conceptos que allí fueron acreditados por mandato de PRODUCTOS EFE, S. A., quien era empleado inicialmente de DISTRIBUIDORA EFE, S. A., y posteriormente, por virtud de la fusión entre ambas empresas, ingreso a ser personal empleado directo de PRODUCTOS EFE, S. A., quien asumió todas y cada una de las obligaciones laborales del ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, durante el tiempo que duro la relaciono contrato de trabajo, es decir, desde el día 26 de octubre de 1998 hasta el día 13 de abril de 2011, ambas fechas inclusive, por virtud de la figura de sustitución de patrono aceptada por la parte actora. El Tribunal deja constancia que la misma no se materializó por falta de impulso procesal de la parte demandada en suministrar la documentación correspondiente previamente requerida por el experto designado.

   Como quiera que este medio de prueba no se materializó por falta de impulso procesal de la parte demandada promovente; este Tribunal no tiene mérito alguno que valorar sobre este medio probatorio. Así se establece.

   En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

   1. Incidencias de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y feriados trabajados o no.

      Tal como quedó demostrado en autos, a los folios 139 al 176 de la primera pieza, cursan originales de recibos de pago de nómina mensual, que evidencian el salario devengado por el actor, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, más sin embargo, no todos los recibos contemplan pagos por comisiones asignadas por trabajo en feriado, pago de la incidencia en descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales.

      Pare resolver este reclamo, considera necesario quien decide citar un extracto de dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a conceptos extraordinarios, a saber:

      Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

      Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

      . (Cursivas y negrillas añadidas).

      Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010:

      De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana E.G.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide

      . (Cursivas y negrillas añadidas).

      Es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que generó beneficios o asignaciones a su favor por encima de las establecidas en la Ley. En este caso es carga del actor demostrar que efectivamente generó comisiones en cada mes de la relación laboral, carga que a criterio de este sentenciador cumplió, toda vez que determinó mes por mes en su libelo las asignaciones que por concepto de comisiones había devengado en el tiempo que duró la relación laboral; luego, solicitó la prueba de exhibición de los recibos de pago de donde debían evidenciarse estas asignaciones extraordinarias, siendo que la empresa demandada sólo exhibió una parte de todos los recibos de nómina que se generaron durante la relación laboral (folios 139 al 176 de la primera pieza); y en lo que respecta al resto de ellos no exhibidos, debe aplicarse le consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tener como cierta la información que se afirme se encuentran en tales instrumentos, esto es, la asignación por comisiones que indicó el actor mes por mes en su demanda. Así se establece.

      Así las cosas, al haber quedado evidenciado en los autos, específicamente de los recibos de pago de nómina mensual que el actor devengaba un salario fijo y adicionalmente una remuneración variable/comisiones; por mandato legal éstos debieron incidir en el pago de los días feriados y días de descanso (domingos) (ex artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Como quiera que sólo quedó demostrado en autos el pago de estas incidencias en algunos meses de vigencia de la relación laboral, se declara procedente la reclamación efectuada por el actor de Bs. 16.702,15 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago de los días de descanso (domingos) y procedente el reclamo de Bs. 5.150,65 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago de días feriados, debiendo deducirse de ellos los siguientes montos que aparecen acreditados en autos, así:

      - Bs. 614,97 correspondiente a la incidencia de descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de junio de 2010 cursante al folio 73, 1º pieza;

      - Bs. 575,04 correspondiente a la incidencia de descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de septiembre de 2010 cursante al folio 74, 1º pieza;

      - Bs. 781,80 correspondiente a la incidencia de descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de diciembre de 2010 cursante al folio 75, 1º pieza;

      - Bs. 615,68 correspondiente a la incidencia de descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de noviembre de 2010 cursante al folio 76, 1º pieza;

      - Bs. 700,00 correspondiente a la incidencia de descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de julio de 2010 cursante al folio 78, 1º pieza;

      - Bs. 404,08 correspondiente a la comisión en domingo pagada en el recibo de nómina del mes de junio de 2008 cursante al folio 155, 1º pieza;

      - Bs. 44,90 correspondiente a la comisión en feriado pagada en el recibo de nómina del mes de junio de 2008 cursante al folio 155, 1º pieza;

      - Bs. 300,00 correspondiente a la comisión en domingo pagada en el recibo de nómina del mes de agosto de 2008 cursante al folio 156, 1º pieza;

      - Bs. 85,71 correspondiente a la comisión en feriado pagada en el recibo de nómina del mes de agosto de 2008 cursante al folio 156, 1º pieza;

      - Bs. 448,98 correspondiente a la comisión en domingo pagada en el recibo de nómina del mes de septiembre de 2008 cursante al folio 157, 1º pieza;

      - Bs. 135,93 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de octubre de 2008 cursante al folio 159, 1º pieza;

      - Bs. 43,83 correspondiente a la comisión en feriado pagada en el recibo de nómina del mes de noviembre de 2008 cursante al folio 160, 1º pieza;

      - Bs. 471,06 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de febrero de 2009 cursante al folio 164, 1º pieza;

      - Bs. 481,05 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de marzo de 2009 cursante al folio 165, 1º pieza;

      - Bs. 555,40 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de abril de 2009 cursante al folio 166, 1º pieza;

      - Bs. 691,44 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de mayo de 2009 cursante al folio 167, 1º pieza;

      - Bs. 461,61 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de junio de 2009 cursante al folio 168, 1º pieza;

      - Bs. 474,57 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de julio de 2009 cursante al folio 169, 1º pieza;

      - Bs. 547,50 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de agosto de 2009 cursante al folio 170, 1º pieza;

      - Bs. 817,41 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de octubre de 2010 cursante al folio 171, 1º pieza;

      - Bs. 615,68 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de noviembre de 2010 cursante al folio 172, 1º pieza;

      - Bs. 781,80 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de diciembre de 2010 cursante al folio 173, 1º pieza;

      - Bs. 796,00 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de enero de 2011 cursante al folio 174, 1º pieza;

      - Bs. 660,00 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de febrero de 2011 cursante al folio 175, 1º pieza; y

      - Bs. 807,12 correspondiente a la incidencia del descanso legal pagada en el recibo de nómina del mes de marzo de 2011 cursante al folio 176, 1º pieza;

      La sumatoria de Bs. 16.702,15 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago de los días de descanso (domingos) y de Bs. 5.150,65 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago de días feriados, arroja como resultado la cantidad de Bs. 21.852,80, que al deducirle los montos que aparecen acreditados en autos, reseñados supra, es decir, Bs. 12.911,56, arroja una diferencia a favor del actor por la cantidad de Bs. 8.941,24 y este es el monto que se condena pagar por la demandada al actor por las incidencias de las comisiones en el pago de los días de descanso (domingos) y las incidencias de las comisiones en el pago de días feriados. Así se decide.

   2. Indemnización por despido.

      Reclama el actor, que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, por ser la norma aplicable para la época, que se cancelen 150 días conforme al numeral 2º del artículo 125 y 90 días conforme al literal e) del mismo artículo.

      Al folio 98 de la primera pieza, cursa original de la carta de renuncia del demandante, fechada 13/04/2011, este Tribunal le otorgó valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la parte actora renunció irrevocablemente el 13/04/2011 al trabajo que venía desempeñando para la demandada.

      Como quiera que el artículo 125 invocado establece una indemnización por despido injustificado del patrono al trabajador; y que en el caso de autos quedó evidenciado que el actor renunció voluntariamente a su trabajo, siendo una facultad de éste conforme a los artículos 98 y 100 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), En consecuencia, resulta manifiestamente improcedente este reclamo, toda vez que el actor renunció a su trabajo y no fue despedido injustificadamente. Así se decide.

   3. Horas extras.

      Conforme a los criterios jurisprudenciales referidos en el punto A) de esta motiva, es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que laboró horas extras, carga que a criterio de este sentenciador cumplió, toda vez que determinó día por día, mes por mes en su libelo las asignaciones que por concepto de horas extras había generado en el tiempo que duró la relación laboral; luego, solicitó la prueba de exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, siendo que en la audiencia de juicio la demandada no exhibió el aludido Libro.

      Con apego al criterio jurisprudencial expuesto supra en la valoración de este medio de prueba, aplicado por la Alzada, teniendo como objeto esta exhibición demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 06 al 15 de la primera pieza, escrito libelar); y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Como consecuencia de lo anterior, se declara procedente el reclamo por la cantidad de Bs. 25.170,31 efectuado por el actor en su libelo, debiendo deducirse del mismo la suma de Bs. 234,72, que se corresponde con el único pago de horas extras demostrado por la demandada en sus pruebas documentales, específicamente del recibo de nómina correspondiente al mes de abril de 2008, cursante al folio 153 de la primera pieza del expediente. Entonces, existe una diferencia a favor del actor por Bs. 24.935,59 y es este el monto condenado a pagar por la demandada al actor por concepto de horas extras no pagadas. Así se decide.

   4. Prestación de antigüedad.

      Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 02 de febrero de 1998 hasta el 13 de abril de 2011, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más salario variable/comisiones según listines de pago) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

      De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

      En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 7 días, es decir, la base legal contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) (puntos 4 y 5 del vuelto del folio 15 – escrito libelar). Luego manifestó en el mismo libelo (vuelto del folio 19) que eran 15 días de bono vacacional. Para resolver este punto, este sentenciador se dirige a los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional que cursan insertos a los folios 116 al 119 de la primera pieza, promovidos por la demandada, donde se evidencia que ésta cancelaba la cantidad de 34 días anuales por concepto de bono vacacional, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

      En cuanto a la alícuota de utilidades; estableció la parte actora que eran 120 días, al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

      La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 73 al 76, 78 y 139 al 176 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; horas extras; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

      Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de fideicomiso según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 148 al 154, 2º pieza) y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide.

   5. Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado.

      Manifestó el actor que se le adeuda el bono vacacional, vacaciones y disfrute de vacaciones en los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006; y que este concepto corresponde después de un (1) año ininterrumpido de trabajo; procederían entonces a favor del actor estos conceptos así:

      1) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/1999;

      2) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2000;

      3) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2001;

      4) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2002;

      5) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2003;

      6) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2004;

      7) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2005; y

      8) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 02/02/2006.

      La demandada expresó rechazar la procedencia de este concepto, alegando que nunca lo había dejado de pagar. Siendo carga de esta parte (la demandada) demostrar que pagó este concepto; se observa que a los folios 116 al 119 de la primera pieza, cursan hojas de recibos de pago de vacaciones, suscritas por el actor, a las cuales este Tribunal les otorgó valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidenció que la parte actora recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 1999 por la cantidad de Bs. 604,86 el 24/01/2000 (folio 116); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2000 por la cantidad de Bs. 745,76 el 01/12/2000 (folio 117); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2002 por la cantidad de Bs. 1.020,84 el 09/12/2001 (folio 118); y que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2003 por la cantidad de Bs. 2.001,23 el 25/02/2004 (folio 119). Además, en cada soporte documental, al pie del mismo, antes de la firma del ex trabajador se encuentra la mención de que el trabajador está de acuerdo con el detalle de las vacaciones contenido en el mismo y de haber disfrutado sus vacaciones.

      Como quiera entonces que la demandada logró demostrar que pagó las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 1999, 2000, 2002 y 2003, así como que el actor disfrutó de las mismas; sólo se declaran procedentes los periodos en los cuales no demostró haber pagado tales conceptos, es decir, para los años 2001, 2004, 2005 y 2006.

      Debe la demandada cancelar lo siguiente:

      1) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 02/02/2001, 17 días, más el bono vacacional 34 días, en total 51 días para este lapso;

      2) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 02/02/2004, 20 días, más el bono vacacional 34 días, en total 64 días para este lapso;

      3) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 02/02/2005, 21 días, más el bono vacacional 34 días, en total 65 días para este lapso; y

      4) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 02/02/2006, 22 días, más el bono vacacional 34 días, en total 66 días para este lapso.

      En total son 246 días con base al salario promedio anual del último año de la relación de trabajo que indicó el actor en su libelo de Bs. 240,00, el cual fue rechazado escuetamente por la demandada en una negativa que se agotaba en si misma, por lo que ese será el salario aplicable para el cálculo de este concepto, que al multiplicarlo por 246 días, totaliza la cantidad de Bs. 59.040,00 y este es el monto que deberá pagar la empresa por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado correspondiente a los años 2001, 2004, 2005 y 2006. Así se decide.

      Es menester indicar, que el actor reclamó por cada periodo: el bono vacacional, las vacaciones propiamente dichas, más los días de disfrute. Sobre esto debe ponerse de relieve que no existe fundamento legal para demandar dualmente los días de disfrute pues conforme a lo que disponía la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al presente caso, sólo está previsto el pago de los días de disfrute de vacaciones (ex artículo 219) más los días de bono vacacional correspondiente (ex artículo 223), por tal razón sólo se acuerdan en esos términos el pago de los días de disfrute y el bono vacacional que la empresa no demostró haber pagado. Así se establece.

   6. Utilidades.

      De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades, así:

      1) utilidades del año 1999;

      2) utilidades del año 2000;

      3) utilidades del año 2001;

      4) utilidades del año 2002 y

      5) utilidades del año 2004.

      Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 120 días al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (1997) (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

      A los folios 177 al 184 de la primera pieza, cursan hojas de recibos de pago de participación de utilidades de los ejercicios 1998-1999, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2005-2006, 2006-2007, 2008-2009 y 2009-2010, suscritas por el actor, que este Tribunal les otorgó valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidenció, específicamente con relación a los periodos reclamados de utilidades, que la parte actora recibió el pago correspondiente a:

      - Participación de utilidades del ejercicio económico 1998-1999 por la cantidad de Bs. 1.293,82 en fecha 01/11/1999 (folio 177);

      - Participación de utilidades del ejercicio económico 2000-2001 por la cantidad de Bs. 2.412,86 en fecha 22/11/2001 (folio 178); y

      - Participación de utilidades del ejercicio económico 2002-2003 por la cantidad de Bs. 3.094,92 en fecha 08/11/2003 (folio 180).

      Como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamados, habiéndolo hecho sólo respecto de los periodos supra mencionados; y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes a los años 2000 y 2004, se declaran procedentes tales conceptos. Para cada ejercicio son 120 días, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2000 y 2004) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social).

      Tomando del cuadro de prestación de antigüedad indicado por el actor en su libelo, los salarios percibidos por éste en el año 2000, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 667,82 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 22,26), que deberá multiplicarse por los 120 días correspondientes a las utilidades de este ejercicio (Bs. 22,26 x 120) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 2.671,20 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

      Tomando del cuadro de prestación de antigüedad indicado por el actor en su libelo, los salarios percibidos por éste en el año 2004, promediándolos ello arroja un salario promedio mensual de Bs. 1.683,72 que al dividirlo entre 30 días nos da el valor diario (Bs. 56,12), que deberá multiplicarse por los 120 días correspondientes a las utilidades de este ejercicio (Bs. 56,12 x 120) y ello da como resultado la cantidad de Bs. 6.734,40 que deberá ser cancelado por la demandada al actor y así, se decide.

      Resumiendo, para el periodo 2000 se le adeuda al actor la suma de Bs. 2.671,20 y para el periodo 2004 la suma de Bs. 6.734,40, en total ello arroja una deuda por concepto de utilidades reclamadas de Bs. 9.405,60 y este es el monto que se condena pagar a la empresa al actor. Así se decide.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 13 de abril de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 13 de abril de 2011 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 13 de abril de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

      Para el cálculo de la antigüedad conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designarán un experto por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      Como quiera que no todos los conceptos demandados por los actores resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en su demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide.

3. DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO B.E.T.P.O., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: