Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 20 de Octubre de 2008

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentada en fecha 20 de febrero de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la representación judicial de la ciudadana E.C.F.A., contra las sociedades mercantiles Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., y F.A.E.d.V., c.a., siendo admitida mediante auto dictado en fecha 20 de febrero de 2008, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de las partes.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 31° de Sustanciación Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a efecto el 18 de marzo de 2008 con la presencia de las partes.

Luego de sucesivas prolongaciones, en fecha 13 de mayo de 2008, se levantó acta en la cual dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes, para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio, previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 10 de junio de 2008 la audiencia Oral de Juicio, la cual se llevó a efecto el día 06 de octubre de 2008 con la sola presencia de la parte actora, dictándose el dispositivo del fallo por diferimiento el día 13 de octubre de 2008, en el cual se declaró: PRIMERO: SIN LUGAR LA SOLIDARIDAD, entre las sociedades mercantiles AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., y F.A.E.D.V., C.A., y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana E.C.F.A. contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los Conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la demandada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., a la actora serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene la parte accionante en su libelo de demanda:

   Que ingresó a prestar servicios para la demandada como auxiliar de cabina, en fecha 01 de septiembre de 2001, finalizando la relación de trabajo por renuncia presentada en fecha 20 de febrero de 2007, desempeñando sus labores en horario nocturno como tripulante de vuelos nacionales e internacionales y que su jornada tenía como límite máximo la cantidad de 60 horas.

   Alega una relación de solidaridad entre las empresas Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., y F.A.E.d.V., c.a., señalando que desde la creación de ésta última, la primera de las nombradas era su mayor cliente, a trasladar a sus pasajeros en los viajes aéreos realizados desde Venezuela a la ciudad de Miami, Orlando en Estados Unidos de Norte América, entre otras ciudades, adicionalmente al hecho que ambas empresas desarrollan la misma actividad de “transporte aéreo”.

   Aduce que la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., no le pagó los excesos de las de las 60 horas que como límite máximo rigió la jornada de trabajo, con el correspondiente recargo de 50% por ser hora extra, así como tampoco el recargo de 30% por la jornada nocturna, así como tampoco los días de descanso mensual, sobre los cuales le era otorgado un solo día domingo al mes.

   Reclama de las codemandadas el pago solidario de los siguientes conceptos:

   1. 3 días de descanso mensuales no otorgados, calculados en Bs.F. 10.596,30

   2. 30% de bono nocturno, calculado en Bs.F. 24.453,00

   3. Horas Extraordinarias por recargos no pagados, calculadas en Bs.F.20.778,44

   4. Horas Pre vuelo, calculadas en Bs.F. 81.238,30

   5. Prestación de Antigüedad, por la cantidad de Bs.F.46.557,80

   6. Intereses sobre la prestación de antigüedad por Bs.F. 24.061,85

   7. Diferencia de Utilidades desde 2001, más la fracción de 2007, por Bs.F. 61.263,91

   8. Diferencia de vacaciones desde 2001 y bono vacacional desde 2001 hasta 2006, más la fracción 2006 - 2007, por Bs.F. 14.520,43

   9. Intereses de mora (febrero 2007), por Bs.F. 41.149,60

   Todo lo cual resulta en la cantidad de Bs.F. 324.619,61, con deducciones correspondientes a anticipo de prestación de antigüedad por Bs.F.5.388,33 y el preaviso omitido de Bs.F.3.798,29, para un total de Bs.f: 9.186,62, resultando un total demandado de Bs.F. 315.433,00

   Por su parte la Representación Judicial de la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela C.A., en la contestación:

   Admitió la relación de trabajo alegada por la accionante, negando y rechazando que deba a ésta concepto alguno por horas pre y post vuelo en el caso de los vuelos nacionales e internacionales, alegando el pago de las horas extras calculados en base a la jornada efectiva de trabajo. Negó y rechazó que la accionante haya desempeñado sus labores en horario nocturno y que por tanto le adeude el 30% del recargo por dicho concepto.

   Negó y rechazó que la jornada de trabajo cumplida por la accionante haya sido establecida en 60 horas como límite máximo, alegando la existencia de una regulación especial para el caso de la tripulación contenida en la Regulación Aeronáutica Venezolana (RAV) 121, publicada en Gaceta Oficial N° 5.808, Extraordinaria del 09 de Mayo De 2006, sobre limitación de las horas de vuelo y los períodos de descanso de la tripulación al mando de aeronaves, y que la jornada con la accionante se estableció en 60 horas como límite mínimo y como límite máximo lo establecido en la RAV de 90 horas durante cualquier período de 30 días consecutivos, 255 horas durante cualquier período de 90 días consecutivos y 900 horas durante cualquier período de 12 meses calendario, negando y rechazando el reclamo de horas extras.

   En relación a los 3 días de descanso compensatorio, alegó que la accionante no demostró ninguno de los hechos alegados en el libelo de demanda.

   Negó, rechazó y contradijo los elementos señalados por la accionante como formando parte del salario, esto es, el aporte de la empresa para la adquisición de la póliza HCM, el beneficio social y guardias programadas, recargos por días feriados, hora de anticipación a cada vuelo y el pago de la hora de instrucción. Negó, rechazó y contradijo de igual manera que en la empresa se pagaran 120 días de utilidades, ya que ello no estaba establecido en contrato alguno y que por tal concepto sólo pagaba 15 días.

   Negó, rechazó y contradijo que se adeudara a la accionante los conceptos discriminados en el libelo de demanda, alegando solo deber lo señalado en el escrito de pruebas.

   En cuanto a la codemandada F.A.E.d.V. c.a., alegó en su escrito de contestación a la demanda, la falta de cualidad para sostener el presente procedimiento sosteniendo una inexistente solidaridad y unidad económica, señalando que con la empresa Aeropostal Alas de Venezuela c.a., lo único que existió fue un contrato de alquiler de aviones con su respectiva tripulación en el año 2000 y solo para cubrir la ruta Maiquetía – Miami y viceversa.

   Negó y rechazó que la accionada haya formado parte de la nómina de la empresa, alegando haber contratado personal propio para satisfacer los requerimientos de su cliente.

   Negó y rechazó en forma pormenorizada los conceptos reclamados por la accionante en su libelo de demanda.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   En este punto, debe resaltarse el hecho que la codemandada F.A.E.d.V., c.a., no compareció a la audiencia oral de juicio ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, razón por la cual aplican al presente caso las consecuencias establecidas en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo en consecuencia debe considerarse confesa la demandada con relación a los hechos planteados por el actor en su libelo de demanda, debiendo el Tribunal determinar la procedencia en derecho de los mismos. Así se establece.

   Con vista a lo antes expuesto, debe concluirse que el punto a decidir en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia en derecho del pago de prestaciones sociales reclamadas por la accionante, tomando en consideración lo argumentado por la demandada en la contestación de la demanda y la incomparecencia de la codemandada F.A.E.d.V. C.A., a la audiencia oral de juicio. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas promovió y fueron admitidas las siguientes:

   1. La testimonial de los ciudadanos C.R., C.R., G.R., M.V., S.O. y C.V., quienes no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   2. La exhibición de recibos de pago, recibos de bonificación social de tripulante de mando y cabina marcados con las letras que van desde A-1 hasta A-180, que rielan insertos a los folios 2 al 180 del cuaderno de recaudos contentivo de las pruebas de la parte actora; así como Relación de Horas Voladas, Libros de A bordo y Bitácoras de cada uno de los vuelos, Declaración de Impuesto Sobre la Renta y Manual de Tripulante de Cabina. Sobre dicha prueba de exhibición la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela reconoció las documentales promovidas por la parte actora e insertas al cuaderno de recaudos N° 2, e insertas a los folios 2 al 129, relacionadas con recibos de pago, a los folios 130 al 180, relacionadas con recibos de bonificación social de tripulante de mando y cabina. En cuanto a la exhibición de las planillas de Declaración de Impuesto sobre la renta señaló que las mimas fueron consignadas marcados F1 al F3, de las pruebas promovidas. En relación al manual de tripulante de cabina no exhibió bajo el argumento que al ser entregados al personal, los mismos no eran devueltos a la empresa. Sobre los registros de horas voladas, libro de a bordo, horas voladas y bitácoras, señaló que la bitácora es un instrumento del piloto certificado por el Inac, que es el libro del piloto, y sobre el registro de horas voladas y libros de a bordo, los mismos se mantienen por tres meses y se entregan al Inac para el control y mantenimiento de aeronaves, razón por la cual, a su decir, no pudo exhibirlos. Por su parte la representación judicial de la accionante solicitó la aplicación de las consecuencias de Ley. En cuanto a la no exhibición por parte de la demandada del manual de tripulante de cabina, los registros de horas voladas, libro de a bordo, horas voladas y bitácoras, no puede aplicarse la consecuencia jurídica de la norma, toda vez que no se evidencia de lo solicitado por la actora cuáles eran los elementos específicos que pretendían ser demostradas a través del mecanismo probatorio. Así se decide.

   3. En cuanto a la prueba de informes dirigidas al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la representación judicial desistió de la evacuación de la misma en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

      Sobre la prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (Seniat), sus resultas constan a los folios 193 al 209 de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa. Al respecto y de un análisis de dichas resultas se observa que el ente informante, se limitó a indicar los números de Registro de Información Fiscal de las codemandadas de autos, lo cual no aporta solución al tema controvertido en el presente procedimiento, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se decide.

   4. Marcada B, e inserta al folio 281 del cuaderno de recaudos N° 2, constancia de trabajo de fecha 14 de marzo de 2007, donde se evidencia tiempo de servicio de la accionante para la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., desde el 01 de septiembre de 2001, hasta el 20 de febrero de 2007, con el cargo de Auxiliar de A bordo, adscrito al departamento de Auxiliares de A bordo, devengando un salario mensual de Bs. 1.235.000,00. Dicha documental fue reconocida por la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga plano valor probatorio. Así se decide.

   5. Marcada C, e inserta a los folios al 182 al 198, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, copia de sentencia de fecha 15 de junio de 2006, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso G.F., quien no es parte en el presente procedimiento, contra la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, c.a. Respecto de dicha sentencia este Tribunal se considera suficientemente ilustrado. Así se decide.

      Por su parte la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., promovió en la oportunidad procesal correspondiente y fueron admitidas las siguientes:

   1. Marcada B, documental inserta al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente contentivo de la presente causa, planilla de cálculo de prestaciones sociales a nombre de la actora, sobre la cual el actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio señaló que no le era oponible, toda vez que no estaba suscrita por ella. Al respecto no se evidencia de la documental en comento que la misma se encuentre suscrita por persona alguna, razón por la cual se le niega valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   2. Marcado C hasta C64, e insertas a los folios 3 al 67 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, documentos relacionados con pagos de nómina de la codemandada, las cuales fueron impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, bajo el argumento que no le eran oponibles por no emanar de ella. Al respecto no se evidencia de la documental en comento que la misma se encuentre suscrita por persona alguna, razón por la cual se le niega valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   3. Marcada E, e inserta al folio 68 del cuaderno de recaudos N° 1, comunicación de fecha 20 de febrero de 2007, a través de la cual la actora manifiesta a la empresa codemandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., que pone a su disposición el cargo desempeñado como Auxiliar de A bordo. El contenido de dicha comunicación fue reconocido en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   4. Marcadas D hasta D4, e insertas a los folios 69 al 72 del expediente contentivo de la presente causa, documentales relacionadas con solicitudes de anticipo de prestaciones sociales formulados en fecha 27 de julio de 2005 y 03 de septiembre de 2004, por Bs. 3.000.000,00 y 2.930.000,00, cuyo pago fue reconocido en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora, quien además señaló que el primer anticipo fue pagado por la actora mediante descuentos en su salario, mientras el segundo no le fue descontado. Visto lo anterior y toda vez que el contenido de las referidas documentales fue expresamente reconocido por las partes, es por lo que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   5. Marcadas F1 hasta F3, e insertas a los folios 73 al 75 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente contentivo de la presente causa, copias planillas de declaración de impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicios 2004, 2005, 2006, de cuyos contenidos no se evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se decide.

      Por su parte la codemandada F.A.E.d.V. c.a., promovió en la oportunidad procesal correspondiente y fueron admitidas las siguientes:

   1. A los folios 200 al 323 del cuaderno de recaudos N° 2 copias de estatutos sociales de la codemandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., sobre las cuales las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio no formularon objeción alguna, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   2. A los folios 325 al 367 del cuaderno de recaudos N° 2 copias de documentos constitutivos y estatutos sociales de la codemandada F.A.E.d.V. c.a., sobre las cuales las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio no formularon objeción alguna, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   3. A los folios 367 al 403 del cuaderno de recaudos N° 2, copias de contratos de arrendamiento de aeronaves suscritos entre las codemandadas Aeropostal Alas de Venezuela c.a., y F.A.E.d.V. c.a., sobre las cuales las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio no formularon objeción alguna, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Tomando en consideración que la presente controversia se encuentra circunscrita a determinar la procedencia en derecho del cobro de prestaciones sociales reclamadas por la accionante contra las empresas codemandadas, considera pertinente este pertinente este Tribunal pronunciarse en forma previa sobre la existencia o no del grupo de empresas que a decir de la accionante está conformado por las codemandadas Aeropostal Alas de Venezuela ca., y F.A.d.V. c.a., y si ambas son solidariamente responsables del pago de los conceptos reclamados por la accionante.

   Al respecto, fue el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, quien incorporó por primera vez a dicho texto legal en el artículo 21 los elementos definitorios de lo que se conoce como Grupo de Empresas, estableciendo una responsabilidad solidaria en aquellos casos de empresas sometidas a una administración o control común, que constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho: 1) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras; o, 2) cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; cuando las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; o, 3) cuando utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, 4) cuando desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.

   Por otro lado el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada”, con lo cual al existir esta unidad económica, nace para las diferentes explotaciones o personerías distintas la solidaridad en el pago de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   Al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogiendo doctrina sentada por la Sala Constitucional , ha señalado en sentencia del 01 de junio de 2006, (caso O.P. y J.A.S. contra Aerovías Venezolanas s.a., (Avensa) y Empresas Avnesa s.a. (Empreavensa), lo siguiente:

   Dicha Sala sin pretender enumerar un conjunto de leyes, menciona algunas de ellas que reconocen la existencia de grupos económicos formados por distintas sociedades y que permiten exigir responsabilidades a cualquiera de los miembros del grupo o a él mismo como un todo, siempre y cuando se cumplan los supuestos de hecho de sus normas.

   Las citadas leyes, a pesar de no tener uniformidad en cuanto a sus tipos y soluciones, reconocen varios criterios para determinar cuándo se está en presencia de un grupo, criterios que la Sala Constitucional sintetizó así:

   1º) Interés determinante, tomado en cuenta por la Ley de Mercado de Capitales (artículo 67.4) y en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (artículo 15).

   2º) Control de una persona sobre otra (artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el artículo 2.16.f), de la Ley sobre Prácticas Desleales en el Comercio Internacional. Este criterio, es también asumido por la Ley de Mercado de Capitales, la cual establece los parámetros que permitirán determinar la existencia de tal control, por parte de una o varias sociedades sobre otras.

   3º) Criterio de la unidad económica, enfocado desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo.

   4º) Criterio de la influencia significativa, que consiste en la capacidad de una institución financiera o empresa inversora para afectar en un grado importante, las políticas operacionales y financieras de otra institución financiera o empresa, de la cual posee acciones o derecho a voto (artículo 161, segundo aparte y siguientes de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras).

   Asimismo, en la citada jurisprudencia, la Sala Constitucional aisló como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:

   1) Que se trate de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros;

   2) Es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.

   3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas.

   Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlante, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, pues a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales.

   Sin embargo, expresa la Sala Constitucional, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El citado artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.

   4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social (artículo 168 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Además, casi siempre el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.

   5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.

   6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, porque reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.

   7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.

   Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.

   8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes…

   9) En este numeral, la Sala Constitucional menciona que todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, porque lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.

   10) En el sentido jurídico, grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana.

   11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, porque esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.

   Expresamente, la Sala Constitucional sostiene que “la unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos -técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio.

   Con vista al criterio jurisprudencial antes mencionado, que este Tribunal acoge sobre la base del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de un análisis del material probatorio, se evidencia de los estatutos sociales de las codemandadas, que el objeto de la empresa Aeropostal Alas de Venezuela c.a., según registros mercantiles insertos en la pieza de recaudos N° 02, se encuentra relacionado con la “explotación de transporte aéreo por rutas nacionales y/o internacionales, actuales y futuras, a cuyo uso tenga derecho Venezuela, pudiendo utilizar para la llegada, partida y movimiento de sus aeronaves, aeródromos terrestres, hidroaeródromos, o aeródromos mixtos de cualquier clase técnica, sean de servicio público, mediante el pago de las tarifas o tasas correspondientes, o de servicio privado, aeródromos internacionales o de tráfico interno y/o aeropuertos que sirvan de modo regular al tráfico aéreo, empleando para tal fin aeronaves de diversos tipos, modelos y capacidad, entrenar, capacitar y adiestrar para si o para terceros capitanes, primeros oficiales, aeromozas, sobrecargos, mecánicos, así como aspirantes en cada una de estas áreas y en fin todo el personal requerido para operar una línea aérea, para cualquier tipo de aeronaves y en general en materia de aeronáutica, ….”; por otro lado y de un análisis de los estatutos de la codemandada F.A.E.d.V. c.a., según registro mercantil inserto en la pieza de recaudos N° 02, el objeto de la misma es el de “a) Comprometerse en cada aspecto y fase de las actividades del servicio de correo expreso aéreo en general y cualquier otro aspecto del negocio legal en general. B) Manufacturar, comprar o de alguna manera adquirir y poseer, hipotecar, prendar, vender, ceder, traspasar, o de alguna manera disponer, invertir, comerciar, tratar con bienes o servicios de toda clase, tipo y descripción; a excepción de que ello no sea conducir compañías bancarias, bóvedas de seguridad, fideicomisos, seguros, recaudos, expresos, ferrocarriles, canales, telégrafos, teléfonos o de cementerio, asociaciones de préstamo y edificación, asociación mutua de seguro contra incendio, asociación cooperativa, sociedad benéfica fraterna, feria o exposición del estado. ….”; y que los accionistas de dicha empresa Aeropostal Alas de Venezuela c.a., a la fecha del último registro mercantil que aparece en el expediente del 15 de enero de 2008, no coinciden con los de la empresa F.A.E.d.V..

   Por otro lado, se evidencia de autos inserto a los folios 367 al 403 del expediente contentivo de la presente causa, un contrato de arrendamiento de aeronave de fecha 04 de octubre de 2000 que incluye una tripulación certificada y calificada por “FAA”, mantenimiento y seguro necesario para la operación de la aeronave, así como las condiciones relacionadas con dicha operación.

   Respecto de lo anteriormente expuesto no puede evidenciar este Tribunal de las pruebas aportadas por las partes que entre las empresas codemandadas que haya coincidencia entre los objetos sociales de las mismas, ni de participación accionaria, de control administrativo de una empresa sobre otra, no hay unidad de dirección, gestión o gerencia común así como dependencia económica de una empresa en relación a la otra, no tienen la misma sede social, ni ningún otro indicio que denote la existencia de un grupo económico, que exista entre ambas inherencia o conexidad, con lo cual es forzoso para este Tribunal, declarar la inexistencia de un Grupo o Unidad Económica entre las codemandadas y por tanto Sin Lugar la Solidaridad entre ambas. Así se decide.

   Decidido lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo reclamado por la accionante en los términos que a continuación se exponen

   1. En cuanto a la relación de trabajo que vinculara a las partes y el cargo desempeñado por la actora, queda admitido por las partes, al no haber alegado la demandada otra fecha distinta, que la misma inició el día 01 de septiembre de 2001, hasta el 20 de febrero de 2007, por renuncia de la accionante, desempeñando ésta el cargo de Auxiliar de Cabina. Así se decide.

   2. Que la relación de trabajo que vinculaba a las partes terminó por renuncia, tal como lo expresó la accionante en su libelo de demanda el día 20 de febrero de 2007. Así se decide.

   3. En cuanto a la jornada de trabajo, sostiene la accionante, que a pesar que el tiempote vuelo máximo previsto para la categoría de trabajadores tripulantes aéreos se encuentra regulada en los artículos 360 y 362 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la Resolución N° 102 del Ministerio del Trabajo, la N° 1.460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, y la Regulación Aeronáutica Venezolana (RAV) 121, sección 121.200, del Instituto Nacional de Aviación Civil, contenida en el Decreto N° 2.390 del 02 de mayo de 2003 publicado en gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.681, la jornada de trabajo mensual le fue establecida en 60 horas como máximo. Por su parte la demandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., negó y rechazó que la jornada de trabajo de la accionante se haya establecido en 60 horas como límite máximo, alegando los límites de jornada para los tripulantes aéreos establecidos en el Regulación Aeronáutica Venezolana (RAV) 121, señalando que la accionante estaba sujeta a una jornada mínima 60 y como límite máximo 90 horas durante cualquier período de 30 días consecutivos, 255 horas durante cualquier períodos de 90 días consecutivos y 900 horas durante cualquier período de 12 meses calendario.

      Respecto de lo antes alegado por las partes, se tiene que de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, “El trabajo prestado por los tripulantes en aeronaves civiles, tanto durante el tiempo de navegación como el que permanezcan en tierra, se regirá por las disposiciones de esta sección, además de las contenidas en este Ley que les sean aplicables, en cuanto aquellas no las modifiquen”; con lo cual debe entenderse que el trabajo prestado por los tripulantes en aeronaves civiles está sujeto a un régimen especial, cuya jornada de trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 360 de la Ley en comento, “se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos de trabajo y de transporte y comunicaciones”.

      Siendo así y al no evidenciarse de autos que la relación de trabajo que existiera entre las partes estuviera sujeta Convención Colectiva alguna, ni otro convenio por escrito de carácter privado y tomando en consideración que el hecho de la jornada mínima fue negada por la demandada en la contestación de la demanda, correspondía a la actora demostrar dicha circunstancia de hecho, y al no existir prueba en autos sobre el mismo, debe aplicarse lo establecido en la Resolución conjunta n° 102 del Ministerio del Trabajo y n° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que al respecto señala:

      “(…) Artículo 7. En las aeronaves de reacción con tripulación mínima operacional, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo serán los siguientes:

      El tiempo de vuelo no podrá exceder:

      1. De ocho (8) horas continuas o acumulativas durante un período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

      2. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

      3. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días.

      4. De novecientas (900) horas en un período de un año.

      De la disposición antes mencionada se debe señalar, que si bien es cierto no hace alusión a una jornada de trabajo, si establece los límites máximos de vuelo a los que se encuentran sujetos los tripulantes aéreos que laboran en aeronaves a reacción, lo cual así deberá aplicarse al caso de autos, debiendo concluirse que la accionante tenía un límite de vuelos mínimo de 60 horas y máximo de 90 horas al mes, debiendo considerarse adicionalmente a ello como horas de vuelo el tiempo transcurrido entre los despegues y aterrizajes, según lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n° 832, de fecha 21 de julio de 2004, que este Tribunal aplica de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   4. En cuanto al salario, alega la accionante que devengaba un salario variable que incluía además del salario básico mensual el recargo por horas extras, el bono nocturno, 3 días de descanso mensual no otorgados, bono integral anual, HCM aporte de la empresa, beneficio social, recargo de 3 días laborados en días domingo y hora anterior a cada vuelo.

      Al respecto la demandada de autos Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., negó, rechazó y contradijo la procedencia de lo solicitado por la actora, alegando que las horas pre y post vuelo nacionales e internacionales fueron pagados oportunamente a la accionante, negó, rechazó y contradijo que la accionante tuviera exclusivamente una jornada de trabajo nocturna, con lo niega la procedencia del bono nocturno, así como el recargo de horas extras, al haber señalado un límite mínimo de horas voladas de 60 horas al mes y de 90 horas máximas al mes. Negó rechazó y contradijo el reclamo de los días de descanso semanal sin señalar cuáles fueron realmente los días de descanso obligatorio que realmente le fueron concedidos a la accionante, así como el reclamo del bono integral anual, del HCM y del beneficio social y guardias programadas como formando parte del salario, alegando que los mismos no son salario conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no tienen naturaleza salarial.

      Respecto de lo planteado por las partes considera pertinente este Tribunal invocar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), que en relación al salario expuso:

      Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

      .

      Continúa expresando la referida decisión lo siguiente:

      Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

      En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

      “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

      Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

      “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

      Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

      (omisisis)…

      Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos de los pagados por la demandada a la parte actora, formaban parte del salario, toda vez que la definición de salario es clara, la ley considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. Así se establece.

      Al respecto, esta Sentenciadora también debe señalar que conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) en la cual señala que los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y estas constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dicha jurisprudencia dejó sentado, los subsidios y facilidades que otorga el patrono deben ser interpretados, en el sentido, de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador cuyo fin es obtener bienes y servicios para una mejor calidad de vida para él y su familia, y en virtud de ello no puede ser considerado salario, ya que sería injusto que los subsidios y facilidades que otorga el patrono, sean salario y complemento del salario al mismo tiempo ya que habría un desequilibrio, debido a que el patrono otorga tales beneficios para que el trabajador preste sus servicios al patrono en mejores condiciones y el patrono recibe como compensación, que este tipo de beneficios no formen parte del salario. Así se establece.-

      Establecido lo anterior, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia en derecho de lo reclamado por el actor en los términos que a continuación se exponen:

   1. Reclama la parte actora el pago del 30% del bono nocturno, alegando que la relación laboral que la vinculara con la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, c.a., se realizó en horario nocturno, hecho éste que fue negado por la demandada, con lo cual, tenía la actora la carga de demostrar el respectivo alegato de hecho. Al respecto y de un análisis del material probatorio no se evidencia prueba alguna que demuestre que la jornada de trabajo que cumpliera la accionante se haya cumplido en horario nocturno, no señalando en el libelo de demandada cuál a su decir fue el horario nocturno ni cuáles fueron los días que realizó dentro en dicha jornada, con lo cual es forzoso para este Tribunal la procedencia en derecho de lo reclamado por la accionante por ese concepto. Así se decide.

   2. Reclama la parte actora el pago del 50% de por horas extras, alegando como límite máximo de la jornada de trabajo un total de 60 horas al mes, e imputando las horas señaladas en los recibos de pago bajo la denominación “exced horas pagadas” como horas extras. Por su parte la demandada de autos negó la procedencia de dicho concepto, alegando que la trabajadora cumplía un límite mínimo de 60 horas voladas al mes y un límite máximo de 90 horas al mes. Al respecto y tomando en consideración que este Tribunal se pronunció precedentemente acerca de la jornada de trabajo de la accionante, estableciéndose que la accionante tenía un límite de vuelos mínimo de 60 horas y máximo de 90 horas al mes, y analizados los recibos de pago y ya valorados por este Tribunal, que la actora haya prestado servicios por un límite mayor de 90 horas de vuelo al mes, con lo cual debe declararse sin lugar lo reclamado por este concepto. Así se decide.

   3. Reclama la parte actora el pago de 3 días mensuales de descanso compensatorio, calculados al último salario básico mensual y su correspondiente bono nocturno, desde el 01 de septiembre de 2001 hasta el 20 de febrero de 2007, alegando que la empresa accionada por una interpretación errónea del artículo 364 de la Ley Orgánica del Trabajo nunca le indicó cual día de la semana era su día de descanso semanal y tampoco se lo otorgó, haciéndole creer que sólo tenía derecho a un día de descanso semanal. Por su parte la empresa demandada Aeropostal Alas de Venezuela c.a., se limitó a señalar que la parte actora no demuestra “los elementos esgrimidos”, con lo cual debe entenderse que se limitó a realizar una negativa pura y simple sobre la procedencia de lo reclamado por la actora, sin señalar si efectivamente había concedido a la accionante los días de descanso semanal conforme a los términos establecidos en el artículo 364 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en que oportunidades como era su carga, razón por la que se presume que no fueron concedidos oportunamente, debiendo declararse Con Lugar el pago de 3 días de descanso semanal. El pago de los 3 días que mes a mes correspondía disfrutar la parte actora se realizará con base al salario promedio diario devengado en la semana correspondiente y durante el tiempo que duró la relación de trabajo que vinculara a las partes, desde su inicio en fecha 01 de septiembre de 2001, hasta el 20 de febrero de 2007. Dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo que deberá ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, y que será designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento. Para el cálculo del salario promedio diario se deberá tomar en cuenta los recibos de pago insertos a los folios 120 y 121 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente contentivo de la presente causa y los que faltaren serán suministrados al experto por la demandada y para que caso que no lo hiciera, el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario de la primera y segunda quincena discriminados en el libelo de demanda columnas 2 y 3 de los folios 5 y 6 de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa y seguirá las pautas establecidas en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-11-2007, en la cual se estableció:

      “El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

      Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

      El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

      Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

      Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

      De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

      En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario.

      Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social.

      Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

      Por otra parte los actores reclaman también el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, lo cual no hicieron, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados. (negrillas del Tribunal de Juicio). Así se decide.

      Por otro lado reclama la actora el pago de 3 días domingos laborados como formando parte del salario, sobra lo cual la demandada negó y rechazó su procedencia en derecho. Respecto de lo solicitado por la actora en su libelo de demanda, si bien es cierto señala una serie de horas laboradas durante el período que duró la relación de trabajo, no es menos cierto que no determina cuáles fueron los días domingos feriados efectivamente laborados a lo largo de la relación de trabajo, a tenor de lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual y al no poder determinarse en que momento se cumplieron las horas que el actor califica como cumplidas en días domingo, mal puede determinarse su procedencia en derecho, razón por la cual lo reclamado por el actor en relación a este concepto, se declara improcedente. Así se decide.

   4. Reclama la parte actora el pago de lo que denominó Bono Integral Anual como formando parte del salario, señalando en su libelo de demanda haber sido pagado en los meses de diciembre de 2001 y diciembre de 2004, en tal sentido y por evidenciarse la forma esporádica y no continua o permanente en las cuales señala la acorta se pagó dicho bono integral anual es por lo que esta Juzgadora considera que tales conceptos no forman parte del salario. Así se decide.-

   5. Reclama la parte actora el pago del aporte del HCM realizado por la empresa, como formando parte del salario, hecho éste negado por la demandada alegando que es un aporte patronal para el fomento de la salud de los trabajadores. Al respecto debe señalarse que la póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, debe considerarse como un beneficio social que no tiene carácter retributivo, que no tiene carácter patrimonial, ni se evidencia de autos que sea de libre disponibilidad de la trabajadora, razón por la cual se le niega carácter salarial y no puede en consecuencia considerarse como formando parte del salario, tal como se ha venido ratificando en diversas sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales y a modo de ilustración se encuentra la del 14 de octubre de 2008 (maría Ruiz contra Seguros Horizonte c.a.), en la cual se estableció que “(…) no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve para la realización de las labores no puede catalogarse como salario, a lo que agrega que debe atenderse a la intención de las partes, en consecuencia, si el provecho o ventaja carece de intención retributiva como es, en el caso de autos, la póliza de seguro, no es salario”. Así se decide.

   6. Reclama la parte actora el del Beneficio Social realizado por la empresa, como formando parte del salario, el cual a decir de la demandada está relacionado con las guardias realizadas por la accionante, las cuales, a su decir, forman parte de la jornada de trabajo y que además ya fueron pagadas según recibos de pago promovidos al expediente. Al respecto y de un análisis de las documentales insertas a los folios 130 al 179, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente contentivo de la presente causa, los cuales fueron debidamente reconocidos por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, así como de los recibos de pago insertos a los folios 2 al 129 del mismo cuaderno de recaudos, se tiene, en cuanto a las documentales relacionadas con la “bonificación social tripulantes de mando y cabina” que además de hacerse mención que el tipo de bonificación se corresponde con el concepto de “guardia programada”, también se hace alusión a otros tipos de “beneficio social”, tales como “tiempos de espera mayores a 03:00 hrs”, “día adicional en pernocta internacional” los cuales no fueron reflejados en los recibos de pago del salario de la accionante, con lo cual y al tratarse de un concepto que le era pagado a ésta de manera continua, permanente, con carácter retributivo y valorado económicamente, debe considerarse como salario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Establecido lo anterior, deberá en consecuencia adicionarse al salario diario percibido por la actora, la incidencia del “beneficio social”, en los términos discriminados por la accionante en columna N° 4, del libelo de la demanda, insertas a los folios 7, 8 y 9, de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa. El cálculo de este concepto será realizado mediante experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su designación en forma conjunta, quien deberá aplicar para su experticia los parámetros antes expuestos. Para el cálculo del salario promedio diario se deberá tomar en cuenta los recibos de pago insertos a los folios 120 y 121 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente contentivo de la presente causa y los que faltaren serán suministrados al experto por la demandada y para que caso que no lo hiciera, el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario de la primera y segunda quincena discriminados en el libelo de demanda columnas 2 y 3 de los folios 5 y 6 de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa. Así se decide.

   7. Reclama la parte actora el pago de 1 hora antes de cada vuelo como elemento integrante del salario, cuya procedencia en derecho fue negada por la demandada, alegando haberlas pagado oportunamente. Al respecto la demandada de autos no niega expresamente que entre el hecho señalado por la accionante en su libelo de demanda acerca del cumplimiento de la misma de una (1) hora de anticipación a cada vuelo, con lo cual debe entenderse que si la accionante debía presentarse y permanecer en las oficinas de la demandada con antelación a la hora de vuelo programado, debe entenderse que la accionante se encuentra en el período antes mencionado bajo total y absoluta disposición del patrono, no pudiendo disponer libremente de su tiempo, razón por la cual y en atención y a tenor de lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe considerarse como formando parte de la jornada de trabajo una (1) hora anterior al vuelo, con lo cual la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y formando parte del salario devengado por la accionante, y si la misma se encuentra fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, deberá remunerarse como hora extraordinaria de trabajo. Así se decide.

      Establecido lo anterior, si bien es cierto que la demandada negó la procedencia del pago de lo reclamado por la actora, no es menos cierto que no se evidencia de los recibos de pago del salario, que se haya pagado tal hora de anticipación a cada hora de vuelo realizado por la accionante, con lo cual y al no haber señalado la demandada el número de vuelos realizados mensualmente por la trabajadora, se deberá tomar como ciertos los señalados por la actora en su libelo de demanda, Columna 6ta de los folios 7, 8 y 9 de la pieza principal del presente expediente. El cálculo de la incidencia de este concepto sobre el salario de la accionante se realizará mediante experticia complementaria del fallo que deberá ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, y que será designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento. Para el cálculo del salario promedio diario del último mes de servicio se deberá tomar en cuenta los recibos de pago insertos a los folios 120 y 121 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente contentivo de la presente causa y los que faltaren deberán ser suministrados por la demandada, y para el caso que así no lo hiciere, el experto deberá tomar en consideración los salarios señalados por la accionante en las columnas 2 y 3 del libelo de la demanda, insertas los folios 5 y 6 de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa. Así se decide.

      Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las prestaciones sociales reclamadas por la actora en los términos que a continuación se exponen:

   1. En relación al pago de 3 días de descanso mensual compensatorio, recargo de 30% de bono nocturno, recargo del 50% por horas extras laboradas, bono integral anual, HCM aporte de la empresa, Beneficio Social, recargo por 3 días domingos feriados laborados y 1 hora de anticipación a cada vuelo, este Tribunal ya se pronunció precedentemente sobre dichos conceptos reclamados por la actora, cuya argumentación y decisión se dan por reproducidos. Así se establece

   2. Reclama el pago de la prestación de antigüedad más sus correspondientes intereses; durante toda la relación de trabajo, desde el 01 de octubre de 2001, hasta el 20 de febrero de 2007, lo cual por no haber sido expresamente negado por la demandada Aeropostal Alas de Venezuela, es por lo que su pago se considera procedente en derecho, todo con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la actora el pago de la prestación de antigüedad a razón de 5 días por mes de trabajo, más 2 días adicionales por cada año de antigüedad y los respectivos intereses según lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el salario devengado por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, constituido por el salario que se obtenga de la experticia complementaria ordenada realizar a través del presente fallo, que incluye el salario mensual percibido por la accionante más las correspondientes incidencias de los 3 días de descanso mensual compensatorio, del beneficio social y de la hora de anticipación a cada vuelo. Al salario sobre el cual deba calcularse este concepto se deberá adicionar la correspondiente alícuota de 15 días de utilidades y el bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que quedó demostrado de los recibos de pago aportados por la accionante (folio 50) de la segunda pieza del expediente contentivo de la presente causa), que la empresa pagaba a la accionante 15 días por dicho concepto. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

      Sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, deberá deducirse lo recibido por el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales, esto es, la cantidad de Bs. F. 5.388,33, señalada en el libelo de demanda Bs.F. 2.930.000,00 reconocidos en la audiencia oral de juicio, en la cual la apoderada judicial de la trabajadora admitió haber solicitado y recibido su pago por la demandada. Así se decide.

   3. Reclama el pago de diferencia vacaciones por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, desde el año 2001 hasta 2007, lo cual no fue un hecho negado expresamente por la demandada, en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente su pago. En tal sentido como quiera que el punto debatido en la presente causa se encuentra circunscrito al pago de elementos adicionales al salario base de cálculo de prestaciones sociales, de los cuales este Tribunal declaró procedentes en derecho el pago de los 3 días de descanso semanal compensatorio, el beneficio social y la hora de anticipación a cada vuelo, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto sólo en base al promedio de las incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último año de la relación de trabajo. De igual manera se ordena el pago de dicho concepto con base 15 días de salario correspondiente al período desde el 01 de septiembre de 2001 – 2002, más un día adicional por cada año de servicio y su correspondiente fracción hasta el 20 de febrero de 2007, conforme a los términos establecidos en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   4. Reclama el pago de diferencia bono vacacional por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, desde el año 2001 hasta 2007, lo cual no fue un hecho negado expresamente por la demandada, en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente su pago. En tal sentido como quiera que el punto debatido en la presente causa se encuentra circunscrito al pago de elementos adicionales al salario base de cálculo de prestaciones sociales, de los cuales este Tribunal declaró procedentes en derecho el pago de los 3 días de descanso semanal compensatorio, el beneficio social y la hora de anticipación a cada vuelo, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto sólo en base al promedio de las incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último año de la relación de trabajo. De igual manera se ordena el pago de dicho concepto con base 7 días de salario correspondiente al período desde el 01 de septiembre de 2001 – 2002, más un día adicional por cada año de servicio y su correspondiente fracción hasta el 20 de febrero de 2007, conforme a los términos establecidos en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   5. En cuanto al pago de diferencia de utilidades por todo el tiempo de la relación de trabajo, desde el año 2001 hasta 2007, lo cual no fue un hecho negado expresamente por la demandada, en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente su pago. En tal sentido como quiera que el punto debatido en la presente causa se encuentra circunscrito al pago de elementos adicionales al salario base de cálculo de prestaciones sociales, de los cuales este Tribunal declaró procedentes en derecho el pago de los 3 días de descanso semanal compensatorio, el beneficio social y la hora de anticipación a cada vuelo, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto sólo en base al promedio de las incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último año de la relación de trabajo. De igual manera se ordena el pago de dicho concepto con base 15 días de salario correspondiente al período desde el 01 de septiembre de 2001 – 2002, más un día adicional por cada año de servicio y su correspondiente fracción hasta el 20 de febrero de 2007, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia N° 551, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

      Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide

      .

      En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.

      Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 20 de febrero de 2007, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: