Decisión nº S-64-IH01-L-2009-000084 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Falcon (Extensión Coro), de 1 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón

S.A.d.C., primero de diciembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: IH01-L-2009-000084

PARTE DEMANDANTE: E.D.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.548.396.

ABOGADAS DE LA PARTE ACTORA: M.L.R., ARAMELY ATACHO y R.C. G., venezolanas, mayores de edad, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 120.275, 108.453 y 115.115, Procuradoras de Juicio de Trabajadores.

PARTE DEMANDADA: Firma unipersonal F.R.G.C., y solidariamente la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A.

ABOGADOS DE LAS CODEMANDADAS: L.V.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 132.792; J.H.G. y M.D.L.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.658 y 121.823.

I

DE LAS ACTAS PROCESALES

Con fecha 13 de abril del año 2009, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Falcón, demanda incoada por el ciudadano E.D.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.548.396, de este domicilio, asistido por la Procuradora de Juicio de Trabajadores, abogada M.L.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 120.275; contra la firma personal F.R.G.C., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 06 de abril de 2005, anotado bajo el No. 22, tomo 2-B; y contra la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 23 de mayo de 2005, anotado bajo el No. 80, tomo 8-A; ambas de este domicilio; por cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Con fecha 15 de abril de 2009, fue admitida la demanda por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, librándose las respectivas boletas de notificación.

Una vez cumplidas las formalidades procedimentales, con fecha 14 de mayo de 2009, tuvo lugar la audiencia preliminar ante la JUEZA QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, quien presidió la Audiencia, con la asistencia del demandante ciudadano E.D.C.C., asistido por la Procuradora de Juicio M.L.R.; así mismo asistió la apoderado judicial de la codemandada PROMOTORA VILLANTONIO, C.A.,, abogada L.G., quien consignó poder judicial; se dejó constancia de la incomparecencia de la codemandada la firma personal F.R.G.C., ni por sí ni por medio de apoderado judicial. En este acto las partes asistentes consignaron los respectivos escritos de pruebas. La audiencia fue prolongada en varias oportunidades, hasta que finalmente con fecha 12 de agosto de 2009, se declaró terminada la fase de audiencia preliminar. Las codemandadas no dieron contestación a la demanda. Posteriormente con fecha 21 de septiembre de 2009, se ordenó remitir el expediente original a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 y 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con fecha 22 de septiembre de 2009, por efecto de distribución de causas celebrado por la Coordinación Laboral de este Circuito Laboral, fue remitido el expediente a este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO. Se le dio entrada el día 23 de septiembre de 2009. Con fecha 30 de septiembre se admitieron las pruebas y con esa misma fecha se fijó por auto expreso, oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, para el día 10 de noviembre de 2009, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En esa misma fecha 10 de noviembre de 2009, a la hora fijada se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, sin la presencia de la codemandada la firma personal F.R.G.C., verificándose todas las formalidades legales; y habiendo este Tribunal de derecho, pronunciado su dispositivo en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en el proceso, de manera inmediata, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso ni los documentos que consten en el expediente, se procede a reproducir la Decisión de Estado en forma completa, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De las actas procesales y de lo observado en la audiencia oral de juicio, el Tribunal los compendia de la manera siguiente: Alega el ciudadano E.D.C.C., que comenzó a prestar sus servicios personales y directos como ayudante para la firma personal F.R.G.C., en esta ciudad de Coro del Estado Falcón; desde el día 16 de junio de 2008; cumpliendo un horario 7,00 a.m. a 12,00 p.m.; y de 1,00 p.m. a 5,00 p.m., para un total de 08 horas diarias. Manifiesta que devengaba un salario de Bs. 44,29 diarios, hasta el 19 de diciembre de 2008 que fue despedido por la firma personal sin cancelarle las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales que le pertenecen por la relación de 06 meses y 03 días de labores que mantuvo con la empresa. Fundamenta su pretensión en el artículo 92 de la Constitución Nacional, así como los artículos 36, 42, 43, 45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos.

Aduce que pese a las múltiples gestiones amistosas realizadas ante la empresa nunca recibió respuesta positiva, por lo que se vio obligado a presentarse ante la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad para asesorarse sobre sus derechos; alega que en fecha 20 de enero de 2009, recurrió a la vía administrativa y ante la imposibilidad de un acuerdo conciliatorio se declaró agotada la vía administrativa por dicho ente.

Demanda para que le paguen las cantidades debidas por concepto de antigüedad; vacaciones y bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; bono de asistencia puntual y perfecta; preaviso; indemnización por despido; oportunidad por el pago de prestaciones. Conceptos estos que suman un gran total de diez mil novecientos sesenta Bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 10.960,59). Demanda igualmente los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios y las costas y costos del proceso.

En consecuencia, demanda a la firma personal F.R.G.C., en la persona del ciudadano F.R.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.474.993, en su carácter de propietario de la firma, y solidariamente a la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., basada en la inherencia y la conexidad por ser ésta la beneficiaria directa, así como la propietaria real de la obra.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Con relación a la codemandada, la firma F.R.G.C., el nombrado TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, celebró audiencia preliminar el día 14 de mayo de 2009, sin la comparecencia de este codemandado a dicho acto, ni por si ni por medio de apoderado judicial, tal como se evidencia del acta levantada a tales fines, cursante a los folios 18 al 19 del expediente; tampoco asistió a la audiencia oral de juicio, tal como se dejo constancia en el acta levantada al efecto que cursa a los folios del 116 al 119; por lo que en virtud de la no presentación a la de la Audiencia Preliminar, ni de haber dado contestación a la demanda, sumado a la incomparecencia a la Audiencia Oral de Juicio, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el 151 eiusdem, y congruente con la doctrina vinculante expuesta por la Sala de Casación Social donde flexibilizó la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, de modo que el efecto derivado de la no formulación de alegatos en su defensa por incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es la PRESUNCIÓN DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, siempre supeditado a que no sea contraria a derecho la petición del demandante, o lo que es lo mismo, en cuanto sea procedente en Derecho la pretensión demandada.

2. En lo que se refiere a la codemandada, la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., no presento escrito de contestación de la demanda; sólo presento escrito de pruebas donde consignó documentales. Así, en virtud de la no contestación de la demanda, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el efecto derivado de la no contestación de la demanda, esto es, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda o los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión o confesión de los mismos, o como si la demandada hubiese convenido en la demanda; en este sentido y congruente con la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social, que sostiene que la activación de esta consecuencia se encuentra supeditada a que lo peticionado por el demandante, no sea contrario a derecho o sea procedente en Derecho la pretensión, determinadas por las probanzas que se efectúen en el desarrollo de la audiencia oral de juicio.

LAS PRUEBAS:

En aplicación de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia que debe contener el fallo, este jurisdicente procede a examinar el acervo probatorio de las actas procesales en el siguiente orden:

1. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   DOCUMENTO ADMINISTRATIVO:

   1. - De las copias certificadas levantadas por la Sala de Reclamos, Consultas y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad de S.A.d.C.d.E.F., de fechas 05 y 13 de febrero de 2009, suscrita por la Abg. DEILIN MATA, jefe de Sala Laboral.

      Estos instrumentos merecen valor probatorio por cuanto son instrumentos públicos administrativos, cuya eficacia no quedó enervada en la presente causa. Esta clase de documentos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, pues no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, sino que la doctrina civilista le otorga la categoría o el nombre de documentos públicos administrativos, por conservar el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, por el hecho de emanar de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, en el entendido que la probanza que se deriva de tales instrumentos administrativos no es absoluta o plena, ya que el interesado puede impugnarla, y así, desvirtuarla en el proceso mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes; significa que estos instrumentos están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido por tener la firma de un funcionario administrativo, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos, atribuida por el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. De las citadas actas se demuestra la reclamación planteada por algunos trabajadores, incluyendo al hoy demandante, en contra la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., al igual que la negación de la relación laboral por parte la patronal, manifestando que los reclamantes no eran sus trabajadores sino que eran trabajadores de la firma personal F.R.G.C., por medio de un contrato de obra, hecho que quedó demostrado en el desarrollo de la audiencia oral, al no haber sido desconocido el contrato suscrito entre la PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., y la firma personal F.R.G.C.. Así se establece.

      PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - De la copia simple de C.d.N.d.R., la cual contiene el sello de la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, y esta firmada por el demandante E.C., y contiene el número 19.548.396, como su cédula de identidad.

      Este instrumento fue impugnado por la representación de la parte codemandada PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., objetando su firma, el sello y por manifestar que el mismo no presentaba fecha cierta. La parte demandante insistió en la documental pero no demostró su autenticidad con las pruebas legales permitidas, por lo que no se le otorga valor probatorio y se desecha del proceso. Así se decide.

      DOCUMENTO ADMINISTRATIVO:

      Del original de planilla Registro de Asegurado, forma 14-02, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el sello de PROMOTORA VILLANTONIO, suscrita por demandante E.C., cédula de identidad No. 19.548.396.

      Este instrumento merece valor probatorio por cuanto se trata de un documento público administrativo, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De el se demuestra que el accionante CORDERO CH. E.D., trabajó en calidad de obrero, para la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., ingresando el 08 de febrero de 2007. Esta prueba concatenada con lo presenciado durante la audiencia de juicio, prueba que fue trabajador de la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., en el año 2007, y que una vez terminada la relación de trabajo con al trabajador le fueron pagadas sus prestaciones Sociales correspondientes a la relación de trabajo que sostuvo en esa época del año 2007. Así se decide.

      PRUEBA DE TESTIGOS:

      Con relación a la prueba testimonial promovida de los ciudadanos J.J.R.L. y J.A.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 17.350.150 y 17.166.819, de este domicilio, se observa que solo compareció el testigo J.J.R.L.. Cabe destacar que la parte demandante tenían la carga de traer a la Audiencia Oral y Pública de Juicio al testigo J.A.D., y como quiera que no lo presento a la audiencia, se declarada desierta su testimonial, en el entendido de que su sola promoción carece de valor probatorio para la solución de lo controvertido. Así se establece.

      En cuanto al testigo J.J.R.L., declaró conocer a las partes en litigio, no tener interés en el juicio y no ser amigo íntimo ni enemigo de los mismos. Declaro que el ciudadano E.D., trabajaba para VILLANTONIO, C.A., por haberle hecho transporte hasta la obra VILLA DEL MAR, ubicada en la intercomunal Coro-La Vela, desde el año 2007, desde la primera etapa, y que ocasionalmente llevaba al ciudadano F.G.. Esta declaración le merece fe a este juzgador, sobre el contenido de sus dichos ya que se observa que es un testigo sincero, y el hecho de conocer al demandante o ser del sector donde vive no determina que tenga una amistad íntima con él; su testimonio será adminiculado con el resto de las probanzas de autos. Así se decide.

2. PRUEBAS DE LA CODEMANDADA PROMOTORA VILLANTONIO, C.A.:

   DOCUMENTO ADMINISTRATIVO:

   1. - De las copias simples del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anotado bajo el No. 80, Tomo 8-A, de fecha 23 de mayo de 2005.

   2. - De las copias simples del Acta Constitutiva de la firma unipersonal F.R.G.C., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anotado bajo el No. 22, Tomo 2-B, de fecha 06 de abril de 2005.

      Estos instrumentos no fueron atacados en ninguna forma en derecho habida por la parte demandante, y merecen valor probatorio por su carácter de documentos públicos; son demostrativos de la existencia a la vida jurídica de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., de su objeto social, entre los cuales se encuentra la construcción y venta de desarrollos habitacionales; su fecha de constitución a partir del 23 de mayo del 2005; igualmente prueba la existencia a la vida jurídica de la firma personal F.R.G.C., su objeto comercial, constituido por el desarrollo y la explotación de cualquier negocio del ramo de la construcción, y la ejecución de obras civiles, etc., y su fecha de constitución a partir del 06 de abril del 2005.

      PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - De la copia del Contrato por Unidad de Medida, de fecha 19 de junio de 2008, suscrito entre la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., y el ciudadano F.R.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.474.993.

      Esta copia del contrato fue impugnada por la parte demandante en la audiencia oral, sin embargo fue presentado el instrumento original para su confrontación con la copia que se encuentra agregada a las actas procesales, por lo que este juzgador le otorga valor probatorio. De el se demuestra la relación contractual entre la empresa codemandada PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., y el ciudadano F.R.G.C., titular de la cédula de identidad No. 7.474.993, propietario de la firma personal F.R.G.C., en los términos, condiciones y alcances convenidos en dicho contrato, los cuales se dan por reproducidos. Así se establece.

      PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - De las 23 copias de Recibos de Pago, de diversas fechas y montos, librados por la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., a nombre de G.C., F.R., con firma de recibo conforme.

   2. - De las 25 copias de Comprobantes de Pago de Cheques, de diversas fechas y montos, librados por la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., a nombre de F.G., con firma del beneficiario.

      Las anteriores documentales no fueron atacadas por la parte demandante por ninguno de los medios legales permitidos, por lo que gozan de todo su valor probatorio. Demuestran el pago o remuneración convenido en el contrato por unidad de medida suscrito entre la hoy codemandas, y el ciudadano F.R.G., y las formas de pago pactadas y recibidas durante el tiempo del contrato. Así se establece.

      Con respecto a los hechos admitidos, como ya se dijo ut supra, la codemandada PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., no contesto la demanda, y ya este sentenciador en el auto de admisión de las pruebas sostuvo que el valor probatorio de los hechos admitidos, no constituye en si un medio probatorio, por cuanto la valoración de estos hechos deben ser aplicados de oficio por el Juez, al momento de establecer si poseen algún valor probatorio en beneficio de alguna de las partes en el asunto. Así se decide.

      En atención a la promoción sobre los indicios y presunciones, ya este decisor emitió su opinión en el auto de admisión de las pruebas, indicando que los indicios no están sujetos a su promoción, criterio que aquí se ratifica. Así se decide.

      II

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Este sentenciador para resolver la presente causa, después de realizar un estudio meticuloso de las actas procesales que conforman el expediente, así como analizar los aspectos más relevantes presenciados en el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública de Juicio efectuada en la oportunidad legal; pasa de inmediato al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Como quiera que la firma personal F.R.G.C., no asistió ni a la audiencia preliminar ni a la a la audiencia de juicio en la presente causa, quedaron admitidos los hechos planteados por la parte demandante; y como consecuencia de la no contestación de la demanda por parte de la codemandada PROMOTORA VILLANTONIO, C.A.; es obligación de este jurisdicente, revisar el derecho pretendido por el actor. De allí que de conformidad con el régimen de la carga probatoria en materia laboral, en virtud de la presunción de admisión absoluta de los hechos alegados en el libelo de la demanda por parte del actor, se declaran admitidas sus pretensiones en contra de la firma personal F.R.G.C., siempre que no sean contrarias a derecho. Por ello este juzgador procede a realizar las consideraciones que se asientan a continuación:

      Lo primero a dilucidar es el punto de derecho en cuanto a sí existe la pretendida solidaridad aducida aunque muy superfluamente por la parte actora, para que las demandadas responden solidariamente frente a sus pretensiones.

      Apuntando en esta dirección, establece el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

      El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiera la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

      Por manera que, de acuerdo con las disposición citada se debe entender, que para que opere la intermediación se requiere el cumplimiento de varios extremos, bien sea que el intermediario actúe en su propio nombre pero en beneficio de otro, siendo el intermediario el responsable de la satisfacción de los derechos de los trabajadores, pero extendiéndose dicha responsabilidad al beneficiario, si éste autorizó expresamente al intermediario para que contratara al trabajador o si el beneficiario hubiese recibido la obra ejecutada. También se incluye en estos requisitos que la actividad para el intermediario constituya su mayor fuente de lucro; y, que debemos entender por inherente la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y por conexo, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

      En este sentido tenemos que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece un límite de responsabilidad en cuanto al contratista; y el artículo 56 da una definición de lo que se entiende por inherente y por conexo: En este punto bajo estudio, podemos entender por conexa, la obra que esta en relación íntima y se produce con relación de ella. Asimismo el artículo 57 eiusdem, crea una presunción en cuanto a si la obra es inherente o conexa con la empresa que se beneficia con ella, la cual abarca dos aspectos: Cuando la contratista realice obras o servicios habitualmente para una empresa, y que el volumen de esas obras constituya su mayor fuente de lucro. Para hacer valer esta presunción quien lo alegue debe demostrarlo; y en este caso la carga probatoria le competía a la parte demandada, lo cual no demostró.

      En este mismo orden de ideas, a.e.c.d. los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, vemos que esa conexidad no solo viene dada por el objeto social que tengan las empresas, sino también por la obra que realizan efectivamente el contratante y el contratista, que tiene que estar en relación íntima y se produce con ocasión de la labor que realiza el dueño o beneficiario del servicio. En este sentido el trabajo que realizó la firma personal F.R.G.C., estaba íntimamente vinculada con la construcción de la obra VILLA DEL MAR, obra que ejecutaba la empresa demandada PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., convergiendo en ella el personal de la firma personal con el propio personal de la contratante. Para que opere la presunción a que alude la ley es necesario también que la actividad que realiza la contratista sea inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante, y del contrato suscrito entre las partes se puede concluir que se dan los extremos para que opere la solidaridad invocada, tal como se observa de los elementos a que indica el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales son: A) Coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante. Se evidencia de lo presenciado en la audiencia y lo dicho por el testigo, que en el año 2007, ya el trabajador laboró en la construcción de la primera etapa de la construcción de la obra VILLA DEL MAR, a las ordenes del ciudadano F.R.G.C.; de lo que se infiere que en esta segunda etapa de la obra también fue contratado por F.R.G.C., para proseguir la obra ejecutada por la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., en la segunda etapa, por lo que la actividad de la firma mercantil participa de la misma naturaleza de la actividad de empresa que recibe la obra. B) La concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo. Es obvio que su labor de construcción se desarrollaba en la obra VILLA DEL MAR, compartiendo horario con el personal de la firma personal F.R.G.C., inclusive el demandante manifestó que el material de seguridad le era entregado cada tres meses por la empresa VILLANTONIO, C.A. y el dicho del testigo confirma que levaba a personas a dicha obra, sin determinar quien trabajaba para la firma personal o para la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A, lo que lleva a la conclusión que en la misma se confundían unos trabajadores con otros. C) En lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. No obstante esta era una carga probatoria de la demandada, y no quedó demostrado que la firma personal F.R.G.C., recibiera otros ingresos permanentes provenientes de otras fuentes diferentes a la de PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., que si están demostrados sus ingresos por los recibos presentados durante la obra, por lo que es forzoso concluir de esos antecedente mencionados, que existía una solidaridad de naturaleza especial entre ambas partes. Así se declara.

      Este criterio aquí utilizado, es el sostenido por nuestra Sala de Casación Social, en sentencia No. 879, de fecha 25 de mayo de 2006, que estableció:

      …Las normas que anteceden, contemplan la presunción de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo-. Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales…

      .

      Por otro lado es reflexivo comentar los esfuerzos que realiza el Estado a través de sus normas con contenido social, para alcanzar la seguridad social con la finalidad de contrarrestar la desigualdad social y económica en que se encuentra el trabajador frente a su patrono. En contraposición a ello, encontramos algunos patronos que ocultan las relaciones de trabajo que mantienen con sus trabajadores bajo el subterfugio de un vinculo jurídico de otra naturaleza distinta, generalmente mercantil, con el fin de burlar la legislación laboral y eludir los costos que supone la legislación laboral. En estas situaciones el patrono no oculta la relación laboral sino que trata de evadir el cumplimiento a las obligaciones que la ley le exige como contraprestación a la relación laboral prestada por el trabajador. Para paliar estas situaciones se han desarrollados principios que permiten descubrir estas relaciones simuladas, entre los que podemos citar la irrenunciabilidad de las normas laborales, la presunción de la relación de trabajo, y la primacía de la realidad; este ultimo principio citado, otorga un predominio frente a las apariencias formales que adopten las partes y que pudieran envolver una intención fraudulenta, y ha permitido que la jurisprudencia resuelva casos de simulaciones de contratos civiles y mercantiles con apariencias de legalidad. Este pricipio tiene su sustento en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual consagra los principios que deben orientar la actuación del juez, entre los que destaca la aplicada realidad sobre los hechos. Así se decide.

      En el caso sub examine, al quedar de los hechos antes citados demostrada la solidaridad existente entre la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., lugar donde pastaba los servicios como obrero el ciudadano E.D.C.C., bajo la subordinación de la firma personal F.R.G.C., quien era su patrón, es forzoso para este jurisdicente concluir que conforme a las normas antes citadas, tanto la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., como la firma personal F.R.G.C., son solidariamente responsables del pago de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales que le corresponden al demandante, E.D.C.C., por los conceptos demandados en esta causa. Así se decide.

      En consecuencia, se condena solidariamente a la firma personal F.R.G.C., y a la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., antes identificadas, al pago de cantidades reclamadas, que no fueron objetas en ninguna forma de derecho habída y que quedaron admitidas en el proceso, por el tiempo trabajado para la primera, de 6 meses y 18 días que incluye el preaviso. Así se decide.

      En consecuencia se condenan los conceptos que

      se describen a continuación:

      1) Con respecto a la antigüedad, reclama de conformidad con el artículo 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos, la cantidad de 45 días de salario, que al ser multiplicados por el salario integral de Bs. 62,25, da como resultado la suma reclamada de Bs. 2.801,25.

      Páguese por concepto de antigüedad la suma de dos mil ochocientos un Bolívares con veinticinco céntimos. (Bs. 2.801,25).

      2) En lo que concierne las vacaciones y bono vacacional fraccionados, que reclama de conformidad con el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos, le corresponden 36,75 días, que al ser multiplicados por el salario diario de Bs. 44,29, da como resultado la suma reclamada de Bs. 1.627,66.

      Páguese por estos conceptos de la suma de un mil seiscientos veintisiete Bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.627,66).

      3) En cuanto a las utilidades fraccionadas, de conformidad con el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos, le corresponden 51,31 días, que al ser multiplicados por el salario diario de Bs. 44,29, da como resultado la suma reclamada de Bs. 2.272,52.

      Páguese por concepto de preaviso la suma de un mil doscientos setenta y dos Bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.272,52).

      4) En lo referente al bono de asistencia puntual y perfecta, de conformidad con el artículo 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos, le corresponden 24 días, que al ser multiplicados por el salario diario de Bs. 44,29, da como resultado la suma reclamada de Bs. 1.062,96

      Páguese por este concepto la suma de un mil sesenta y dos Bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 1.062,96).

      5) En lo atinente al preaviso establecido en los artículos 125 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días, que al ser multiplicados por el salario diario de Bs. 44,29, da como resultado la suma reclamada de Bs. 1.328,70.

      Páguese por este concepto de la suma de un mil trescientos veintiocho Bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.328,70).

      6) Con respecto a la indemnización por el despido establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días, que al ser multiplicados por el salario integral de Bs. 62,25, da como resultado la suma reclamada de Bs. 1.867,50.

      Páguese por este concepto de la suma de un mil ochocientos sesenta y siete Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.867,50).

      Cantidades estas que totalizan la suma de diez mil novecientos sesenta Bolívares con cincuenta y nueve céntimos, (Bs. 10.960,59).

      Además el demandante peticiona los intereses de prestaciones sociales conforme al artículo 108 LOT, así como los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido y en acatamiento del principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses; de manera que en uso de las atribuciones conferidas y en razón de la admisión de los hechos, ha quedado demostrada la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, por lo que se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido se tiene que los conceptos procedentes, incluida la antigüedad, se han de computar aplicando el interés establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; y para efectuar el respectivo cómputo, éste se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal competente, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      En relación a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la firma personal F.R.G.C. y la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., antes identificadas, que resulte condenada a pagar según el resultado que arroje la experticia complementaria. Así se decide.

      III

      DECISIÓN DE ESTADO

      En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, y en fuerza de los argumentos esgrimidos, EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL REGIMEN NUEVO COMO PARA EL REGIMEN TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO FALCON, con sede en S.A.d.C., administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: LA CONFESION DE LA PARTE CODEMANDADA, la firma unipersonal F.R.G.C., en virtud de no haber dado contestación a la demanda y de su incomparecencia a la audiencia de juicio, conforme lo prevé los artículos 135 y 151, segundo aparte de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.D.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.548.396; contra la firma unipersonal F.R.G.C., y la empresa PROMOTORA VILLANTONIO, C.A., por concepto de cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios de Ley. En consecuencia, se condena en forma solidaria a las codemandadas, F.R.G.C., y la sociedad mercantil PROMOTORA VILLANTONIO, C.A.; a cancelar las cantidades de dinero que resulten del cálculo de los conceptos laborales que por antigüedad; vacaciones y bono vacacional; utilidades fraccionadas; bono de asistencia puntual y perfecta; indemnización por despido; indemnización sustitutiva de preaviso; asimismo la indemnización de salarios por falta de pago oportuno; todo de la forma como se describen en la parte motiva de la sentencia. Igualmente, se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo; en tal sentido de conformidad lo dispuesto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal de Ejecución que resulte competente para tal fin, ordenará la designación de un único perito, el cual estará sujeto a las siguientes normas: 1) Los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 19 de diciembre de 2008 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismo. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo; y 3) La indexación será calculada desde la fecha que la parte demandada no diere cumplimiento en forma voluntaria con la sentencia; es decir, en caso de ejecución forzosa, el Juzgado ejecutor, de oficio ordenará una nueva experticia complementaria de la sentencia para calcular la indexación, a partir del decreto de ejecución y hasta el pago definitivo del mismo, todo de conformidad con el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo excluir de dichos lapsos, el receso judicial y los períodos de tiempo en el cual la causa este suspendida por caso fortuito o fuerza mayor. TERCERO: Se condena en costas a las partes codemandadas de conformidad con el articulo 59 de la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Notifíquese a las partes.

      Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL NUEVO RÉGIMEN COMO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en S.A.d.C., al primer (01) día del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años, 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

      EL JUEZ DE JUICIO

      ABG. R.R..

      LA SECRETARIA

      ABG. LOURDES VILLASMIL

      Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en fecha, 01 de diciembre de 2009, a las cinco de la tarde (05:00 p.m.). Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste. Coro. Fecha ut-supra.

      LA SECRETARIA

      ABG. LOURDES VULLASMIL