Decisión nº PJ-068-2011-000110 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 22 de Junio de 2011

Por concepto de DAÑO MORAL, demanda la cantidad que fije el Sentenciador, tomando en cuanta que a la fecha del accidente contaba con 33 años de edad, que a la fecha de la demanda tiene 34 años, que debe tomar el cuenta el grado de la incapacidad (parcial y permanente).

Por concepto de LUCRO CESANTE, peticiona la cantidad de Bs.F.477,474, tomando en cuenta que la vida útil de un hombre en Venezuela es de 60 años y que al momento del accidente contaba con 33 años. Fundamenta la petición en los artículos 70 de la LOPCYMAT, 2, 3, 22 y 223 del ‘Reglamento de la Condiciones de Higiene y de Seguridad del Trabajo’. Que el hecho ilícito se encuentra en el artículo 1273, concatenado con los artículos 1185 y 1191 del Código Civil.

La cantidad de Bs.F.919,80, que es el equivalente a cinco (5) años del salario integral del mes inmediato a la ocurrencia de la lesión. Esto con fundamento en el Numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT.

El monto de “Bs.F.121,89”, correspondiente a quince (15) salarios mínimos nacionales, conforme a las previsiones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo

Que en razón de los argumentos antes señalados es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA),a fin de que le cancele la cantidad de Bs.F.1.519,16, más lo que el legislador calcule por daño moral. De igual manera pide la Indexación de las cantidades demandadas, y que la demandada sea condenada en costas y costos.

Señala datos para la notificación de la demandada, y el domicilio procesal de la parte accionante.

En fecha 20 de Septiembre de 2010, realizó subsanación de la demanda, y en ella indica que demanda la cantidad de Bs.F.1.519,16, más lo que se determine por Daño Moral. Que la fecha de inicio de la relación laboral es 06/03/2008, y “los dolores por afección en (su) columna fue en el mes de Septiembre de 2009.” (F.21). De otra parte señala, que el demandante en la fecha de la subsanación no está recibiendo ningún tipo de tratamiento médico, que debe hacerse una intervención quirúrgica u operación que la demandada se negó a cubrir, y debido a las condiciones económicas no se ha podido operar, motivo por el cual no puede indicar lugar alguno donde recibía tratamiento.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA).

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación a la demanda por la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA)., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó su rechazo a la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

1) Niegan que la enfermedad sea de carácter ocupacional, pues nunca indicó alegato alguno de que venía padeciendo alguna enfermedad similar.

2) Niega los hechos, no hay responsabilidad subjetiva, se cumplieron con todas las normas de seguridad.

3) Niegan todas y cada una de las indemnizaciones peticionadas, pues no hay responsabilidad de la patronal.

4) Alegan la existencia de preexistencia de la lesión, que venía laborando antes en 2 empresas como obrero, y una tercera como depositario. Queda la expectativa si viene a endilgarles eso a ellos.

Que el informe de INPSASEL, llegó después de la culminación de la relación.

Que en el ejercicio del cargo era de auxiliar de seguridad, deambular por los pasillos, nunca estar alzando cargas.

Es decir, en pocas palabras, reconocen la prestación de servicios, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral. Que niegan rechazan y contradicen la procedencia de las indemnizaciones demandadas, toda vez que la afirmada lesión no es con ocasión del trabajo.

Que en todo caso, siendo que se tiene un seguro para accidentes, cita como tercero en garantía a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A.

ALEGATOS DEL TERCERO LLAMADO EN GARANTÍA LA SOCIEDAD MERCANTIL ESTAR SEGUROS, C.A.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación a la c.e.g. planteada por la demandada Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), contestación de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., y de lo reproducido por esta en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Como FUNDAMENTOS DE RECHAZO A LA C.E.G., Aceptan el contrato de p.d.s. 2008-2009 y luego 2009-2010. Que se trata de Póliza de responsabilidad civil contractual, hasta Bs.F.30.000,00 por trabajador. La demanda es por Hernia Discal, lo cual se queda excluido como se ve en el anexo. Entonces alega la “previsibilidad contractual”. Que la responsabilidad es solo por siniestro cubierto por la póliza.

El anexo N° 15 lo excluye, de modo que no es cubierto por la póliza, en consecuencia no tiene el deber de indemnizar. Esto no solo por el contenido del artículo 18 del la Ley del Contrato de Seguro, que autoriza la emisión de anexos, sino además el artículo 2 condiciones de la póliza (marcada 4) señala los anexos forman parte de la póliza, así al estar excluido, aplicando el artículo 1.274 Código Civil, indicar que los previstos o previsibles son los únicos daños indemnizables. Que la voluntad de las partes fue excluir las hernias discales.

De modo que niega, rechaza y contradice que la aseguradora, deba pagar algo a la demandada por lo que eventualmente sea condenada.

De otra parte, en lo que respecta en concreto a las indemnizaciones reclamadas las rechaza a toda y cada una de ellas, en particular se observa:

Lo del DAÑO MORAL, ello es derivado de lo de la hernia discal, la cual está excluida, además, el cuadro recibo de la póliza, marcada N° 3, lo excluye. El LUCRO CESANTE, al derivar de la hernia discal, que está excluida, ello lo hace improcedente, pero además el artículo 70 de la Ley de Seguros excluye la indemnización por lucro cesante. En cuanto a la INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 4°, ello es reclamado en relación a la hernia discal que está excluida por el anexo N° 15 de la Póliza, de modo que no es procedente. De la INDEMNIZACIÓN del artículo 573 Ley Orgánica del Trabajo, la rechaza en base los mismos fundamentos de que al reclamarse por una afirmada hernia discal, lo cual está excluido de lo cubierto por la P.d.s.

Así en relación a la c.e.g. alegan la previsibilidad contractual, valides del anexo N° 15, artículo 18 Ley del Contrato de Seguros, y valides del referido anexo, el artículo 2 de las condiciones generales de la póliza.

De otra parte, como FUNDAMENTOS DE RECHAZO A LA DEMANDA, y en consecuencia, para COADYUVAR EN LA DEFENSA de la demandada, indica que en fecha 06/03/2008, se inicia la relación laboral como AUXILIAR DE SEGURIDAD, en la descripción del cargo, sus labores, era la de recorrer los anaqueles y pasillos, para vigilar a compañeros y público en general. Así como auxiliar sobre las dudas en los productos. No otra función, no como caletero. Que el mismo demandante señala en el folio 3 de la demanda, en sus alegaciones, que a pesar de haber trabajado como caletero, él no fue contratado como caletero.

Que de otra parte, sin que ello implique aceptación tácita o expresa de la c.e.g., se debe indicar respecto al CARÁCTER NO OCUPACIONAL DE LAS HERNIAS DISCALES, que en sentencia el 12 febrero de 2010, el Tribunal Supremo de Justicia (SCS), señala que la población venezolana entre 20 y 40 % tiene, desarrolla hernias discales asintomáticas. Que la Sentencia establece que es una patología degenerativa que se presenta entre el 20 y 40 por ciento de la población mayor a 30 años.

Que en Sentencia del 08/03/2007, el Tribunal Supremo de Justicia, SCC, Debido al carácter no ocupacional, no basta alegar, sino la carga de probar la relación de causalidad entre la discopatía degenerativa, hernia discal, y la actividad que realiza. De modo que al ser demandada como accidente de trabajo (F.2 y 3). Son de carácter degenerativo, no se producen con motivo de un hecho específico.

Que el propio INPSASEL, en resolución, en el punto 5, señala que de manera asintomática aparecen las discopatiás degenerativas entre 20 y 40 por ciento de la población dependiendo de la edad. Que debía probar el trabajador la relación de causalidad entre la actividad que desplegaba y el agravamiento por las actividades, y toda vez que ello no está demostrado, solicita sea declarada Sin Lugar la demanda.

De otro lado, llama la atención respecto a la cantidad demandada Bs.F.1.519,16.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito que contiene las defensas opuestas por la demandada y la empresa llamada en Garantía, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos debatidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios entre el demandante E.E.Y.M., y Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), la fecha de ingreso y de culminación, el cargo, funciones propias del cargo, la incapacidad parcial y permanente del demandante.

Se controvierte la calificación de la enfermedad o condición de salud del demandante como laboral u ocupacional, y en ese orden, la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

De otra parte, en cuanto al llamamiento que hace Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA) como tercero en garantía a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., no se discute la existencia de un contrato de seguro entre la demandada y la citada en garantía, lo que se discute es la procedencia del seguro, en base a los supuestos contenidos en el contrato del mismo, en especial lo pertinente a si se encuentra cubierto, y en segundo lugar, en todo caso el carácter no laboral de la hernia discal afirmada por la parte demandante.

Corresponde al Sentenciador verificar en base a los alegatos, pruebas y posturas de las partes, determinar la procedencia o no de lo reclamado, de manera total o parcial, y en su caso, los montos que correspondan. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

En relación a la promoción de pruebas efectuada por la Profesional del Derecho ciudadana D.M., y la evacuación efectuada, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadano E.E.Y.M., este Tribunal observa:

1. Documentales:

   En relación a las Prueba Documentales promovidas, ellas estaban referidas a los 1.1. Recibos de pago (F.58, 59 y 60), 1.2. Liquidación (F.61), y 1.3. Constancia de la patronal de Retenciones al demandado por concepto de la Ley de Vivienda y Habitad; se observa, que ellas al no aportar nada a los efectos de la solución de lo que es objeto de controversia, es por lo que impretermitiblemente carecen de valor probatorio. Así se establece.-

   1.4. Copias del Expediente Administrativo N° ZUL-47-IE-10-0159, del INPSASEL, Diresat Zulia. El señalado expediente, contiene la información recabada respecto a las actividades del demandante en la empresa demandada, y entre los documentos que contiene, destaca la certificación de incapacidad parcial y permanente por hernia diseca (agravada por el trabajo), ellos poseen valor probatorio, y serán a.c.e.r.d. las probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido y en ese sentido, para la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2. Testimonial:

   Promovió la Testimonial Jurada de los ciudadanos E.B., ENDEL R.C., NOBRELIO A.C.C., J.T.P., G.L.B., H.H.T. y P.L.. Los ciudadanos en referencia no asistieron a juicio, de modo que no hay declaración testimonial alguna que valorar. Así se establece.

3. Exhibición:

   Solicitó exhibición de los recibos de pago y de los recibos de finiquito. Al respecto se tiene que la demandada no consignó los recibos en referencia, empero ello no tiene consecuencia útil en la causa, pues no aportan nada a los efectos de lo controvertido. Así se establece.-

4. Informes:

   Se ofició al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a lo promovido, no obstante no hay resultas de informativa alguna, de modo que no hay informativa que analizar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA).

1. Documentales:

   Consigna oferta de servicios para cargo en ámbito de la Seguridad o vigilancia, observándose su experiencia laboral previa, de preeminencia física, y se otra parte, la consignación de la advertencia de riesgos. Las documentales en referencia, no cuestionados en forma alguna, poseen valor probatorio. Así se establece.-

2. Testimonial:

   Promovió la Testimonial Jurada del ciudadano J.M.B.P.. El ciudadano en referencia no asistió a juicio de modo que no hay declaración testimonial alguna que valorar. Así se establece.

3. Experticia:

   En consideración a la misma, se admitió, de conformidad con las previsiones del artículo 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y siendo que se trata de una Prueba de experticia, se designó al Ciudadano Dr. O.M., Especialista Traumatólogo, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.287.822, inscrito en el COMEZU bajo el número 2.461, a los efectos de que evaluase al ciudadano Erick Yanez, en los siguientes términos: siempre y cuando determine que no es perjudicial a la salud del señalado ciudadano E.Y.o.l. realización de una Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, ID: Espondiloartrosis Multinivel, y de las resultas de la misma, efectuase informe médico. Sin embargo, no hay resultas de la misma, no insistiendo las partes, antes por el contrario, renunciando a la misma la parte promovente, así que no hay prueba que evaluar. Así se establece

   PRUEBAS APORTADAS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL ESTAR SEGUROS, C.A. como Tercero llamado en Garantía.

   Documentales:

   En relación a las Pruebas Documentales promovidas, clasificadas con los números 1, 2, 3, 4 y 5, concernientes a la póliza de seguro, anexos y condiciones de la misma. Las documentales, no cuestionadas en forma alguna, poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   CONCLUSIÓN

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   Se trata de una demanda por cobro de indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, y como se indicó ut supra en el punto concerniente a la Delimitación de la Controversia, se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios entre el demandante E.E.Y.M., y Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), la fecha de ingreso y de culminación, el cargo, funciones propias del cargo, la incapacidad parcial y permanente del demandante.

   Se controvierte la calificación de la enfermedad o condición de salud del demandante como laboral u ocupacional, y en ese orden, la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

   De otra parte, en cuanto al llamamiento que hace Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA) como tercero en garantía a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., no se discute la existencia de un contrato de seguro entre la demandada y la citada en garantía, lo que se discute es la procedencia del seguro, en base a los supuestos contenidos en el contrato del mismo, en especial lo pertinente a si se encuentra cubierto, y en segundo lugar, en todo caso el carácter no laboral de la hernia discal afirmada por la parte demandante.

   Corresponde al Sentenciador verificar en base a los alegatos, pruebas y posturas de las partes, determinar la procedencia o no de lo reclamado, de manera total o parcial, y en su caso, los montos que correspondan

   Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que en la presente causa la parte demandante reclama lucro cesante, daño moral y las indemnizaciones contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). De igual manera reclama, con fundamento en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización debido a discapacidad parcial y permanente.

   En cuanto a las INDEMNIZACIONES por Enfermedad ocupacional tales pretensiones se basan en el desarrollo de las tareas del demandante a favor de la demandada la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), y en el desarrollo de las actividades, adquirió una lesión, que derivó en discapacidad parcial y permanente.

   En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

   En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

   La Sala observa:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

   Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

   Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el demandante haya sido trabajador de la demandada, ni que el demandante padezca una discapacidad parcial y permanente, producto de una hernia discal. Lo que se discute es la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento de que la naturaleza laboral u ocupacional de la hernia discal, y en consecuencia, no existiendo responsabilidad de ella, según esta afirma. Y lo referente a la procedencia del llamamiento en garantía, de igual manera, se discute la procedencia de la misma.

   De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padece de “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L5-S1: Hernia Discal L5-S1”, y que ello le ocasionó una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuado y adoptar posturas forzadas del tronco o realizar movimientos repetitivos.

   Esto conforme a Certificación de Incapacidad emitida en fecha 21/06/2010, suscrita por el ciudadano Dr. Raniero E. S.F. en su carácter de Médico Especialista en S.O. I de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); en el que además se indica que es “considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo)”

   En tal sentido, es menester precisar las actividades desplegadas por el demandante en su labor para con la patronal. En ese sentido, existe una diatriba en cuanto a la afirmación del demandante de que la patronal lo ponía a colaborar como un caletero cuando llegaba la mercancía, esto bajo amenazas, de perder el empleo o de quedarse hasta que terminaran de desembarcar. Que en esas labores sintió un dolor en la espalda, a r.d.c.f. suspendido, derivándose en una hernía discal. De la afirmación de la parte demandada, de sus labores de cargar grandes pesos, en trabajos ajenos a su labor de Oficial de Seguridad, desprovisto de la instrucción y del equipo necesario, no hay pruebas en actas, y era carga de la parte que lo alegó, es decir, carga del demandante la probanza. Así se establece.-

   De otro lado, continuando con la idea de las labores y la carga de elevados pesos, en las actividades propias como encargado de la seguridad, es decir, como ‘Oficial de Seguridad’, señala en la demanda, que tenía que realizar constante supervisión en el área del depósito, aunque posteriormente le ordenaban supervisar varias áreas del Supermercado. Ahora bien, en el informe levantado por el INPSASEL, Diresat, Zulia, se observa en los folios 148 y 149, lo siguiente:

   Las tareas Realizadas implican:

   - Exigencia Física: Levantar, halar, empujar pesos aproximados de 5 kilogramos a 20 Kg, a veces compartido.

   - Exigencia Postural: Bipedestación Prolongada y Bipedestación Dinámicas Realizando recorridos por toda el área de forma semanal.

   - Dinámicas: Movimientos de Flexo Extensión de brazos al momento de halar/empujar portones/Santa María, del local, Rotación de tronco.

   - Frecuencia: Las actividades de Prestar apoyo para el levantamiento de cajas/cargas de Mercancía se realiza 2 veces a la Semana, en el área de legumbres. Halar/Empujar Santa María/ portones de forma diaria, cuando estaba en la recepción.

   Prestar apoyo a Juguetería y área de cosméticos, 2 veces a la Semana y una vez al mes Respectivamente.

   Como puede apreciarse, el demandante efectuaba esfuerzos físicos, halar/empujar portones/Santa María, del local, Rotación de tronco, y otras que si bien no se demostró fueran como caletero, o que fueran bajo amenazas, en todo caso se efectuaron voluntariamente por el trabajador en beneficio de la patronal, y sin objeción de ella, o en otro ángulo, aval de ella. Así se establece.-

   A la lesión en referencia (hernia discal), el señalado informe le da carácter laboral, empero no por ser originador del daño, sino por ser agravado por el trabajo. En efecto, el informe hace referencia a “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L5-S1”, y al ser degenerativa, excluye un origen laboral, mas no un agravamiento. De igual manera, es posible que en los empleos anteriores del demandante (F.156), éste haya efectuado esfuerzos físicos que lesionaron su espalda, empero ello no aparece probado en actas, quedándose sólo como una alegación de la demandada.

   En todo caso, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

   De la primera, vale decir, la responsabilidad objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, aún cuando no medie dolo o culpa del empleador. Habiendo existido la relación laboral entre la demandante y la demandada, en donde las funciones que realizaba, con implicaciones físicas, pudieron incidir negativamente en su condición de salud, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

   Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la LOT, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la victima no se encuentre inscrita en el Seguro Social.

   De otro lado, en lo que atañe al daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut supra en punto dedicado al daño moral en el que se tratará este concepto. Así se establece.-

   En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

   En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al daño no hay discusión entre las partes en conflicto de que la parte accionante, posee lesión en su espalda, en concreto, “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L5-S1: Hernia Discal L5-S1”, y que ello le ocasionó una discapacidad parcial y permanente. En tal sentido, no se presenta discusión en cuanto al grado de lesión del demandante, escapando del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en la indemnizaciones derivadas del mismo, que será analizada en cada punto de las indemnizaciones peticionadas. Así se establece.-

   Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de las evaluaciones e informes del INPSASEL, Diresat Zulia, que la condición del trabajador se vio agravada por la tarea que realizaba para la ex patronal, y en consecuencia se trata de una enfermedad considerada “ocupacional”. Así se establece.-

   Ante tal panorama, se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

   En cuanto a la Culpa, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva. Es decir, no se evidencian violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, que se vinculasen con el daño del demandante, es decir, haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave la enfermedad. En tal sentido, es del conocimiento de este Sentenciador que los problemas de la columna como el que presente la demandante, son multifactoriales, pues dependen de la edad, del peso, de la alimentación, del tabaquismo, de la genética, entre otros factores. Lo que señalan los informes médicos especializados (documentos públicos administrativos) es que se trata de una enfermedad “ocupacional” en cuanto a su agravamiento. No quiere decir, ello que la enfermedad fue provocada por una acción u omisión dolosa por el empleador, toda vez que ello no fue afirmado en los informes y exámenes médicos.

   Sin embargo, la existencia de una Enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), como es el caso sub examine, no indica que exista responsabilidad subjetiva de la patronal, pues aunque la definición de enfermedad abarca también los estados patológicos agravados “con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar” (artículo 70 de la LOPCYMAT), no observa este Juzgador -se reitera-, una acción u omisión dolosa que haya dado pie a la aludida patología, más allá de la responsabilidad objetiva, pues el demandante no tenía necesidad de realizar grandes esfuerzos en su labor para con la demandada.

   Aunado a lo anterior, no se aprecia un hecho o hechos que deriven directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva, vale decir, violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, que hayan podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave la enfermedad.

   Así las cosas aparece un hecho dañoso como lo es el esfuerzo físico en el trabajo que tiene efecto de agravar la problemática en la columna (hernia discal), y el daño que está representado por la “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L5-S1: Hernia Discal L5-S1” (agravada), y que ello le ocasionó una discapacidad parcial y permanente. Lo que falta es lo pertinente a la culpa de la ex patronal, esto a los efectos de la responsabilidad subjetiva, lo que no resulta probado. De tal manera, que no ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

   Ahora bien, establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de una enfermedad de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

   En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que por una parte solicita una indemnización por lucro cesante calculada en la cantidad de Bs.F.477.474,00; indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.

   De otra parte, solicita, la cantidad de Bs.F.919,80, por concepto de indemnización por aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por discapacidad parcial y permanente, indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.

   Reclama por discapacidad Parcial y Permanente la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización esta que depende de la responsabilidad objetiva, no de la probanza de la responsabilidad subjetiva, empero se trata de una indemnización que es subsidiaria, en los caso de no inscripción del trabajador en el Seguro Social (585 LOT), lo cual no es el caso, pues el demandante aparece inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como se desprende del propio Informe del INPSASEL(F.63), de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.

   De otra parte, solicita, la cantidad que prudencialmente estime el Tribunal por concepto de indemnización por DAÑO MORAL. Petición que de manera específica se analiza de seguidas; siendo necesario señalar que no fue contradicha la afirmación de la parte accionante respecto al salario normal diario de Bs.F.48,45, y en todo caso no desvirtuado, por lo que se tendrá en cuenta a los efectos del concepto en referencia. Así se establece.-

   1) En lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

   “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   (Negrillas de este Sentenciador).

   Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

   (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

   El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización, que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

   1. La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

   1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión que en la espalda, que se traduce en términos más propios de la certificación de incapacidad en “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L5-S1: Hernia Discal L5-S1”, y que ello le ocasionó una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de forma inadecuado y adoptar posturas forzadas del tronco o realizar movimientos repetitivos, “considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo)”.

      Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas de record mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

   2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el hecho(s) o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

   3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

   4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el trabajador, hoy demandante tenía como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo de Oficial de Seguridad, y tiene estudios a nivel de educación técnica, su labor es de preeminencia física, para ser más precisos no intelectual, y como se ha indicado anteriormente, lo cual ha sido disminuida en su capacidad laboral, limitándola en su destreza, en especial en su desplazamiento y carga de peso.

   5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador, que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era un salario un poco mayor al salario mínimo de la época (Bs.F.32,25 diarios al 16/11/2009), que a la fecha de culminación de la relación laboral era el salario normal de Bs.F.48,45 diarios. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal.

   6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, afirmada “legítima propietaria de la marca Supermercados Centro 99”, se dedica a la actividad de venta masiva de productos de alimento, juguetería, cosméticos y otros al público en general. Esto según se desprende de máxima de experiencia, y se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce, o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

   7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que la demandada, inscribió al demandante en el IVSS, y le dio la “Advertencia de Riesgos en el Trabajo” (F.157), y además tenía al empleado bajo p.d.s.

   8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario normal de Bs.F.48,45, es decir, Bs.F.1.453,50 mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs.F. 15.000,00.

      De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), al demandante E.E.Y.M. es la cantidad de Bs.F.15.000,00, por responsabilidad objetiva. Así se decide.-

      - Precisada la responsabilidad de la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA). En la relación laboral que mantuvo con el demandante E.E.Y.M., corresponde ahora determinar la RESPONSABILIDAD O NO de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., llamada por la demandada como tercero en garantía.

      La indicada empresa llamada en garantía, durante la relación laboral que existió entre demandante y demandada, estaba unida a la empresa demandada por un contrato de seguro, y esto no es objeto de discusión entre ellas. Lo que se discute es si el mismo contrato es aplicable al caso bajo estudio.

      La sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., alegó como centro de su defensa respecto a lo no aplicación del contrato de seguros, que lo demandado obedece a una hernia discal, y que ello está excluido de la cobertura del contrato, conforme al anexo N° 15 de la p.d.s. Y al estar excluida la hernia, no proceden las indemnizaciones, y para el caso concreto del daño moral, además, ello de igual manera es excluido el cuadro recibo de la póliza, marcada N° 3 de la misma póliza.

      Estas defensas no fueron rebatidas por la representación de la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA). Ha sido la demandada la que ha hecho el llamamiento de la empresa ESTAR SEGURO, S.A., como tercero en garantía, sin embargo, ella misma, ha sido inerte frente a las defensas de la citada empresa, en cuanto a las defensas y probanzas de exclusión de la responsabilidad, y ello es de enorme relevancia pues los alegatos y defensas no son contra la parte demandante, propiamente, sino contra la demandada que lo trae a juicio. Así el material probatorio, destaca las condiciones de la póliza que une a la demandada y a la llamada en garantía, y ni la demandante, ni menos la parte demandada las cuestionó en forma alguna.

      A este respecto es de notar que el contrato de seguros es ley entre las partes, y siendo que están contestes en el contenido del contrato o póliza de seguros que excluye de su cobertura el pago de indemnización alguna por hernia discal, además como corolario, la exclusión del daño moral, ello impretermitiblemente, produce como consecuencia que se exima, y más propiamente se excluya de responsabilidad a la aseguradora, siendo inoficioso revisar el resto de defensas contra la c.e.g., o la demanda, de forma o de fondo esgrimidas por ella. Así se decide.

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

      En lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, para los intereses, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes (el daño moral), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Y para el caso de la Indexación de igual manera a través de experto, tomando en cuenta los índices señalados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

      En mérito de las precedentes consideraciones, se declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano E.E.Y.M., por cobro de Indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. Se declara IMPROCEDENTE la C.E.G. realizada a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. No procede la condenatoria en costas entre el demandante ciudadano E.E.Y.M., y la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Procede la condenatoria en costas de la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), con relación a la c.e.g., es decir, por el infructuoso llamamiento como Tercero Interviniente de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., ello de ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano E.E.Y.M., por cobro de Indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. Se declara IMPROCEDENTE la C.E.G. realizada a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. En consecuencia:

Se condena a la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), a pagar al ciudadano E.E.Y.M., la cantidad total de QUINCE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 15.000.00) por concepto de cobro de indemnización por daño moral, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

Se condena a la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA) a pagar al ciudadano E.E.Y.M., la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de la suma indicada en el punto anterior, por el no cumplimiento voluntario, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas entre el demandante ciudadano E.E.Y.M., y la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Procede la condenatoria en costas de la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), con relación a la c.e.g., es decir, por el infructuoso llamamiento como Tercero Interviniente de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., ello de ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano E.E.Y.M., estuvo representado por su apoderada judicial la ciudadana D.M., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 95.950. Asimismo, se deja constancia que la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), estuvo representada por su apoderado judicial el profesional del derecho J.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 41.015. Y la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. como tercero llamado en garantía, estuvo representada por los profesionales del Derecho Y.M. y N.A., inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nro. 110.722 y 56.818, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales. Todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de Junio del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

El Secretario,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadana Juez, y siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (3:04 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el Nº PJ-068-2011-000110.

El Secretario

NFG/.-