Decisión nº 68 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No: 68.

Expediente: 14.375.

Parte demandante: ciudadana E.A.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.250.979, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales: abogados C.F.M., J.R.M. y G.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.433, 40.900 y 40.816, respectivamente.

Parte demandada: ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.124.519, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales: Abogados M.R., M.C.A., P.A., E.R. y M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.680, 83.641, 19.495, 29.021 y 112.540 respectivamente.

Niño: X, de cinco años (05) de edad.

Motivo: Autorización para Viajar y Cambio de Domicilio Contenciosa.

PARTE NARRATIVA

I

El presente procedimiento se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, mediante escrito contentivo de demanda por Autorización para Viajar y Cambio de Domicilio Contenciosa, incoada por la ciudadana E.A.R.R., en contra del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, ambos identificados, en beneficio del n.X.

Narra la parte demandante que de la unión matrimonial que mantuvo con el ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, procrearon al n.X. quien actualmente cuenta con cinco (5) años de edad y que por desavenencias surgidas en la unión matrimonial, de mutuo acuerdo decidieron separase de cuerpos y bienes.

Que luego la separación concluyó con la conversión en divorcio, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, en fecha 07 de octubre de 2008.

Narra que en la cláusula primera del acuerdo contenido en el escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes, convinieron textualmente lo siguiente: “PRIMERA: El menor X, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, ciudadana E.A.R.R., quien podrá cambiar su domicilio, residencia y por consiguiente el del menor, siempre y cuando lo notifique previamente al padre por lo menos con noventa (90) días de anticipación para que el mismo pueda conocer las circunstancias pertinentes a la seguridad personal del menor…”; por lo que la sentencia que declaró disuelto el vínculo matrimonial le otorgó la custodia de su hijo.

Así mismo, que planea contraer nuevas nupcias con el ciudadano M.A.F.O., quien reside y trabaja en la ciudad de Bakersfield, California, Estados Unidos de América, por lo que se ve en la obligación de cambiar tanto su domicilio como el de su menor hijo a dicho país, pero que el padre se niega, sin motivo y justificación alguna, a consentir el cambio de domicilio, aun cuando está en conocimiento de la situación y que por tal motivo solicita la intervención de este órgano judicial a los fines de que expida la autorización para el cambio de residencia.

Por auto dictado en fecha 07 de mayo de 2009, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente demanda, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, antes identificado, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y oír la opinión del niño de autos.

En fecha 18 de mayo de 2009, fue agregada a las actas boleta donde se evidencia la notificación de la Fiscal Especializa.T.S. (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescente y Familia.

En fecha 11 de junio de 2009, la ciudadana E.A.R.R., confirió poder apud-acta a los abogados en ejercicio C.F.M. y J.R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.433 y 40.900, respectivamente.

En fecha 19 de octubre de 2009, se dejó constancia de la citación del abogado en ejercicio C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 81.616, quien fue nombrado como defensor ad-litem del demandado. En ese sentido, previamente consta en actas que no fue posible practicar la citación personal del demandado, por lo que se ordenó su citación cartelaria mediante la publicación de un único cartel en el Diario La Verdad y otro que se publicó en el Tribunal. Cumplido esto, el abogado en ejercicio C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 81.616, fue nombrado como defensor ad-litem del demandado, a quien se notificó, aceptó el cargo, prestó el juramento de ley y luego se citó.

Ahora bien, llegada la oportunidad para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes intervinientes en el presente juicio, en fecha 22 de octubre de 2010; se hizo el anuncio de Ley a las puertas de despacho por el alguacil del Tribunal, y se encontraron ambas partes presentes, debidamente asistidas la parte demandante por la abogada en ejercicio C.F.M. inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 39.433, y la parte demandada por la abogada en ejercicio M.C.A. inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.641; siendo que por encontrarse el Juez de Traslado en relación a la causa signada bajo el No. 12.101,contentiva de Tacha de Documento, se resolvió diferir la realización de dicho acto para el segundo día de despacho siguiente a esa fecha, a las nueve (9:00 a.m.) de la mañana, sin necesidad de librar nuevas boletas de notificación. Asimismo, se dejó constancia que la parte demandada debía proceder a dar contestación a la demanda ese mismo día por ser la oportunidad procesal correspondiente para dicho acto.

En esa misma fecha, el ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, confirió poder judicial especial a los abogados en ejercicio M.R., M.C.A., P.A., E.R. y M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.680, 83.641, 19.495, 29.021 y 112.540 respectivamente.

Asimismo, en esa misma fecha, la abogada en ejercicio M.C.A., actuando en representación del ciudadano demandado consignó escrito de contestación a la demanda, en el que expone textualmente lo siguiente: “…Si es cierto que en la separación de cuerpos ambos padres acordaron respecto al hijo lo siguiente: “PRIMERA: El menor X, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, ciudadana E.A.R.R., quien podrá cambiar su domicilio, residencia y por consiguiente el del menor, siempre y cuando lo notifique previamente al padre por lo menos con noventa (90) días de anticipación para que el mismo pueda conocer las circunstancias pertinentes a la seguridad personal del menor. El padre Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo conserva la p.p. conjuntamente con la madre, ejerciéndola con todos los derechos y deberes que otorga la Ley…”. Pero no es menos cierto, que en la sentencia de divorcio…el Juez de la causa se abstuvo de homologar dicha cláusula siguiendo los criterios establecidos por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el criterio vinculante dictada en fecha 25 de julio de 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…, por lo que la mencionada cláusula quedó sin efecto. Es cierto que se opone al cambio permanente de domicilio de su hijo X pero no por mero capricho, lo hace de manera justificada y en base a las siguientes consideraciones: Mi representado, el progenitor Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo es un padre que ama a su hijo, que participa de manera activa en todo lo que se refiere a su crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectivamente, …por lo que sería injusto apartar al niño de su padre porque su mamá tiene planificado rehacer su vida, lo cual considero válido, pero no a costa de perder la cotidianidad que el niño y su padre comparten actualmente...Manifiesta que no conoce ni de vista, trato y comunicación al futuro esposo de la madre de su hijo, no sabe si es un buen hombre o no, …si llegare el caso su hijo conviviría con un extraño para él, aunado a ello considera insensato que se pretenda cambiar el domicilio al niño y no se le tenga garantizada una vivienda donde vivir…”. De igual forma consignó documentación con la que pretende comprobar sus alegatos.

Llegada la oportunidad para efectuar el acto conciliatorio entre las partes intervinientes en el presente juicio, el día 26 de octubre de 2009; se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho por el alguacil del Tribunal y se procedió a realizar el acto compareciendo ambas partes, siendo que una vez presentes y con la intervención del abogado G.V.R., como mediador entre los mismos, no llegaron a ningún acuerdo, por lo que se dio por concluido el acto.

En fecha 30 de noviembre de 2009, acudió a este Tribunal el n.X. de 05 años de edad, a quien le fue oída la opinión de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), en compañía de la Psicóloga T.R.d.E.M.d.T.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes. Consecuencia de este acto procesal en fecha 03 de diciembre de 2009, fue agregado el informe descriptivo de la opinión del n.X. realizado por la referida psicóloga.

En fecha 07 de diciembre de 2009, la abogada C.F., quien actúa como apoderada judicial de la ciudadana demandante, sustituyó poder que le fuere otorgado por la misma, en la persona de la abogada G.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 40.816.

En fecha 11 de enero de 2010, fue agregado a las actas del expediente las resultas del Informe Técnico Integral emanada del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por diligencia de fecha 23 de febrero de 2010, la abogada C.F., renunció expresamente a las pruebas de informes dirigidas al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) y a la Empresa Movistar. En esa misma fecha presentó escrito de conclusiones, lo que hizo la parte demandada en fecha 02 de marzo de 2010.

Con estos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entre ahora a determinar si es procedente o no la pretensión demandada, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), la parte demandante acompañó la demanda con las siguientes pruebas documentales:

   • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 2062, correspondiente al n.X. emanada de la Jefatura Civil de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 5 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos E.A.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo con respecto al niño de autos.

   • Copia certificada de la solicitud y decreto de separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos E.A.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, anotada bajo el No. 155 del libro de sentencias interlocutorias llevada ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, lo cual corre inserto del folio 06 al 09 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC.

   • Copia certificada del expediente No. 3126 contentivo de Curatela llevado ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, de cuya sentencia anotada bajo el No. 65 del libro de sentencias definitivas llevado por ese Juzgado, se evidencia que fue designado como curador ad-hoc del niño X al abuelo materno, ciudadano G.R.J., lo cual corre inserto del folio 10 al 27 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC.

   • Copia certificada de la sentencia definitiva anotada bajo el No. 28, en fecha 7 de octubre de 2008, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, en el procedimiento de Separación de Cuerpos y Bienes, signado bajo el No. 11.485, suscrito por los ciudadanos E.A.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, lo cual corre inserto del folio 14 al 20 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC. De la misma quedó comprobado la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y las instituciones familiares respecto al niño de autos.

   • Copia fotostática de pasaporte, visa y licencia de conducir norteamericana correspondiente al ciudadano M.A.F.O., lo cual corre inserto del folio 28 al 30 del presente expediente. A estos documentos este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. De dichos documentos se evidencia el tipo de visa que el mismo posee (R-L1) o visa de trabajo la cual le permite vivir y trabajar legalmente en los Estados Unidos de América.

   • Copia fotostática de la visa norteamericana correspondiente a la ciudadana E.A.R.R., lo cual corre inserto en el folio 31 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. De dicho documento se evidencia el tipo de visa que la misma posee (R-B1/B2) o visa para entrar legalmente a los Estados Unidos de Norte América.

   • Copia fotostática del pasaporte y visa norteamericana correspondiente al n.X. lo cual corre inserto en los folios 32 y 33 del presente expediente. A estos documentos este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. De dichos documentos se evidencia el tipo de visa que el mismo posee (R-B1/B2) o visa para entrar legalmente a los Estados Unidos de Norte América.

   • Original de constancia de trabajo del ciudadano M.A.F.O. expedida por la empresa Occidental Of Elk Hill, INC, debidamente traducida al idioma castellano por un intérprete público acreditado por la República Bolivariana de Venezuela, la cual corre inserta en los folios 34 y 35 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio debido a que aun cuando fue traducido por un funcionario facultado para ello, éste únicamente puede dar fe de lo allí explanado, más no de la veracidad de dicho contenido, siendo que no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Copia del contrato del inmueble que habita el ciudadano M.A.F.O. expedida por la empresa GSF Properties Inc., debidamente traducida al idioma castellano por un intérprete público acreditado por la República Bolivariana de Venezuela, lo cual corre inserto del folio 36 al 41 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto aún cuando fue traducido por un funcionario facultado para ello, éste únicamente puede dar fe de lo allí explanado, más no de la veracidad de dicho contenido, siendo que no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Constancia de inscripción del niño X en un instituto preescolar “A Good Time Out”; debidamente traducida al idioma castellano por un intérprete público acreditado por la República Bolivariana de Venezuela, lo cual corre inserto en los folios 42 y 43 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto aún cuando fue traducido por un funcionario facultado para ello, éste únicamente puede dar fe de lo allí explanado, más no de la veracidad de dicho contenido, siendo que no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   Durante el lapso para promover y evacuar pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora promovió las siguientes pruebas a valorar:

   • Copia certificada del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Dentalcare, C.A, de cuyo contenido se evidencia que la demandante es propietaria en un cincuenta por ciento (50%) de dicha clínica odontológica, lo cual corre inserto del folio 128 al 138. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; en concordancia con el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionista constitutiva de la Sociedad Mercantil Dentalcare, C.A, de fecha 30 de agosto de 2006 registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de septiembre de 2006, bajo el No. 10, tomo 84-A, lo cual corre inserto del folio 139 al 142 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Cuatro (04) estados de cuenta o movimiento histórico de la cuenta corriente No. 6237797 del Banco Occidental de Descuento cuya titular es la ciudadana E.A.R.R., obtenidos vía Internet, lo cual corre inserto del folio 143 al 146 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio por haber sido ratificados a través de medio de informe, según comunicación y anexos que corren insertos del folio 466 al 488 del presente expediente; aunado a no haber sido impugnados por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Cuatro (04) recibos de pago emanados de la Unidad Educativa The Caroousel School, los cuales corren insertos del folio 147 al 151 del presente expediente. Dichos documentos carecen de valor probatorio por ser documentos privados emanados de un tercero los cuales no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con el artículo 431 del CPC.

   • Diez (10) recibos de pago emanados de la Unidad Educativa The Workshop, los cuales corren insertos del folio 152 al 160 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio por haber sido ratificados a través de medio de informe, según comunicación que corre inserta en el folio 355 del presente expediente; aunado a no haber sido impugnados por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Estado de cuenta de la línea telefónica 0414-6867799 constante de cuatro (04) folios útiles, emanada de la empresa Movistar, el cual corre inserto del folio 161 al 164 del presente expediente. Dicho documento carece de valor probatorio por ser documento privado emanado de un tercero el cual no fue ratificado en juicio, de conformidad con el artículo 431 del CPC, aunado al hecho de carecer de firma y sello del ente emisor.

   • Informe original de la evaluación psicológica realizada a instancia de la ciudadana E.A.R.R., al niño X emanada de RFC Consulting Psicología Integral, BF Consultoría - Psicología Integral, el cual corre inserto en los folios 165 y 166 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio por haber sido ratificado a través de medio de informe, según comunicación que corre inserta del folio 410 al 447 del presente expediente; aunado a no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Resumen de cuentas personales de la ciudadana E.A.R.R. en el Bak of America ubicado en los Estados Unidos de América obtenidos vía Internet, lo cual corre inserto del folio 167 al 174 del presente expediente. Dicho documento carece de valor probatorio por ser documento privado emanado de un tercero el cual no fue ratificado en juicio, de conformidad con el artículo 431 del CPC, aunado al hecho de carecer de firma y sello correspondiente.

   • Copias fotostáticas del pasaporte (completo) y visa norteamericana de la ciudadana E.A.R.R., lo cual corre inserto del folio 175 al 183 del presente expediente. A estos documentos públicos este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. De dichos documentos se evidencia el movimiento migratorio de la misma y que posee visa para el ingreso a los Estados Unidos de América y visa para entrar a Libia.

   • Copias fotostáticas del pasaporte y visa norteamericana del n.X. lo cual corre inserto del folio 184 al 191 del presente expediente. A estos documentos públicos este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. De dichos documentos se evidencia el movimiento migratorio del niño y que posee visa para el ingreso a los Estados Unidos de América.

   • Constancia original emitida por la Academia de Karate Kamikaze Dojo, de fecha 27 de noviembre de 2009, la cual corre inserta en el folio 206 del presente expediente. A este documento privado este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio por haber sido ratificado a través de medio de informe, según comunicación que corre inserta en el folio 450 del presente expediente; aunado a no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Copias certificadas de dos (2) autorizaciones para viajar otorgadas por el ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, a su hijo X, ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, lo cual corre inserto del folio 208 al 216 del presente expediente. A estos documentos públicos este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Tres (03) recibos de pago emanados de la Unidad Educativa The Workshop, los cuales corren insertos del folio 243 al 245 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio por haber sido ratificados a través de medio de informe, según comunicación que corre inserta en el folio 355 del presente expediente; aunado a no haber sido impugnados por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Copia certificada del acta de matrimonio No. 09, emitida por la Primera Autoridad Civil encargada de la Dependencia Federal Los Roques, donde se evidencia el vinculo matrimonial contraído por los ciudadanos E.A.R.R. y M.A.F.O., en fecha 21 de diciembre de 2009, certificada por el Ministerio del Poder Popular para relaciones Interiores y Justicia, la cual corre inserta en el folio 494 del presente expediente. Si bien este documento fue consignado luego de fenecido el lapso para promover y evacuar pruebas consagrado en el artículo 517 de la LOPNA (1998), debido a su carácter público puede ser presentado en cualquier grado y estado de la causa, por lo cual este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda comprobado el matrimonio civil que vincula a los prenombrados ciudadanos.

2. INFORMES:

   • Comunicación emitida por la Empresa RFC Consulting Psicología Integral, de fecha 24 de noviembre de 2009, en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-3708, a través de la cual se informa a este Despacho acerca de las evaluaciones psicológicas practicadas al n.X. la cual corre inserta del folio 410 al 447 del presente expediente. A esta comunicación este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.

   • Comunicación emanada de la academia Kamikaze Dojo, de fecha 27 de noviembre de 2009, en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-3709, a través de la cual informa a este Despacho que el niño X fue inscrito para recibir clases de karate por su progenitor en el mes de septiembre de 2009, la cual corre inserta en el folio 450 del presente expediente. A esta comunicación este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.

   • Comunicación emitida por el Banco Occidental de Descuento (BOD), de fecha 31 de diciembre de 2009, en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-3653, a través de la cual se informa a este Despacho que la ciudadana E.A.R.R., mantiene una cuenta de ahorro y dos cuentas corrientes con dicha institución financiera, anexa a la cual se remiten los movimientos respectivos, lo cual corre inserto del folio 466 al 488 del presente expediente. A esta comunicación este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.

   • Comunicación emitida por la Empresa Movistar, de fecha 17 de noviembre de 2009, en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-3654, donde se evidencian las llamadas efectuadas por la ciudadana E.A.R.R. al ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, durante su estadía en los Estados Unidos de América. A esta comunicación este Sentenciador no lo confiere valor probatorio por cuanto la parte promovente renunció expresamente a la referida prueba a través de diligencia de fecha 23 de febrero de 2010, la cual corre inserta en el folio 496 del presente expediente.

   Consta en actas que la parte actora promovió otra prueba de informe, la cual fue proveída mediante oficio signado bajo el No. 09-3707, dirigido al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), cuya prueba fue renunciada expresamente por la parte promovente a través de diligencia de fecha 23 de febrero de 2010, la cual corre inserta en el folio 496 del presente expediente.

3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   Mediante escrito de pruebas de fecha 29 de octubre de 2009, la parte demandante solicitó la exhibición del original del pasaporte del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo con la siguiente finalidad:

   a.- Demostrar la cantidad de viajes y la cotidianidad de los mismos, realizados durante los últimos años por el referido ciudadano, por causa de trabajo y paseos con el niño de autos que al ser cotejados con el pasaporte del niño X evidencian la cantidad de viajes realizados por el progenitor y su hijo, así como los viajes de la progenitora con el niño en cuestión en aras de mantener el vínculo paterno filial promovido por la ciudadana E.A.R.R..

   Llegada la oportunidad para dicha exhibición, el demandado y su apoderada judicial, voluntariamente pusieron a disposición del Tribunal el pasaporte identificado con el número D0308767, correspondiente al demandado y la contraparte tuvo a la vista el pasaporte original requerido y en presencia del Juez cotejaron las fotocopias de dicho pasaporte.

   Con cuya exhibición se pudo constatar la coincidencia de entradas y salidas del país del niño de autos y su progenitor, evidenciándose que efectivamente has realizado viajes al exterior juntos entre éstos hacía Argentina (28 de agosto de 2007), Perú (05 de septiembre de 2008), Estados Unidos (05 de agosto de 2008), Bonaire (25 de agosto de 2009), quedando demostrado la convivencia paterno filial, pudiendo inferirse en consentimiento de la progenitora para que dichos viajes se efectuaran.

4. TESTIMONIALES:

   En la prueba testimonial promovida por la parte demandante, se libró comisión que le correspondió conocer al Juzgado Tercero de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas: M.C., G.A. y G.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-9.768.237, V.-12.441.704 y V.-1.684.250 respectivamente, encontrándose presente el día y la hora fijado por el Tribunal para oír la declaración de las mismas, únicamente la ciudadana M.C. por lo que fue declarada desierta la declaración de las otras dos testigos, cuyas resultas corren insertas del folio 383 al 397 del presente expediente.

   Posteriormente, ante otra promoción, se libró comisión que le correspondió conocer al Juzgado Sexto de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas: E.M., C.R., S.R., C.P., J.S., N.C., M.S., titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-9.785.577, V.-10.273.096.096, V.-9.737.239, V.-14.181.856, V.-10.598.162, V.-9.703.288 y V.-3.279.295 respectivamente, encontrándose presentes el día y la hora fijado por el Tribunal para oír la declaración de las mismas, únicamente los ciudadanos E.M. y N.C., por lo que fue declarada desierta la declaración de los otros testigos, cuyas resultas corren insertas del folio 398 al 405 del presente expediente.

   Ahora bien, analizada detenidamente la declaración rendida por los testigos, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos narrados en el libelo de demanda, que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones.

   La finalidad de dicha declaración a tenor de lo narrado en el escrito de prueba por la parte demandante, era comprobar la relación materno y paterno filial entre las partes y su menor hijo, así como del conocimiento de las nupcias a contraer la ciudadana demandante con el ciudadano M.F..

   Sin embargo, del interrogatorio efectuado se observa que muchas de las preguntas no estaban dirigidas a la comprobación de los alegatos planteados, y que las preguntas que estaban dirigidas a tal fin, no fueron respondidas de manera tal de crear en el Juez la convicción de dichos hechos. Por ejemplo, de la séptima pregunta realizada a la ciudadana M.C., se refleja: “¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana E.R. mantiene buenas relaciones con el ciudadano Tomás D’ Escrivan después del divorcio y propicia y busca el encuentro con su padre Tomás D’ Escrivan?” y la testigo respondió: “totalmente de acuerdo con todo eso, me consta que la relación de ellos está dentro de los parámetros normales y me consta también que propicia frecuentemente el encuentro entre padre e hijo”; sin embargo no manifiesta como le constan tales hechos, sólo se limita a afirmarlos. Así mismo, de la octava pregunta se refleja: “¿Diga la testigo si sabe y le consta que el niño X se encuentra bajo el cuido y la custodia de la ciudadana E.R. quien cubre todas sus necesidades de vivienda, vestido, educación, recreación, vacaciones, etc.?” Y la testigo respondió: “Sí, me consta totalmente, Erika lo lleva al colegio, lo busca todos los días, así como también a sus diversas actividades como fiestas, actividades deportivas, viajes; me consta también que está pendiente de todo en cuanto a su alimentación, vestido y cualquier actividad que necesite su hijo realizar…”. De la respuesta rendida se puede comprobar que en efecto el niño se encuentra bajo el cuido y atención de la progenitora, más no puede comprobarse que es ella únicamente quien cubre todas las necesidades.

   De igual forma, ante la tercera repregunta expresa: “¿Diga la testigo si del conocimiento que dice tener de que el señor Tomás D’ Escrivan comparte su vivienda con un amigo; cómo sabe esa información?” y la testigo respondió: “Tengo conocimiento de dicha información por varias fuentes, su hijo así sea un bebé cada vez que va con él , manifiesta hoy duermo con papi en casa de su amigo Conar, lo sé también por la señora Erika y por él mismo, o sea por Tomás”, por lo tanto, aun cuando no le consta por sus sentidos, sino por referencia, de dicha respuesta se denota que en efecto el niño mantiene una relación paterno filial estrecha con el progenitor.

   En ese sentido, considera este Juzgador que de la declaración de esta testigo se constata que en efecto existe una buena relación materno filial y que en efecto la demandante tiene voluntad de contraer nupcias con el ciudadano M.F.. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, este Juzgador le otorga valor probatorio a dicho testimonio.

   Por otra parte, analizada detenidamente la declaración rendida por la testigo E.M., se evidencia de la cuarta pregunta la cual refiere: “¿Diga la testigo de dónde conoce al ciudadano Tomás D’ Escrivan?, la misma respondió: “Lo conocí en el cumpleaños número 4 de Xporque me invitaron a la fiesta y allí lo conocí, porque el señor va muy pocas veces a la clínica”; se aprecia la relación paterno filial ya que a pesar de la separación, el progenitor asiste a los cumpleaños de su hijo. Así mismo, del resto de las respuestas se evidencia la relación materno filial respecto al niño de autos y la demandante, específicamente de la pregunta número seis (6) del interrogatorio. De igual forma quedó comprobado a través de su declaración, el conocimiento que tiene de la voluntad de la demandante de contraer nupcias con el ciudadano M.F.. En ese sentido, considera este Juzgador que la testigo promovida y evacuada fue capaz de demostrar el hecho de que en efecto existe una buena relación materno filial y que en efecto la demandante tiene voluntad de contraer nupcias con el ciudadano M.F.; más no logró comprobar que tenga conocimiento alguno sobre la relación paterno filial del progenitor respecto al hijo. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, este Juzgador le otorga valor probatorio a dicho testimonio.

   Por último, analizada detenidamente la declaración rendida por el testigo N.C., se evidencia que sabe que el niño de autos se encuentra bajo la custodia de la progenitora. Así mismo, de la quinta pregunta del interrogatorio logró demostrar que le constan las visitas efectuadas por el ciudadano Tomás D’ Escrivan por cuanto ha presenciado varias por ser vecino. De igual forma, De igual forma quedó comprobado a través de su declaración, el conocimiento que tiene de la voluntad de la demandante de contraer nupcias con el ciudadano M.F.. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, este Juzgador le otorga valor probatorio a dicho testimonio.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Durante el lapso establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998) para promover y evacuar pruebas la parte demandada promovió las siguientes pruebas a valorar:

1. DOCUMENTALES:

   • Itinerario de vuelos del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, obtenidos vía Internet, lo cual corre inserto en el folio 86 del presente expediente. Este documento carece de valor probatorio por no haber sido ratificado en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Información impartida por Mendoza and Meller, Atronéis at Lew, obtenidos vía Internet, la cual corre inserta en el folio 87 del presente expediente. Este documento carece de valor probatorio por no haber sido ratificado en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Copia fotostática de cuatro (04) recibos de pago emanados de la Unidad Educativa The Workshop, los cuales corren insertos en el folio 88 del presente expediente. A estos documentos privados este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio por haber sido ratificados a través de medio de informe, según comunicación que corre inserta en el folio 355 del presente expediente; aunado a no haber sido impugnados por la parte contra quien se opone de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.

   • Copia certificada del documento de propiedad de la vivienda ubicada en el Conjunto Residencial Terra Mar, avenida Caracas, I.B., parcela 111, signado con el No. PA – 4, módulo 2, urbanización Lago M.B., parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, lo cual corre inserto del folio 92 al 94 del presente expediente. A dicho documento se le confiere valor probatorio por ser instrumento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Con esta documental prueba la propiedad del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo respecto a dicho inmueble.

   • Copia certificada de la sentencia definitiva No. 28, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, en el procedimiento de Separación de Cuerpos y Bienes, suscrito por los ciudadanos E.A.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, signado bajo el No. 11.485, lo cual corre inserto del 95 al 102 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC; donde queda comprobada la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y las instituciones familiares respecto al niño de autos.

   • Copia certificada del documento de propiedad de la vivienda ubicada en el Conjunto Residencial Villas Portal del Sol, calle 51 y 52 con avenida 11C, casa No. 29, parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, lo cual corre inserto en los folios 120 y 121 del presente expediente. A dicho documento se le confiere valor probatorio por ser instrumento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Con esta documental prueba la propiedad del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo respecto a dicho inmueble.

   • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 2062, correspondiente al n.X. documento que fue supra valorado.

   • Copia certificada de la solicitud y decreto de separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos E.A.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo anotada bajo el No. 155 del libro de sentencias interlocutorias llevada ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 04; documento que fue supra valorado.

   • Copia del contrato del inmueble que habita el ciudadano M.A.F.O. expedida por la empresa GSF Properties Inc., traducida al idioma castellano por un intérprete público acreditado por la República Bolivariana de Venezuela. Este documento carece de valor probatorio por no haber sido ratificado en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

2. INFORMES:

   • Comunicación emanada del Club Náutico de Maracaibo, de fecha 05 de noviembre de 2009, en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-3651, donde se evidencia que el ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo es propietario de la acción No. 1255 y que el niño de autos se encuentra cursando clases de tenis y natación en dicho club, la cual corre inserta en el folio 354 del presente expediente. A esta comunicación este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.

   • Comunicación emanada de la Unidad Educativa The Workshop, en respuesta al oficio signado bajo el No. 09-3575, donde se evidencia que el niño de autos cursa estudios en dicha unidad educativa desde el mes de noviembre del año 2009, cuya inscripción fue cancelada por el ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo y la mensualidad por la ciudadana E.A.R.R., la cual corre inserta en el folio 355 del presente expediente. A esta comunicación este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.

3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   Mediante escrito de pruebas de fecha 23 de octubre de 2009, la parte demandada solicitó la exhibición del original del pasaporte No. 1586434 del niño X con la siguiente finalidad:

   a.- Demostrar que al mismo le fue tramitado una visa para Libia sin autorización del progenitor, por lo que surge la presunción grave de que la progenitora sería capaz de trasladarlo a otro país sin el consentimiento del progenitor del niño.

   A través del mismo escrito, se promovió la exhibición del pasaporte No. B0432111de la ciudadana E.A.R.R. con la siguiente finalidad:

   a.- Demostrar que la misma tramitó una visa para Libia, por lo que surge la presunción grave de que la progenitora sería capaz de trasladarse a otro país con su menor hijo sin el consentimiento del progenitor del niño.

   Por último, solicitó la exhibición del pasaporte original del ciudadano M.A.F. signado bajo el No. 016154403 con el objeto de:

   a.- Demostrar que el ciudadano en cuestión ha sido trasladado en diversas oportunidades a otros países entre esos a Libia y siendo que al niño de autos se le ha tramitado una visa para dicho país sin previa autorización del progenitor, existe la presunción de que la progenitora sería capaz de trasladarlo a otro país sin el consentimiento del padre, en caso de que la autorizaran a ella a mudarse fuera del país.

   Llegada la oportunidad para dicha exhibición, la apoderada judicial de la parte demandante, voluntariamente puso a disposición del Tribunal los pasaportes identificados con los números C1586434 correspondiente al niño de autos y los pasaportes B0432111 y D0246901, ambos correspondientes a la progenitora demandante. Las partes tuvieron a la vista los pasaportes originales y en presencia del Juez cotejaron las fotocopias de dichos pasaportes. En relación con la exhibición del pasaporte del ciudadano M.F.O., la parte demandante manifestó que no lo tiene en su poder y expuso: “El mismo no se encuentra en poder de mi representada, ciudadana E.R. por ser éste un documento de identificación personalísimo, que se encuentra en poder de su titular, el ciudadano M.F.O., quien no reside en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, sino en la ciudad Bakersfield, California Estados Unidos”.

   En este sentido, de las copias de estos documentos que constan en actas, efectivamente se evidencia en el folio 11 del pasaporte del n.X. que riela al folio (275) del expediente, y en el folio (03) del pasaporte de la ciudadana E.R., que riela al folio (307) del expediente, que ambos tienen visa para ingresar a Libia, por lo que queda así demostrado lo alegado por la parte demandada, únicamente en el sentido de que obtuvieron dicho documentos. En cuanto a los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial parte demandada en relación con la exhibición el pasaporte del ciudadano M.F.O., cuya exhibición no pudo ser realizada, tal como adujo la apoderada judicial de la parte demandante, se trata de un documento de identidad de uso personal, motivo por el cual se debe encontrar en custodia de su portador, más aun cuando, fue valorada la copia de su pasaporte y de actas emerge que no se encuentra dentro del territorio nacional, motivo por el cual se desecha este medio de prueba.

4. TESTIMONIALES:

   En la prueba testimonial promovida por la parte demandante, se libró comisión que le correspondió conocer al Juzgado Quinto de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos L.C. y G.T., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.869.849 y V-7.891.698 respectivamente, encontrándose presentes el día y la hora fijado por el Tribunal para oír la declaración de las mismas, únicamente la ciudadana L.C. por lo que fue declarada desierta la declaración del otro testigo, cuya resulta corre inserta del folio 3692 al 385 del presente expediente.

   Posteriormente, ante una nueva promoción, se libró comisión que le correspondió al Juzgado Décimo de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos M.G., M.F., J.B., M.O., A.O., A.B., S.S., I.N., S.G., G.C., R.V., P.Q. y J.O., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.828.134, V-7.605.306, V-10.484.107, V-9.716.814, V-3.922.185, V-11.869.381, V-12.257.370, V-7.974.386, V- 14.824.429, V-7.869.850, V-5.103.127, V-16.213.012, y E-82.006.290, respectivamente, encontrándose presentes el día y la hora fijado por el Tribunal para oír la declaración de las mismas, únicamente los ciudadanos M.G., M.F., M.O., A.B., S.G., P.Q., por lo que fue declarada desierta la declaración de los otros testigos, cuyas resultas corren insertas del folio 410 al 447 del presente expediente.

   Ahora bien, analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por los testigos, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos narrados en el libelo de demanda, que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones.

   En ese sentido, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados, se encontraron contestes entre sí en relación al cuestionario al cual fueron sometidos y en tiempo hábil para ser evacuados (dentro del lapso previsto para la evacuación de pruebas), siendo que dichas declaraciones fueron capaces de ilustrar a este Juzgador a los fines de demostrar la buena relación existente entre padre e hijo, así como la regularidad en la que éstos comparten. De igual forma estuvieron contestes entre sí, en el conocimiento que tienen de la buena atención que le brinda el progenitor a su menor hijo en todos los aspectos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, este Juzgador le otorga valor probatorio a dichos testimonios, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandada que las promovió.

5. POSICIONES JURADAS:

   El día 11 de noviembre de 2009, fueron absueltas las posiciones juradas de la ciudadana E.A.R.R. y el ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan. En primer lugar, bajo fe de juramento, se realizó el siguiente cuestionario al absolvente, ciudadana E.A.R.R.:

   1. ¿Diga cómo es cierto que el ciudadano Tomás D’Escrivan es propietario del 50% de la casa donde actualmente reside usted y su hijo Lucas?

   Respondió: Cierto.

   2. ¿Diga cómo es cierto que cuando usted por motivos personales sale de viaje fuera de la ciudad, el ciudadano Tomás D’Escrivan se muda a la casa donde actualmente reside para cuidar del hijo de ambos?

   Respondió: Cierto.

   3. ¿Diga cómo es cierto que cuando usted por motivos personales sale de viaje fuera de la ciudad, el ciudadano Tomás D’Escrivan es quien se ocupa de llevar y traer al hijo de ambos en el colegio?

   Respondió: Cierto.

   4. ¿Diga cómo es cierto que la empleada de servicio de su casa no pernocta en su sitio de trabajo?

   Respondió: Cierto.

   5. ¿Diga cómo es cierto que cuando usted por motivos personales sale de viaje fuera de la ciudad, luego de marcharse la empleada de servicio de su hogar, el hijo queda al cuidado del ciudadano Tomás D’Escrivan?

   Respondió: Cierto, pero muchas veces se ha quedado con mi papá y mi mamá porque el señor muchas veces tiene trabajo y ellos nos ayudan a cuidarlo.

   6. ¿Diga cómo es cierto que el ciudadano Tomás D’Escrivan adquirió una vivienda en la urbanización Cantaclaro?

   Respondió: Cierto, en la cual no vive todavía, porque está habitada.

   7. ¿Diga cómo es cierto que en la actualidad cuando le corresponde al papá el fin de semana con el niño, éste pernocta en la vivienda donde vive el papá?

   Respondió: Cierto, que pernocta en la vivienda del papá, pero no en la de Canta Claro sino en la del cerro alemán, donde ha vivido cuatro años desde que nos separamos, es la casa de un amigo.

   8. ¿Diga cómo es cierto que cuando usted debía viajar a Colombia por estar cursando un postgrado en el periodo 2005 y 2006, el niño XD’Escrivan quedaba bajo la responsabilidad y cuidados de su papá?

   Respondió: Es cierto, no era postgrado era un diplomado, viajaba una vez al mes por cinco días y el diplomado duró seis meses.

   9. ¿Diga cómo es cierto que usted sólo posee visa de turista para poder entrar en territorio norteamericano?

   Respondió: Cierto, porque no me he casado todavía.

   10. ¿Diga cómo es cierto que al ser poseedor de la visa de turista para poder entrar en territorio norteamericano le esta prohíbe trabajar en ese país?

   Respondió: Cierto, mientras que no obtenga mi visa L2 no voy a poder trabajar hasta que me den la residencia.

   11. ¿Diga cómo es cierto que de marcharse a vivir a Estados Unidos usted no puede ejercer cómo odontóloga?

   Respondió: Cierto, pero puedo trabajar en cualquier otra cosa, porque lo único que se hacer no es sólo ser odontóloga.

   12. ¿Diga cómo es cierto que el n.X. abuelos, primos en Venezuela?

   Respondió: Cierto, más no en Maracaibo la parte paterna.

   13. ¿Diga cómo es cierto que en la Ciudad de Bakersfield, California el n.X. tiene familiares de consanguinidad?

   Respondió: Cierto.

   14. ¿Diga cómo es cierto que los permisos de viaje otorgados para viajar a Bakersfield el n.X. estrictamente para pasar vacaciones?

   Respondió: Cierto.

   15. ¿Diga cómo es cierto que usted no posee ni es propietaria de una vivienda ubicada en la ciudad de Bakersfield, California?

   Respondió: Cierto, mientras que no me case no es mía todavía.

   16. ¿Diga cómo es cierto que sin la autorización del padre de Xusted realizó trámites para que a Xse le otorgara visa para viajar a Libia?

   Respondió: Falso.

   17. ¿Diga cómo es cierto que por la naturaleza del trabajo de M.F., éste ha vivido en otros países distintos a Venezuela, tales cómo Libia?

   Respondió: Cierto.

   18. ¿Diga cómo es cierto que Tomás D’Escrivan tiene suscrita un a póliza de HCM donde tanto usted cómo Xestán cubiertos en Venezuela?

   Respondió: Cierto, eso fue un acuerdo en la separación, que él se iba a hacer cargo de esa póliza.

   19. ¿Diga cómo es cierto que cuando usted y su hijo Xsalen por aeropuertos y puertos norteamericanos no les exigen permiso para viajar con menor?

   Respondió: Cierto.

   20. ¿Diga cómo es cierto que desde el sábado 03 de octubre de 2009 hasta el día 21 del mismo mes y año, el n.X. al cuidado de su progenitor porque usted se encontraba en los Estados Unidos?

   Respondió: Cierto

   .

   En la misma fecha, en segundo lugar, bajo fe de juramento se realizó el siguiente cuestionario al ciudadano Tomás D’Escrivan:

   1. ¿Diga cómo es cierto que desde hace ya más de un año está en conocimiento de los planes de la ciudadana E.R., de fijar su domicilio de forma legal, junto con el menor XD´Escrivan en la ciudad de Bakersfield de California de los Estados Unidos de Norteamérica junto a M.F.?

   Respondió: Cierto, pero nunca me había hablado que se iba a casar, en ese tiempo hace un año.

   2. ¿Diga cómo es cierto que la ciudadana E.R. le ha propuesto en diversas oportunidades fijar de común acuerdo y de forma amigable un régimen de visita internacional a fin de mantener, preservar y garantizar la relación paterno -filial?

   Respondió: Cierto, igualmente le he presentado propuestas que no ha aceptado.

   3. ¿Diga cómo es cierto que la ciudadana E.R. le ha ofrecido en aras de garantizar su acceso permanente al menor a los fines que pueda verificar, vigilar y orientar la educación y las condiciones de vida, sufragar, los gastos que ocasionen en sus viajes a la ciudad de Bakersfield, California?

   Respondió: Falso, no es permanente.

   4.-¿Diga cómo es cierto que la ciudadana E.R. le ha propuesto que el monto fijado cómo obligación alimentaria que en la actualidad es de Bs. 3.000,00 sea destinado para garantizar acceso permanente o mensuales a la ciudad Bakersfield, California?

   Respondió: Cierto, pero no es permanente.

   5.- ¿Diga cómo es cierto que en aras de evitar un desarraigo del menor a su ambiente, a su costumbres, la progenitora le ha propuesto que el menor pase todas la vacaciones, las escolares y las navideñas con usted?

   Respondió: Cierto.

   6.-¿Diga cómo es cierto que la ciudadana E.R., procura y mantiene contacto diario y permanente con usted en las oportunidades que se encuentra de viaje con su hijo a los fines que usted mantenga contacto diario con el menor XD´Escrivan y en especial en sus dos últimos viajes a la ciudad de Bakersfield, California?

   Respondió: Cierto.

   7.- ¿Diga si es cierto que en los meses de febrero y agosto de este año mientras el menor se encontraba en la ciudad de Bakersfield, California, la ciudadana E.R., lo llamó para consultarle sobre sus deseos de inscribir al menor en la academia American Kids durante el período vacacional, para que practicara varios deportes y le pidió que consultara la página de internet de la institución en la cual quería inscribirlo, para oír su opinión y contar con su aprobación?

   Respondió: Cierto, únicamente para el periodo vacacional.

   8. ¿Diga cómo es cierto que el menor XD´Escrivan, el día 02 de octubre se quedó al cargo del cuido de los abuelos maternos mientras usted y la señora E.R., se encontraban en la ciudad de Miami, Florida con ocasión de la operación de la ahijada de ambos?

   Respondió: Cierto, únicamente ese día.

   9.- ¿Diga cómo es cierto que su familia reside en la ciudad de Valencia, estado Carabobo y no tiene familiares directos en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia?

   Respondió: Falso.

   10.- ¿Diga cómo es cierto que el menor XD´Escrivan, desde su nacimiento hasta la presente fecha reside con su madre en la avenida Caracas Residencias Terra M.A. PA-4 y que en las oportunidades que ha tenido que viajar usted se queda a cargo del menor, en la dirección señalada, realizando todas sus comidas, pernotando en el inmueble señalado, con el menor?

   Respondió: Cierto.

   11.- ¿Diga cómo es cierto que la ciudadana E.R. es una excelente madre, dedicada la cual provee y atiende a su menor hijo?

   Respondió: Cierto.

   12.- ¿Diga cómo es cierto que en lo que va de año usted ha viajado al exterior por lo menos mas de cuatro veces?

   Respondió: Cierto.

   13.- ¿Diga cómo es cierto que la ciudadana E.R. le ha otorgado los permisos para viajar con el menor a los países de Perú, Argentina, Bonaire y Estado Unidos de Norteamérica?

   Respondió: Cierto

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   Con relación a la confesión de parte señala el autor H.D.E., en su compendio de la Prueba Judicial, tomo I, p. 252, es una declaración de parte, entendemos ésta en un sentido procesal. Sin embargo, es necesario distinguir entre declaración de parte (género) y confesión (especie); toda confesión es una declaración de parte, pero ésta no siempre una confesión…”. El referido autor señala como requisitos para la existencia de la confesión los siguientes: a.- Deber ser una declaración de parte; b.- Debe ser una declaración personal, a menos que exista autorización legal o convencional para hacerla en nombre de otro; c.- Debe tener por objeto hechos; d.- Los hechos sobre que versa deben ser favorables a la parte contraria o perjudicial al confesante; e.- Debe versar sobre los hechos personales del confesante o sobre su conocimiento de hecho ajenos; f.- La declaración debe tener siempre una significación probatoria; g.- Debe ser consciente; h.- Debe ser expresa y terminante; i.- La capacidad jurídica del confesante; j.- Que la declaración no sea el resultado de métodos violentos o artificiales que destruyan la voluntariedad del acto y k.- Debe ser seria.

   Con relación a estos requisitos considera este Juzgador que, en las posiciones juradas evacuadas se encuentran cumplidos todos y cada uno, por lo tanto las posiciones existen como acto.

   Ahora bien, respecto a los requisitos para la validez de la confesión, el autor H.D.E. menciona los siguientes: a.- La plena capacidad del confesante, salvo excepción consagrada en la ley; b.- La libre voluntad del confesante o ausencia de coacción; c.- El cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar; cuando es confesión judicial provocada y d.- Que no exista otra causal de nulidad que vicie la confesión, cuando es judicial.

   En cuanto a estos requisitos, igualmente este Juzgador refiere, que no se evidencia en actas el incumplimiento de ninguno de ellos, en tal sentido se declara válidamente realizada las posiciones juradas analizadas.

   No obstante, el autor establece unos requisitos relacionados mas que con la existencia y la validez de la confesión, están relacionados con la eficacia de la misma, ya que ésta puede ser que exista legalmente porque su realización es válida, pero puede resultar también que la confesión sea o no eficaz en el proceso, eso significa que toda confesión libre de vicios es procesalmente eficaz, en el sentido de que tenga mérito probatorio en el fondo del asunto, estos requisitos son los siguientes: a.- La disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se reduce del hecho confesado; b.- La legitimación para el acto, si es de representante o apoderado; c.- Su conducencia o idoneidad como medio de prueba del hecho confesado o la aptitud legal para confesar tal hecho; d.- Que el hecho sea metafísica o físicamente posible; e.- Que la confesión tenga causa o objetos lícitos y que no sea dolosa ni fraudulenta; f.-Que la ley no prohíba investigar el hecho; g.- Que el hecho confesado no sea contrario a otro que goce de notoriedad; h.- Que el hecho confesado no esté en contradicción con máximas generales de la experiencia; i.- Que el hecho confesado sea jurídicamente posible, por no existir presunción del derecho “iure et de iure” o cosa juzgada en contrario; j.- No existir otras pruebas que las desvirtúen; k.- Que se pruebe oportunamente el hecho de la confesión, si es extrajudicial o judicial trasladada, l.- Oportunidad procesal de su ocurrencia, cuando es confesión judicial espontánea.

   En el presente caso, y luego de haber transcrito los requisitos de existencia, validez y eficacia necesarios para estimar a las posiciones juradas en todo su valor, considera este Juzgador que las mismas fueron realizadas bajo los parámetros legales establecidos, es decir, cumplieron a cabalidad con los requisitos antes señalados, aunado a que las mimas se realizaron a tenor de lo dispuesto en los artículos 403 y siguientes del CPC, considerando este Sentenciador que lo procedente es detallar en cuáles hechos quedó o no confesa la parte absolvente, lo cual hará en la motiva de la presente sentencia. Así se declara.

   PRUEBA COMÚN ENTRE LAS PARTES

   • Informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del hogar donde reside el n.X. elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 17 de diciembre de 2009, en respuestas a los oficios signados con los Nos. 09-3572 y 09-3652, promovidos por la parte demandada y parte actora respectivamente, el cual corre inserto del folio 452 al 465 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones integrales: - Se trata del n.X. procreado de la unión matrimonial de sus progenitores E.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo. - La solicitud de autorización para viajar y cambio de domicilio fue solicitada por la progenitora quien afirmó instaurarla por negativa del progenitor. - La progenitora se encuentra económicamente activa, da a conocer ingresos que complementados con el aporte económico del progenitor, le permite cubrir erogaciones propias y satisfacer necesidades del niño. - Las condiciones físicas - ambientales de la vivienda se consideran aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. - Según fuentes de información, la progenitora es persona trabajadora, recto proceder y preocupada por el bienestar y educación de su hijo y le permite la relación afectiva de éste con su progenitor. - El progenitor se encuentra económicamente activo, da a conocer ingresos que le permiten cubrir gastos propios y coadyuvar con los gastos de su hijo. - Las condiciones físicas - ambientales del inmueble que ocupa el progenitor, no fue posible observarlo en su interior a pesar de realizarse las diligencias pertinentes. - Las fuentes de información no se obtuvieron por cuanto no fue posible el acceso al interior de la edificación donde reside el progenitor. - Dados los problemas de conducta del niño, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el mismo, por lo que se estima inconveniente el distanciamiento de los mismos. - Se estima necesaria la evaluación psicológica de la madre. - Ambos progenitores deben asistir a escuela para padres para reforzar las habilidades de crianza y roles. - Terapia de la conducta al niño con ambos padres, con el propósito de establecer controles disciplinarios y facilitar herramientas para el control sobre sus impulsos.

   Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social en el que se encuentra viviendo el niño de autos, siendo importante destacar que producto de la evaluación psicológica se observó que el niño es de naturaleza hiperactiva y expansiva y busca afecto en el ambiente por medio de una actitud rebelde asociada a sentimientos de inestabilidad causados por la separación de sus progenitores; por lo que se concluye que “[d]ados los problemas de conducta del niño, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el mismo, por lo que se estima inconveniente el distanciamiento de los mismos”..

   INFORME ORDENADO POR EL TRIBUNAL

   • Informe descriptivo de escucha de opinión del n.X. elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 01 de diciembre de 2009, el cual corre inserto en los folios 408 y 409 del presente expediente. Del cual puede extraerse: “…Respecto a la causa de Autorización para Viajar y Cambio de Domicilio, ésta genera en el infante gran ansiedad expresada en conductas oposicionistas, indicativas de un incipiente trastorno de comportamiento…Es reiterativo en afirmar su necesidad de viajar con su progenitora, aunque admite que ésta le ha instruido sobre qué decir en la Sala de Juicio…Evidenció un principio de idealización de la figura paterna y posteriormente indiferencia afectiva y poca resonancia con la misma, manifestaciones relacionadas a su legítimo temor de traicionar los planes maternos… ”.

   Por ser este informe descriptivo de escucha de opinión el resultado de una apreciación tomada en el acto de oír la opinión por la misma experta del Equipo Multidisciplinario que coparticipó en la elaboración del informe técnico integral supra valorado, por atribución que les da el artículo 179 de la LOPNA (1998) y el literal “e” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio, en consecuencia, se observa que el cambio de domicilio constituiría una causa de intensificar su ansiedad e inestabilidad ante las figuras paterna y materna, lo que el niño refleja en su comportamiento.

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   Consta en los autos que el n.X. acudió a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído. Específicamente lo hizo en fecha 30 de noviembre de 2009, cuando expuso: “Yo vivo con mi mamá ella se llama E.R. yo vivo en un apartamento en un edificio de dos pisos con mi mamá, y cuando mami se va a la clínica me cuida Martha, mi papá se llama Tomás yo a veces duermo con él, él esta construyendo su casa y él esta viviendo mientras tanto en casa de un amigo quien se llama Conal pero la casa está casi lista tiene una fuente y allí vamos a criar pescado ya cuando vayamos a comer pescado no tengamos que ir a la playa, ni a comprar, si no que lo agarramos de la fuente lo matamos, lo calentamos y no los comemos me gusta la fuente que está en casa de mi papá, el novio de mi mamá se llama Marcel él vive en Estados Unidos nosotros viajamos a veces, él me va a regalar una patineta en diciembre, me gustaría vivir más en Estados Unidos, el novio de mi mamá es mi mejor amigo allá en Estados Unidos yo lo veo cuando me voy de viaje o me él me envía una foto, mi papá que se quede acá y que vaya de vacaciones para allá o yo vengo para acá. El novio de mi mamá tiene una casa allá en Estados Unidos cuando yo veo a mi papá jugamos, salimos, vamos al cine a la piscina y cuando mi mamá se va de viaje yo me quedo en mi casa, o sea en casa de mi mamá por que mi mamá me tiene prohibido que me quede a dormir en la casa del amigo de mi papá Conal, yo dormí hasta ayer con mi papá yo lo veo casi todos los días yo quiero a mi papá hasta la luna yo voy a vivir con mi mamá y el novio de mi mamá Marcel, mi papá no está dejando ni a mi mamá ni a mí que nos vayamos a Estados Unidos, si yo estoy feliz mi papá está feliz si yo estoy triste mi papá está triste”.

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el n.X. debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

   PARTE MOTIVA

   I

   MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS

   Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del autor).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

   Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   (subrayado agregado).

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

   .

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   En el caso en estudio, resulta innegable que el n.X. tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.

   Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

   II

   DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   .

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.

   De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   (subrayado y negritas agregadas).

   Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).

   Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.

   III

   FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

   DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL

   La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).

   Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la P.P., por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.

   Este poder, para la autora G.M. (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.

   Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.

   Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.

   Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, G.M. (2005: 49) se pregunta:

   ¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia don su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la p.p.? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la p.p.

   .

   No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor guardador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no guardador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (guardador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.

   Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.

   Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).

   Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familia, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste.

   Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.

   Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

   c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.

   g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país

   (negritas agregadas).

   De esta forma, en el literal “c” se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.

   Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA (2007).

   El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.

   Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.

   Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la P.P..

   IV

   HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN

   Con fundamento en lo antes expuesto y siguiendo un trabajo académico previamente elaborado por este Juez Unipersonal, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:

   - Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país.

   - Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.

   - En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño, niña o adolescente en el otro país. En ese sentido, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de libertad probatoria (Vid. literales “j” y “k” del artículo 450) se considera que el juez o la jueza no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad tales como pasaporte, visa, etc., sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que los niños, niñas o adolescentes y/o el progenitor custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia (Vid. artículos 41y 48), a la seguridad social (Vid. artículo 52), a ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto de educación (Vid. artículo 53), por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia.

   En el presente caso, con las pruebas aportadas ha quedado constatado que ni la progenitora ni el niño de autos poseen el tipo de visa que les permita residir legalmente en el país de destino, aun cuando la progenitora ha alegado que por haberse casado puede adquirir la residencia legal en el país de destino, sin embargo, por máximas de experiencia este Sentenciador conoce que actualmente la situación de los inmigrantes en ciertos países se hace cada vez más difícil. Un ejemplo reciente es la criticada Ley Anti Inmigración de Arizona, Estados Unidos de América, por cierto estado limítrofe con California, donde se encuentra la ciudad de Bakersfield, que a título ilustrativo sirve de referencia de las situaciones a las que se pueden exponer los inmigrantes por no poseer la debida documentación que les permita residir bajo condición de legalidad.

   - En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o domina aun. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. En el presente caso, la progenitora no probó nada al respecto, sin embargo, por ser una responsabilidad de los padres y haber demostrado ser una madre responsable proveería a su hijo de educación y asistencia de salud.

   - En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.

   - El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:

   En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.

   En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar.

   Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.

   Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.

   - Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, la desnacionalización del niño, niña o adolescente al separarlo física e intelectualmente del país en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso.

   En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración a al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.

   En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el n.X. de cinco (5) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.

   Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.

   Al ser adminiculados las pruebas documentales y los resultados de la evacuación de la prueba de posiciones juradas absueltas recíprocamente entre las partes, este Sentenciador aprecia como hechos pertinentes y demostrados por la parte demandada-promovente que cuando la progenitora sale de viaje fuera de la ciudad por motivos personales o de estudios que ha realizado, el padre se muda a la casa donde actualmente reside el hijo para cuidarlo y en esas ocasiones el padre lo lleva al colegio, también que en ocasiones los abuelos maternos contribuyen con su cuidado, al igual que la doméstica. Igualmente, que la progenitora posee visa de turista para ingresar a los Estados Unidos de América, lo cual le impide trabajar mientras obtenga la visa tipo L2. Así mismo, que el padre ha autorizado a su hijo para vacacionar en Bakersfield, California, Estados Unidos de América.

   De igual forma, al ser adminiculados las pruebas documentales y los resultados de la evacuación de la prueba de posiciones juradas absueltas recíprocamente entre las partes, este Sentenciador aprecia como hechos pertinentes y demostrados por la parte demandante-promovente que el progenitor conocía de los planes de fijar su residencia junto con su hijo en Bakersfield, California, Estados Unidos de Norteamérica, que la progenitora le ha propuesto al padre un régimen de convivencia familiar internacional para que el niñopase todas las vacaciones escolares y las navideñas con él y sufragar los gastos que le ocasionen los viajes a esa ciudad. De la misma forma, que cuando la progenitora ha viajado con el hijo permite que éste tenga contacto con su padre, que se trata de una excelente madre y que ésta ha autorizado a su hijo para viajar en varias ocasiones al extranjero con su progenitor.

   Fundamental a los efectos de la presente decisión resultan los informes practicado por el Equipo Multidisciplinario. De las conclusiones del informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del hogar donde reside el n.X. de fecha 17 de diciembre de 2009, se puede resaltar lo siguiente: “… Dados los problemas de conducta del niño, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el mismo, por lo que se estima inconveniente el distanciamiento de los mismos. - Se estima necesaria la evaluación psicológica de la madre. - Ambos progenitores deben asistir a escuela para padres para reforzar las habilidades de crianza y roles. - Terapia de la conducta al niño con ambos padres, con el propósito de establecer controles disciplinarios y facilitar herramientas para el control sobre sus impulsos”.

   Del informe descriptivo de escucha de opinión del n.X. de fecha 01 de diciembre de 2009, se extrae lo siguiente: “…Respecto a la causa de Autorización para Viajar y Cambio de Domicilio, ésta genera en el infante gran ansiedad expresada en conductas oposicionistas, indicativas de un incipiente trastorno de comportamiento…Es reiterativo en afirmar su necesidad de viajar con su progenitora, aunque admite que ésta le ha instruido sobre qué decir en la Sala de Juicio…Evidenció un principio de idealización de la figura paterna y posteriormente indiferencia afectiva y poca resonancia con la misma, manifestaciones relacionadas a su legítimo temor de traicionar los planes maternos… ”.

   De los resultados arrojados por los informes realizados se evidencian aspectos negativos que crean en este Sentenciador la convicción de que la autorización para cambio de domicilio y por ende la separación del niño de su progenitor, no es recomendable y contraria al interés superior del niño, aun cuando por la edad del niño la progenitora tiene la preferencia legal para el ejercicio de la custodia; específicamente cuando en dichos informes refieren: “…Dados los problemas de conducta del niño, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el mismo, por lo que se estima inconveniente el distanciamiento de los mismos. - Se estima necesaria la evaluación psicológica de la madre…”; por el contrario, acrecentaría la hiperactividad y el trastorno de comportamiento no especificado (ver diagnostico folio 462) generado en parte por la autorización para viajar y cambio de domicilio, lo que crea en el niño gran ansiedad expresadas en conductas oposicionistas (ver folio 409), siendo que la finalidad del presente juicio es determinar lo más conveniente para el niño, de modo que se ofrezcan mejores garantías para su resguardo, desarrollo y protección.

   En este sentido, los informes supra valorados, así como de las declaraciones rendidas por los testigos, se refleja que el progenitor ha sido fiel cumplidor de sus deberes como padre y ha estado presente en las actividades cotidianas de su hijo; lo que se traduce en el ejercicio de la coparentalidad, principio que “…se explicita por patrones de cooperación hombre-mujer en la crianza y roles igualitarios en la toma de decisiones. Ambos padres deben proveer la función nutritiva y coordinar en acuerdo la función normativa, lo que conlleva, el ejercicio de la función parental para socializar valores y pautas en un proceso contextualizado y dinámico” Reca, I. (1993:35-37) para una mejor adaptación y bienestar físico del grupo familiar” (Guevara, E. Montero, M., 1992). Así pues, ha garantizado los derechos de su hijo y velado por su sano desarrollo, pues se aprecia que el niño se encuentra emocionalmente apegado a la figura paterna, por lo que no es recomendable un distanciamiento afectivo con su padre producto del cambio de domicilio, pues la noción de coparentalidad implica la presencia en la vida diaria del niño, de los dos progenitores, para no violar el derecho del niño de tener en su entorno -aunque la familia este separada- una unidad familiar estable, tal como lo exigen los artículos 76 de la CRBV, 18. 1 de la CSDN y 5 de la LOPNNA (2007), antes trascritos.

   Lo anterior de forma alguna implica un descrédito de la figura materna, pues el acervo probatorio permite afirmar que nos encontramos -afortunadamente- en presencia de unos padres responsables y garantes de los derechos de su hijo.

   Así mismo, con las pruebas testimonial y de posiciones juradas e igualmente con el informe técnico integral, ha quedado comprobado que a la convivencia regular, permanente y constante con ambos ha estado acostumbrado el niño de autos, inclusive llama la atención como con la evacuación de las posiciones juradas quedó probado el hecho que en oportunidades cuando la progenitora ha salido de viaje, el progenitor cuida a su hijo en el hogar materno, costumbre poco común en parejas divorciadas y que en el presente caso permite evidenciar que el padre cumple con las responsabilidades que la crianza de su hijo le impone.

   Es decir, la relación paterno-filial no ha sido de fines de semana o esporádica, sino constante y efectiva, lo cual se toma en cuenta también de la opinión rendida por el niño en ejercicio del derecho a opinar y ser oído; por lo que a todas luces resultaría inconveniente distanciar al niño de su padre como consecuencia de tener residencias en países distintos, ya que la presencia cotidiana del padre en las actividades de su hijo no se lograría ni siquiera fijando un régimen de convivencia familiar internacional por periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año).

   Por todos los motivos antes expuestos, para este Sentenciador resulta forzoso declarar que la presente acción no ha prosperado y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

   Antes de finalizar, este Juzgador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles.

   Como corolario de la presente decisión, a fines ilustrativos y con prescindencia de la religión que se profese, este Juzgador considera pertinente citar la ponencia presentada por el psiquiatra P. T.A. (en sintonía con las tesis de Rof Carballo y J.A.R.) en el congreso organizado con motivo del “Año del Padre”, que a su vez es citada en la ponencia “Varón, padre y esposo, en la cultura de la familia venezolana” expuesta por el p.A.F. en el “Segundo Congreso de la Familia” realizado del 3 al 5 de junio de 2005, en el Domo de Cabimas, estado Zulia, (disponible en http://www.cev.org.ve/familia/varon.doc) que refiere la importancia del padre en el desarrollo psicológico del hijo, destacando principalmente las siguientes funciones:

   a) Función de identificación: en principio la función paterna es indispensable para diferenciar al hijo de la madre, con su presencia recuerda que la madre no se confunde con el hijo, que éste no pertenece sólo a la madre. Si la madre es la que lo trae al mundo, el padre lo hace nacer psicológicamente, facilitando el proceso de separación-individuación. Gracias a la figura paterna, en efecto, el hijo se individualiza. En caso de “falta del padre”, el hijo tiene que apoyarse en sí mismo y esto produce fragilidad en su personalidad que se manifestará con frecuencia en el momento de la post-adolescencia.

   Desde los 6 meses de edad, el niño comienza a distinguir a su padre, que deja de ser para él prolongación de la madre. Hacia los 10 meses, el padre se presenta como otro polo, a partir del cual el niño va a poder afirmar su autonomía.

   El padre es garante de la autonomía psíquica del hijo y de su apertura hacia el mundo exterior. La madre, por sí sola, no puede representar esa autonomía que necesita el hijo para llegar a ser él mismo

   ( P. T.A.).

   El padre, además, representa la diferenciación de los sexos, por ser de sexo distinto de la madre; desempeña un papel de confirmación para el hijo varón de su identidad sexual. El padre lo confirma en su masculinidad.

   b) Función de seguridad: la presencia física y relacional del padre proporciona al hijo un tipo de contacto corporal y de intercambio afectivo muy particular. Los hijos, en efecto, necesitan sentir la presencia física del padre; jugar, confrontarse y medirse corporalmente con él. Con el padre, el niño goza haciendo cosas. El intercambio afectivo con el padre, más fuerte que con la madre, permite que los hijos adquieran seguridad y confianza en sí mismos. Muchos jóvenes sufren porque no saben qué es un padre. Son frágiles, inseguros, indecisos debido a la ausencia de la imagen paterna en su vida psíquica.

   c) Oferta de códigos de valores: en primer lugar la presencia estable de la autoridad de un varón adulto en casa es necesaria para detener los excesos y para enseñar a los jóvenes el dominio de sí mismos, especialmente en la adolescencia. Sin esa presencia del varón en la comunidad, el proceso de socialización fracasa y las vidas de los jóvenes se vuelven cada vez más caóticas y violentas. En segundo lugar, la presencia estable, en el hogar y en la comunidad, de maridos que ganan el pan diario, proporciona a los jóvenes los modelos que les servirán para madurar.

   d) Ejercicio de autoridad mediante la creación de una amorosa disciplina: el mismo J.P.I. en "Familiaris Consortio" al respecto nos dice: Como la experiencia enseña, la ausencia del padre provoca desequilibrios psicológicos y morales, además de dificultades notables en las relaciones familiares” (F.C. n.25)”.

   Por ello, tomando en cuenta el relieve que tiene la presencia del padre en la vida cotidiana del hijo y el ejercicio de la paternidad responsable, a lo cual se suma la extraordinaria importancia de la maternidad, amparadas ambas (maternidad y paternidad) por la CRBV en el artículo 76, y que en el presente caso se ha constatado que los planes de vida familiar de la progenitora han sido pensados para desarrollarse en un país distinto al de la residencia habitual de su hijo y del progenitor; se exhorta a los ciudadanos E.A.R.R. y Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, a impedir que en el futuro la presente decisión y su desacuerdo sobre el lugar de residencia del hijo, sea un motivo para entorpecer el ejercicio conjunto de los deberes que impone la responsabilidad de crianza y que en la práctica han logrado en beneficio de su hijo, el n.X. por lo que le corresponderá a la progenitora buscar fórmulas efectivas que le permitan cumplir su rol de pareja con su nuevo esposo y practicar junto con el progenitor el rol fundamental de la familia en lo que respecta a la crianza, protección, cuidado y desarrollo de su hijo, en ejercicio efectivo de la parentalidad compartida. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la presente demanda por Autorización para Cambio de Domicilio Contenciosa, incoada por la ciudadana E.A.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.250.979, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano Tomás Eduardo D´Escrivan Lugo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.. V-7.124.519, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con el n.X. de cinco años (05) de edad.

2. En consecuencia, NIEGA la autorización para viajar y cambiar el lugar de residencia en el extranjero del n.X.A. se decide.

3. ORDENA al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que se sirvan incluir al grupo familiar D´Escrivan Rodríguez en un programa de terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnósticola inclusión del grupo familiar en un programa de apoyo u orientación o terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM).

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del proceso.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Temporal),

Abg. G.A.V.R.. La Secretaria,

Abg. C.A.V.C..

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 68, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2010, se ofició bajo el No. 10-1930 y se libraron boletas de notificación.

GAVR/dm-mh

LA SUSCRITA SECRETARIA DE ESTE TRIBUNAL HACE CONSTAR QUE LAS COPIAS QUE ANTECEDEN SON UN TRSLADO FIEL Y EXACTO DE SU ORIGINAL. LO CERTIFICA EN MARACAIBO A LOS VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE JUNIIO DE 2010. LA SECRETARIA.