Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 7 de Abril de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 07 de abril de 2003

PARTE ACTORA RECONVENIDA: E.S.C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.6.463.882.

APODERADO JUDICIAL: J.L.A.B. y M.N.S., Abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el No.42267 y 36834.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: N.M.T.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.860.141.

APODERADA JUDICIAL: E.Y.B., Abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el No.23164.

NIÑOS: BRABNER, ENDERSON Y ERNEST, de nacionalidad venezolana, de 15, 12 y 11 años de edad, quien se encuentra bajo la guarda de su progenitora, accionada en el presente juicio.

MOTIVO: De la demanda: DIVORCIO, causales 2° y 3°, del artículo 185 del Código Civil. De la reconvención: DIVORCIO, causal 1° del artículo 185 del Código Civil.

I

Se inició la presente causa con ocasión a la demanda interpuesta por el ciudadano E.S.C.P., en fecha 07.06.01 (F.1), contra la ciudadana N.M.T.M., dictando auto, en fecha 07.06.01, mediante el cual admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la demandada, demanda que fundamentó en la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil. A tal efecto, alegó el demandante que “…todo transcurría en forma feliz...y con la dicha de procrear...3 hijos...Con el tiempo comenzaron a suceder entre ellos graves problemas que en momentos se convirtieron en situaciones violentas y de gran temor para mi representado debido a la violencia desarrollada en esas oportunidades por el cónyuge: N.M.T.M....el día 29 de marzo de 1992, se presentó entre mi mandante y su cónyuge, una fuerte discusión en la que humilló y agredió en forma verbal y corporal a mi representado por lo que éste decidió abandonar el hogar en ese momento en ese momento el domicilio conyugal…” (F.1). Con dicho escrito ofreció prueba documental consistente en copias certificadas del acta de matrimonio y nacimiento de los hijos, y del acta de matrimonio celebrado entre las partes y testimonial de los ciudadanos L.A.P. Y C.A.V..

Ordenada la citación de la demandada y practicada la misma (F.27), en fecha 20.05.02, se llevó a efecto el primer acto conciliatorio, sin que haya comparecido la demanda ni por sí ni por medio de apoderado (F.31).

En fecha 08.07.02, se lleva a efecto el segundo acto conciliatorio sin que haya comparecido la demandada (F.32).

Y, por cuanto no obró la reconciliación, en fecha 15.07.02, se llevó a efecto el acto de contestación a la demanda, acto en el cual la accionada, además de contestar, reconvino al actor, alegando que “…rechazo y contradigo y me opongo por ser falso, la condición presentada de Comerciante, por ser éste un empleado activo de la...CANTV...Rechazo, me opongo y contradigo por ser falso, lo expresado en el libelo de la demanda...yo nunca he agredido a mi cónyuge, ni mental, ni verbalmente y menos físicamente, soy una mujer humilde que con sacrificios he mantenido a mi familia, echándola para adelante, ya que mi cónyuge, Abandonó el hogar sin justa causa porque nunca di motivos para ello, me quedé sola manteniendo un hogar...a unos hijos menores de edad...no habían mis hijos ni siquiera, comenzado a estudiar, hoy día el mayor va para el Cuarto año de bachillerato...era una ama de casa, nada mas, la cual dependía económicamente de mi cónyuge, con sacrificios empecé a trabajar, me metí a vender productos de belleza en la empresa ANCOR...con la ayuda de mi tía A.T., pude terminar de pagar la casa donde vivo con mis hijos, casa del INAVI, de la cual solo canceló mi cónyuge la cantidad de...Bs.8.246,25, porque el resto hubo de ser pagado por mí, ayudada por mi tía Aída...como también me ayudó y ayuda actualmente para concluir mis estudios en la Licenciatura de Educación Integral en la Universidad Experimental S.R....soy maestra actualmente...y ahora es que me salió el nombramiento de Docente de Aula, porque antes dependía solo de las suplencias que le hacía a las demás maestras. Es falso...que yo le hubiere dado motivos a mi cónyuge para que abandonara el hogar, si el lo hizo fue motus propio...es inaceptable que ahora se me pretenda demandar en divorcio, alegándose hechos falsos...lo rechazo que se pretenda atribuirme “Abandono de las obligaciones del hogar”...siempre he sido una mujer responsable con todas las obligaciones que me han correspondido cumplir y mas aún las obligaciones dentro de mi hogar, me correspondió ser padre y madre, siendo el irresponsable mi cónyuge...si ahora los medio atiende es por suplicas de nuestro mayor hijo...lo que les da...es los Ticket Alimentación por...Bs.5.000,00 cada uno...sumando un monto de...Bs.80.000,00 mensuales, nada mas, porque mi cónyuge no tiene que ver, si los niños se visten, si tienen distracción, si ese monto por comida les rinde para un mes...solicito..se sirva exigírsela o establecerla...rechazó el derecho invocado...Artículo 191 del Código Civil, la acción de divorcio solo puede ser ejercida por el cónyuge que no ha dado causa a ellas, mal puede invocarse la causal...El abandono voluntario...cuando mi cónyuge...ha confesado...el día 29 de Marzo de 1992...mi representado por lo que éste decidió (sic.) abandonar en ese momento el domicilio conyugal...no consta en autos autorización del Tribunal para realizarla. El, mi cónyuge, fue quien abandonó el hogar, no yo, de allí el fundamento de la reconvención planteada. Rechazo también, el fundamento...en la Causal 3° del Artículo 185 ejusdem...no he dado motivo a ello...el fundamento de la reconvención es suficiente para quedar desvirtuada tal causal en mi contra...es capaz de mentir a la autoridad judicial, por cuanto fue capaz de subrogarse un Estado Civil el cual dejó de poseer al contraer matrimonio conmigo, el de SOLTERO...un Soltero dando poder para divorciarse, hay una falta de cualidad e ilegitimidad por carecer de la capacidad necesaria, ya que un soltero no puede intentar un juicio de divorcio...es capaz de alegar cualquier cosa...para mantenerme al margen y evitar que disfrute del monto del...50% de las Prestaciones Sociales, del Fideicomiso...que le corresponden, de la empresa CANTV, así como evitar mi titularidad en el 50% del monto perteneciente a las Acciones…” Y, en su reconvención por Divorcio con fundamento a la causal 1° del artículo 185 del Código Civil, por adulterio, alegó que “…mi cónyuge...abandonó el domicilio conyugal y a poco tiempo de haberlo hecho comenzó hacer vida marital con la ciudadana LENNICA GUERRA...sin importarle que aún seguía unido en matrimonio conmigo, dándole trato de cónyuge a ella, ignorando mi condición de esposa legalmente constituida; no solo hace vida marital con ella, ya que viven juntos en el domicilio que él actualmente tiene...sino que también en la empresa donde trabaja...CANTV, la tiene asegurada y beneficiaria en la P.d.S. que la compañía tiene a sus trabajadores, para desagradable sorpresa mía, me enteré cuando fui a buscar la tarjeta del seguro a la empresa...se me exigió mi identificación la cual hice como esposa del asegurado principal, participándome que YO NO ERA LA ESPOSA, QUE LA ESPOSA ERA LA CIUDADANA LENNICA GUERRA, porque era Ella y no Yo, la que aparecía en la p.d.s. Ahora bien, aparece como Cónyuge ni siquiera como Concubina...no fue posible que se me entregase certificación de la planilla...se me participó también, para que la ciudadana ya mencionada apareciera como cónyuge...mi cónyuge...debió haber presentado el acta que le acreditaba tal cualidad a la ciudadana LENNICA GUERRAS...el Adulterio...que invoco en esta reconvención…”(F.35). La reconvención fue admitida. La accionada reconviniente ofreció prueba de informes a recabar de la CANTV; testimonial de los ciudadanos L.D., INGRID MUÑOZ, TELEFORA ECHEZURIA, E.S.; documental consistente en constancia de trabajo de la accionada, recibos de pago en la empresa ANCOR, copia simple de cheque de gerencia del Banco de Venezuela a favor del INAVI y copias simples de depósitos en el mismo, del recibo de pago del INAVI y de un cesta tickets.

En fecha 23.07.02 (F.53), el actor reconvenido dio contestación a la reconvención, la cual rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, por cuanto “…los hechos...carecen de veracidad y son producto de la imaginación de la parte demandada...la única cónyuge que tiene es la ciudadana N.M.T.M....niego, rechazo y contradigo que...viva junto con la ciudadana LENNICA GUERRA...Niego y rechazo que...tenga asegurada y como beneficiaria a la ciudadana LENNICA GUERRA en la p.d.s..sólo aparecen los familiares cercanos...Niego que en la planilla de la póliza...aparezca como cónyuge...la ciudadana LENNICA GUERRA...Niego, rechazo y contradigo que...este incurso en el ilícito civil de adulterio...para que se pruebe la relación sexual con otra mujer...declare SIN LUGAR la temeraria demanda…”.

Al folio 68, cursa informe rendido por la Coordinación de Administración Unidad de Insumos a Nómina, informando los ingresos del actor reconvenido, así mismo, que, entre los beneficiarios del plan, aparece L.G.P., cónyuge, remitiendo anexo copia de los documentos que presentó al momento de asegurar a ésta, siendo tal copia simple de Carta de Convivencia expedida por la Prefectura del Municipio T.L.d. este Estado, haciendo constar que el aquí demandante reconvenido convive con su esposa GUERRA P.L.T., constancia que expidió el 16.11.1995.

En fecha, 28.02.2003, se llevó a efecto la audiencia oral de evacuación de pruebas, conforme al artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, compareciendo al acto la parte actora reconviniente, E.S.C.P., asistido por el profesional del derecho J.L.A.B., la parte demandada reconviniente ciudadana N.M.T., asistida por la Profesional del Derecho, ABOG. E.M.Y.B., dejándose expresa constancia que los testigos de la parte actora reconvenida no asistieron al acto, igualmente se dejó constancia de la sola comparecencia de la ciudadana E.S.D.C., testigo promovida por la parte accionada reconviniente; se verificó la prueba documental promovida por la parte actora reconvenida, adjunta al escrito de demanda, contenida a los folios 7 al 10 contentiva de Copia certificada acta de matrimonio y copia certificada de la partida de nacimiento de los hijos. Asimismo se deja constancia que la prueba testimonial promovida por aquel, no compareció al acto. Igualmente se verificó la prueba documental promovida por la parte demandada reconviniente contentiva de: información a recabar de la CANTV folio 68, Instrumental que rielan a los folio 41 al 49 y se verifica la prueba testimonial ofrecida por la parte accionada reconviniente, conformada por las ciudadanas L.D., TELEFORA ECHEZURIA, E.S.D.C., dejándose constancia que las ciudadanas L.D. y TELEFORA ECHEZURIA no asistieron al acto. Seguidamente quedó abierto el debate, y previa imposición de las generalidades de Ley que sobre testigo reza en el Código de Procedimiento Civil, Artículos 477, 478, 479, 480 y 481, los cuales fueron leídos, manifestando la testigo no estar impedida de declarar, en consecuencia, manifestó ser y llamarse SANOJA DE CAMBERAS ELIZABETH, de conformidad con el artículo 486 ejusdem, procedió la juez profesional a la juramentación de la testigo presente, otorgándola el derecho de palabra a la parte demandada reconviniente a fin de que formule las preguntas pertinentes, formulándolas así: 1) Conoce a la cónyuge?, Sí; 2) si tiene conocimiento que ella esta casada con el actor?, sí esta casada; 3) le consta que las partes procrearon 3 hijos varones?, sí se; 4) le consta que son menores de edad?, sí lo son; 5) la apoderada comenzó a formular la pregunta, siendo instruida a su reformulación por ser absolutamente sugestiva, haciéndolo así: sabe y le consta que presenta a otra mujer como su esposa en cuanto a trato y reputación?, sí, me consta; 6) conoce que la cónyuge presente cumple con sus obligaciones correspondientes de madre?, me consta eso; en este estado cesaron las preguntas. Acto seguido, se le concede la palabra a la parte actora reconvenida para que la repregunte, haciéndolo así: 1) conoce ciertamente al actor?, sí; 2) el apoderado comenzó a formular la repregunta siendo instruido a su reformulación por contener dos interrogantes distintas, haciéndolo así: desde cuando lo conoce?, desde que empezó en la CANTV; 3) recuerda el año desde que lo conoce?, no, exactamente no; 4) usted respondió que el cónyuge presentaba a otra persona como su esposa, cómo se llama esa otra persona?, exactamente no, pero en la CANTV una vez yo fui a llevar una orden y escuche que la Secretaria que se llama ELIZABETH, no recuerdo el apellido, le estaban reclamando por unos documentos notariado, la secretaria estaba nerviosa y ella le preguntó que qué le pasaba, entonces le dijo que era que el aquí accionante había metido unos documentos poniéndola como concubina; 5) Usted puede afirmar que él actualmente tiene una concubina?, sí, lo he visto varias veces haciendo abasto con la señora; 6) ha visto en alguna oportunidad alguna relación entre esa señora que usted dice y su cliente, íntima?, íntima no, imposible; 7) el apoderado comenzó a formular la repregunta siendo instruido a su reformulación por contener dos interrogantes distintas, haciéndolo así: sabe donde vive él actualmente?, en estos momentos no; 8) es usted amiga de la señora N.T.?, no, amiga no; 9) en algún momento u oportunidad ha visto que él le entregue dinero a esa persona que usted dice?, no, en ningún momento; 10) Nos puede describir en esta Sala esa persona que usted menciona como concubina?, en este estado la apoderada de la accionada reconviniente se opone a la repregunta, por cuanto aquí se esta pidiendo una descripción de una persona que no consta en autos fotografías y que por la naturaleza del caso no esta presente, por tanto pido sea relevada; en este estado el repreguntante insiste en la repregunta en virtud de que la testigo afirma haber visto a la supuesta concubina; seguidamente la ciudadana Juez, considerando que la propia testigo refirió haberla visto y siendo que la repregunta guarda relación con los hechos investigados, no ha lugar la objeción y se le ordena responder, en consecuencia, respondió que la que ella ha visto con él, es un poco mas clara que ella, con el pelo castaño claro, en este estado cesaron las repreguntas. Pasando la juez a interrogarla en uso de las facultades que le confiere la Ley, así: 1) cuál es su relación con la accionada?, la conozco a ella porque yo soy mayor que ella, conozco a la señora AIDA y a toda su familia, soy vecina lejana de ellos, ellos eran del centro del Palmar y yo de la avenida Lander; 2) qué conducta observó en ellos cuando los vió?, solamente haciendo abasto, pero como yo ya conocía a la esposa, mas una vez que fuimos a Caracas que ella tenía una abogada, no se como era la dirección excata, porque yo estaba haciendo una diligencia con mi comadre y como ella se dio cuenta que él la estaba engañando se disgustó y le entregó el caso; 3) cómo es eso que ella se dio cuenta que él la estaba engañando?, porque supuestamente, no me consta, él, ERNEST, le había dicho que tenía mas acciones y habían estado en la CANTV pidiendo una solicitud, habíamos ido mi comadre A.T. y yo, con la accionada, y la acompañamos a ella que tenía una cita allí y yo escuché la conversión que le estaba diciendo la doctora y se disgustó porque él la había engañado; 4) en qué consistió ese engaño?, a lo que yo oí que era por el problema de unas acciones que había dicho él que tenía un monto y resulta ser que era otro. Acto seguido, se continuó con el acto de evacuación de pruebas, incorporándose por su lectura la prueba documental consistente en copias certificadas del acta de matrimonio entre las partes y de nacimiento de los hijos comunes, prueba de informes recaba de la CANTV, original de constancia de trabajo de la accionada, recibos de pago de la misma en ANCOR COSMETICS C.A., copia simple de emisión de cheque de gerencia al INAVI, de dos depósitos bancarios en el Banco de Venezuela, recibo de pago del INAVI y un cesta ticket. Acto seguido, vencidos los cinco minutos acordados para la preparación de las conclusiones orales, son expuestas las conclusiones por la parte actora reconvenida presente en esta sala Juicio, manifestando que vistas las pruebas aportadas por las partes, esta defensa tiene algunos puntos que reflexionar en este acto; si bien es cierto mi cliente demanda a la señora por las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, de hace mas de diez años separados, en el acto de contestación la demandada reconviene a mi representado por estar incurso en el ilícito del adulterio, previsto en el artículo 185, causal 1° del Código Civil, se trajeron a colación una serie de documentos e informes al proceso; relacionado con la declaración de la señora E.S., ésta se contradijo en algunos puntos, ya que la señora no fue explícita al establecer si ésta convive o tiene la presencia de esa tercera persona no dijo las circunstancias de modo tiempo y lugar en que la vio, pido se desestime; en cuanto a la prueba de informes de la accionada recabada de la CANTV, si bien es cierto mi representado tal como en ella se explica, tiene mas de diez años laborando allí, tiene unas prestaciones, no menos cierto es que en ningún momento le ha negado el status de los hijos, la circunstancia por la cual trajo este informe el nombre de la señora L.G.P., es en virtud de una larga amistad que tiene con ella y por múltiples favores que ella le ha aportado él accedió en el año 1995, a incluirla en esa lista de beneficiarios. Cabe destacar, que la pareja tiene mas de 10 años separados, en virtud de los excesos, sevicia e injuria grave de su cónyuge para con él, lo llevó a separarse del hogar; no existe prueba suficiente de que exista un concubinato o una presunción de ello, pues si bien es cierto el adulterio se prueba con el coito, también por presunciones, pero es que ni siquiera existen presunciones; para yo accionar por adulterio debo previamente probar el delito penal, para poder ir al civil, la señora debió en su oportunidad, que se sintió ofendida, a un Tribunal y denunciar el delito de adulterio y, una vez condenado, tenía la acción para intentar el divorcio conforme a la causal de adulterio, por esto solicito que en la sentencia definitiva declare sin lugar la reconvención propuesta y con lugar la demanda por divorcio por abandono voluntario y excesos, sevicia e injuria grave. Seguidamente la parte accionada reconviniente expuso sus conclusiones, manifestando que nada mas conforme con la institución del matrimonio civil que el divorcio, cuando el hombre y la mujer se unen lo hacen para vivir juntos y socorrerse mutuamente, son los postulados del artículo 136 del Código Civil; cuando uno de ellos infringe tales postulados, al otro da derecho de pedir la disolución del matrimonio, basado en principios de justicia y razón, citando al artículo 191 ejusdem; el deber de vivir juntos es una consecuencia del de fidelidad, éste tiene dos sanciones, una civil que consiste en la causal de adulterio y, la otra, de orden penal que da lugar al juicio de adulterio, el deber de socorrerse se funda en la naturaleza misma del matrimonio. En el momento de contestar nos vimos en la imperiosa necesidad de reconvenir por adulterio, cuando se habla de adulterio nos estamos vinculando con uno de los deberes primordiales, la fidelidad; trajimos a los autos la declaración de una testigo, donde ella dijo que sabe y le consta que él se relaciona con otra mujer que no es su esposa, se trajo la prueba de informes al empleador, ahora bien, si queremos decir que hubo falso testimonio del señor ante la Prefectura del Municipio T.L., él dice que por favores, pero entonces incurrió en falso testimonio ante la Prefectura, pues consta en los autos e incorporado en el acto, carta de convivencia de la citada Prefectura, acá se están violando los principios de fidelidad matrimonial, cita una definición del diccionario jurídico sobre adulterio, la parte actora pretende que se exija la prueba del coito, pero no es así, basta con que la haya presentado en la CANTV a la ciudadana LERIKA GUERRA, como su cónyuge, sacando a la esposa verdadera, determinamos cuál es el status de cada quien y da lectura al artículo 185, causal 1° del Código Civil, no la condiciona a ningún acto o formalidad previa para que el divorcio sea decretado por adulterio, ni lo establece el Código Penal, que no fue alegado oportunamente, estamos alegando el adulterio para disolver el vínculo matrimonial por ser una de las infracciones al deber de fidelidad; en la contestación, al folio 55, y lo cita expresamente, estamos es hablando en materia civil, el adulterio como infracción al deber de fidelidad, no estamos refiriéndonos al delito, donde no solo sería imputado él, sino también la señora LERIKA GUERRA; de las pruebas aportadas, incluso por el propio actor, no hablamos acá de delito por incompetente este Tribunal, ahora como quiera que quien alega un hecho debe demostrarlo, lo hicimos, la parte accionante no trajo ningún elemento probatorio de que ella hubiera abandonado sus deberes, esa carga le corresponde a la parte actora y no presentó nada, pues las copias certificadas solo prueban la cualidad y que procrearon tres hijos, cuando se rechazó la demanda obviamente corresponde la carga de la prueba a la parte que estaba haciendo los alegatos; un detalle significativo, no se cumplieron los trámites cuando la propia parte actora dice y cita “que el abandonó el hogar” y no probó que haya contado con una autorización para abandonar el hogar, mas aún, vista la contextura física de ella es bien difícil que lo maltrate a él que es corpulento; con las pruebas instrumentales, se probó cuando ella se vio en la imperiosa necesidad de trabajar en el año 92, abandonada con 3 hijos menores de edad, presentamos no solo constancia de trabajo, además se gradúa este año como Licenciada y algo muy importante, se presentó la constancia cuando había esa ghran convivencia entre los cónyuges, en el cual él dio solo la cuota inicial y única y exclusivamente canceló Bs.8246,25 y correspondió a mi representada la cancelación total del inmueble, si mi representada hizo lo que hizo fue para proteger a sus hijos; acá se incorporó un cesta ticket, siendo que él tiene poco tiempo cumpliendo una obligación alimentaria de Bs.80.000,00, nada mas, siendo que ella actualmente no solo trabaja como docente, sino que pinta, etc., la prueba de informes señala cuanto gana él, de los cuales él no da ni medio para sus hijos, si le da los cesta ticket por Bs.80.000,00 mensuales, que se lo dan cada 3 meses, esos Bs.80.000,00 él no los saca de su dinero, la compañía se los da, su dinero no ha sido tocado, por lo que pido sea considerado el monto que devenga y se le calcule una buena obligación alimentaria, pues esta la cancela la CANTV y solo Bs.80.000,00; es inaceptable que por favores recibidos incluya a la señora LERIKA GUERRA, porque habría que ver que tipo de favores lleva a incumplir los deberes de los hijos y dejar desamparada a la madre, que es ahora cuando ella gana Bs.263.000,00, los cuales dependen de la Gobernación, de los cuales depende ella y 3 hijos, pues los cesta ticket son para comida, por lo que pido se declare con lugar la reconvención y sin lugar la demanda y, visto la prueba consistente en documento público, se demuestra la causal de adulterio. Seguidamente la ciudadana Juez le interroga a la accionante reconvenida sobre al obligación alimentaria, manifestando que tiene 03 hijos, gana lo mismo del mes de septiembre que se indica al folio 68 y vive alquilado; la accionada reconviniente manifestó que los tres hijos estudian, hacen deportes, pelota pero no en una organización deportiva porque ella económicamente esta apretada, que él aporta 8 cesta ticket por Bs.40.000,00 quincenal, no da mas nada, merienda, útiles, le compra el uniforme pero un solo juego, ella compra el resto y con la ayuda de su tía A.T., que la ayuda económicamente, pero todavía esta esperando los útiles de sus tres hijos por parte del padre, por lo que estudian a fuerza de fotocopias.

II

DE LA DEMANDA

Ahora bien, señaló la parte actora en su libelo de demanda, expresamente lo siguiente:

…En fecha 19 de abril de 1986...mi representado...contrajo matrimonio civil con la ciudadana N.M.T.M....fijaron su domicilio conyugal en Ocumare del Tuy...Urbanización Araguita III, Sector II, calle N° 16...Durante los primeros años de la unión...todo transcurría en forma feliz...y con la dicha de procrear...3 hijos...Con el tiempo comenzaron a suceder entre ellos graves problemas que en momentos se convirtieron en situaciones violentas y de gran temor para mi representado debido a la violencia desarrollada en esas oportunidades por el cónyuge: N.M.T.M....el día 29 de marzo de 1992, se presentó entre mi mandante y su cónyuge, una fuerte discusión en la que humilló y agredió en forma verbal y corporal a mi representado por lo que éste decidió abandonar el hogar en ese momento el domicilio conyugal que hasta ese momento habían mantenido en común…

Por su parte, la demandada, al contestar la demanda, manifestó que “…rechazo y contradigo y me opongo por ser falso, la condición presentada de Comerciante, por ser éste un empleado activo de la...CANTV...Rechazo, me opongo y contradigo por ser falso, lo expresado en el libelo de la demanda...yo nunca he agredido a mi cónyuge, ni mental, ni verbalmente y menos físicamente, soy una mujer humilde que con sacrificios he mantenido a mi familia, echándola para adelante, ya que mi cónyuge, Abandonó el hogar sin justa causa porque nunca di motivos para ello, me quedé sola manteniendo un hogar...a unos hijos menores de edad...no habían mis hijos ni siquiera, comenzado a estudiar, hoy día el mayor va para el Cuarto año de bachillerato...era una ama de casa, nada mas, la cual dependía económicamente de mi cónyuge, con sacrificios empecé a trabajar, me metí a vender productos de belleza en la empresa ANCOR...con la ayuda de mi tía A.T., pude terminar de pagar la casa donde vivo con mis hijos, casa del INAVI, de la cual solo canceló mi cónyuge la cantidad de...Bs.8.246,25, porque el resto hubo de ser pagado por mí, ayudada por mi tía Aída...como también me ayudó y ayuda actualmente para concluir mis estudios en la Licenciatura de Educación Integral en la Universidad Experimental S.R....soy maestra actualmente...y ahora es que me salió el nombramiento de Docente de Aula, porque antes dependía solo de las suplencias que le hacía a las demás maestras. Es falso...que yo le hubiere dado motivos a mi cónyuge para que abandonara el hogar, si el lo hizo fue motus propio...es inaceptable que ahora se me pretenda demandar en divorcio, alegándose hechos falsos...lo rechazo que se pretenda atribuirme “Abandono de las obligaciones del hogar”...siempre he sido una mujer responsable con todas las obligaciones que me han correspondido cumplir y mas aún las obligaciones dentro de mi hogar, me correspondió ser padre y madre, siendo el irresponsable mi cónyuge...si ahora los medio atiende es por suplicas de nuestro mayor hijo...lo que les da...es los Ticket Alimentación por...Bs.5.000,00 cada uno...sumando un monto de...Bs.80.000,00 mensuales, nada mas, porque mi cónyuge no tiene que ver, si los niños se visten, si tienen distracción, si ese monto por comida les rinde para un mes...solicito..se sirva exigírsela o establecerla...rechazó el derecho invocado...Artículo 191 del Código Civil, la acción de divorcio solo puede ser ejercida por el cónyuge que no ha dado causa a ellas, mal puede invocarse la causal...El abandono voluntario...cuando mi cónyuge...ha confesado...el día 29 de Marzo de 1992...mi representado por lo que éste decidió (sic.) abandonar en ese momento el domicilio conyugal...no consta en autos autorización del Tribunal para realizarla. El, mi cónyuge, fue quien abandonó el hogar, no yo, de allí el fundamento de la reconvención planteada. Rechazo también, el fundamento...en la Causal 3° del Artículo 185 ejusdem...no he dado motivo a ello...el fundamento de la reconvención es suficiente para quedar desvirtuada tal causal en mi contra...es capaz de mentir a la autoridad judicial, por cuanto fue capaz de subrogarse un Estado Civil el cual dejó de poseer al contraer matrimonio conmigo, el de SOLTERO...un Soltero dando poder para divorciarse, hay una falta de cualidad e ilegitimidad por carecer de la capacidad necesaria, ya que un soltero no puede intentar un juicio de divorcio...es capaz de alegar cualquier cosa...para mantenerme al margen y evitar que disfrute del monto del...50% de las Prestaciones Sociales, del Fideicomiso...que le corresponden, de la empresa CANTV, así como evitar mi titularidad en el 50% del monto perteneciente a las Acciones…sea declarada sin lugar…”.

Ahora bien, delimitado como ha sido el objeto de la demanda, siendo tal la acción de Divorcio, con fundamente en el artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código Civil, éste expresamente señala que:

Son causales únicas de divorcio:

... 2° El abandono voluntario

... 3° Los excesos, sevicia e injuria graves que hagan imposible la vida en común...

En este orden de ideas cabe recordar, respecto a las mencionadas causales, que el abandono voluntario consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales. Grave, cuando tal incumplimiento responde a una actitud sostenida y definitiva del cónyuge culpable hacia el inocente; voluntaria, cuando el mismo es producto de acto intencional del culpable; injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique tal abandono.

Por su parte, en cuanto a los excesos, sevicia e injuria grave, como se indicara antes, se entiende por excesos todo acto de violencia o crueldad de un cónyuge para con el otro, que comprometa su salud e, incluso, hasta la vida; habrá sevicia cuando hay maltrato material, aunque no hace peligrar la vida de la víctima; será injuria cuando haya agravio, ofensa o ultraje proferido por uno en menosprecio o desprestigio del otro cónyuge. Recordando que, para considerar procedente la causal, no basta con invocar la ocurrencia de uno o varios hechos considerados por la parte violentos o crueles, que ponen en riesgo su salud o la vida, tampoco basta con alegar simplemente la agresión material, sino que es necesario que tal o tales hechos sean graves, voluntarios e injustificados, es decir, como afirma la misma autora I.G.A. en la citada obra (“Lecciones de Derecho de Familia”, Pág.292 y 293):

…han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en las cuales se produjo…No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador…la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio…han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que este haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales…si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio…

En el presente caso, en la demanda se expresó que “…En fecha 19 de abril de 1986...mi representado...contrajo matrimonio civil con la ciudadana N.M.T.M....fijaron su domicilio conyugal en Ocumare del Tuy...Urbanización Araguita III, Sector II, calle N° 16...Durante los primeros años de la unión...todo transcurría en forma feliz...y con la dicha de procrear...3 hijos...Con el tiempo comenzaron a suceder entre ellos graves problemas que en momentos se convirtieron en situaciones violentas y de gran temor para mi representado debido a la violencia desarrollada en esas oportunidades por el cónyuge: N.M.T.M....el día 29 de marzo de 1992, se presentó entre mi mandante y su cónyuge, una fuerte discusión en la que humilló y agredió en forma verbal y corporal a mi representado por lo que éste decidió abandonar el hogar en ese momento el domicilio conyugal que hasta ese momento habían mantenido en común…”. En tal virtud, interpretado lo expresado en la demanda, se concluye que los hechos imputados lo constituyen la conducta positiva de la parte accionada reconviniente y que la actora subsume en abandono voluntario, como en los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, puesto que refiere tales causales de forma genérica, es decir no excluye los excesos, tampoco la limita a la sevicia, y menos aún a la injuria grave, puesto que señaló “…con fundamento a lo establecido en el artículo 185 del Código Civil en sus ordinales 2° y 3°...para demandar...a la ciudadana N.M.T.M....por estar incursa en lo establecido...ABANDONO VOLUNTARIO DEL HOGAR...EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES…”, de lo que se evidencia que, genéricamente y sin individualizar los hechos, demando a su cónyuge por abandono voluntario y por excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común.

En tal sentido, considera quien decide que el vínculo matrimonial que invoca la parte actora, cuya disolución se pide, ha quedado probado con la copia certificada del acta de matrimonio No.34, celebrado por ante la Prefectura del Municipio Lander del estado Miranda, en fecha 19.04.86, así como quedó probado que de dicha unión procrearon tres hijos, BRABNER SAID, ENDERSON SAVIER Y E.S., como se desprende de las copias certificadas de la partida de nacimiento de éstos; documentos éstos que, al tratarse de documento público, merecen ser apreciadas en todo su contenido, al dar fe pública de la celebración de los actos que en ella se mencionan, permitiendo a esta juzgadora llegar a la convicción de la existencia del vínculo matrimonial que se alega y de la filiación que aquellos invocan y se atribuyen respecto de los niños y adolescente identificados supra, hechos éstos que, para mas no aparecen como controvertidos.

Por otra parte, ha quedado delimitada antes la acción intentada por el ciudadano E.S.C.P., alegándose como causales de disolución del vínculo matrimonial, el abandono voluntario por parte de la cónyuge y los excesos, la sevicia y la injuria grave que, según se alega, hicieron imposible la vida en común, conforme al artículo 185, causales segunda y tercera, del Código Civil, que atribuye la parte actora a su cónyuge, N.M.T.M.. En consecuencia, pasa la juzgadora a analizar si quedó probada la primera causal invocada por el accionante E.C., es decir el abandono voluntario por parte de la accionada.

Respecto de tal causal cabe recordar, que la causal que se invoca constituye causa genérica de divorcio, en la cual cabe las diversas infracciones al deber de los cónyuges de vivir juntos y, por ende, de socorrerse mutuamente. De igual forma, se observa que, para dar por materializada la causal de Divorcio que se analiza, no basta con afirmar que el cónyuge se ha separado del hogar, sino que resulta valioso, para la formación de la convicción del Juez, indagar si tal separación fue injustificada o no, que éste, pudiendo, se niegue a prestar el socorro mutuo, por lo que la causal que se analiza constituye incumplimiento grave de los deberes de asistencia, de socorro y de convivencia; aunado a la circunstancia de que el abandono voluntario como causal que, probado en el juicio de que se trate, produce como consecuencia la disolución del vínculo matrimonial, no se configura únicamente por la separación física del o de la cónyuge del hogar común, sino que existe el abandono voluntario cuando, en general, la conducta del o de la cónyuge culpable involucra la infracción al deber de vivir juntos y, con ello, al deber de socorrerse mutuamente, de tal manera que, por ejemplo, puede ocurrir que ambos cónyuges vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, exista abandono voluntario por parte de alguno de ellos y respecto del otro.

En el caso de marras, en el escrito de demanda se expresó que, en fecha 29.03.1992, se presentó entre los cónyuges una fuerte discusión en la que la cónyuge humilló a su esposo, agrediéndolo en forma verbal y corporal, por lo que éste decidió abandonar el domicilio conyugal, a pesar de lo cual en su escrito libelar, concretamente al folio 2, en su petitorio, expresamente imputó el abandono voluntario del hogar a su cónyuge N.T.M., expresión esta que, sin duda alguna, permite evidenciar que el actor imputa a la accionada, únicamente el abandono material del hogar o, en otras palabras, la separación física del domicilio, sin que nada haya probado a tal efecto, toda vez que las copias certificadas promovidas con el libelo, consistentes en copias certificadas del acta de matrimonio y nacimiento, resultan útiles para probar plenamente el vínculo matrimonial entre los ciudadanos E.S.C.P. Y N.T.M., así como para probar el vínculo filial entre éstos últimos y los hijos comunes a aquellos, pero absolutamente inútiles para acreditar el abandono voluntario del hogar que atribuye el accionante a la demandada, puesto que tales certificaciones no arrojan luz alguna sobre el abandono material del hogar común por parte de la ciudadana N.T.M..

Y, si de probar el abandono voluntario se trata, en criterio de esta juzgadora y apreciada como es la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, la prueba evacuada a instancias de la accionada pudiera ser analizada para determinar si quedó probado el abandono voluntario del hombre por parte de la mujer, evidenciado por el incumplimiento de los deberes conyugales de asistencia, socorro y de convivencia, menoscabados por la separación de ésta del hogar común, según demanda el actor y, por consecuencia, la falta al auxilio mutuo entre los cónyuges y a la convivencia entre ellos, pruebas de la contraria que pudieran ser apreciadas para ello en virtud del principio de la comunidad de la prueba, sin embargo, en el presente caso, sumado a la circunstancia de que el ciudadano E.S.C.P., alega en su libelo que fue él quien abandonó el hogar en fecha 29.03.92, en modo alguno surge ningún elemento que permita concluir en que la accionada N.T.M., haya incurrido en el abandono voluntario del marido, que involucra el abandono físico del hogar, puesto que la prueba evacuada por la demandada guarda relación con la causal de adulterio invocada por ésta en su reconvención, pero nada permite concluir respecto del abandono demandado por aquel, motivo por el cual, en consecuencia, considerando que, en el presente caso no fue cumplido el imperativo legal de que la demandante debe probar los hechos alegados, versando la prueba ofrecida y evacuada por la demandante sobre el hecho positivo del vínculo matrimonial y filial, así como la prueba promovida por la accionada se relaciona con la causal de Divorcio en que fundamenta su reconvención, sin que el accionante haya promovido y evacuado prueba alguna en el acto oral, salvo la ya apreciada documental, la que resulta inidónea para acreditar el incumplimiento de los deberes conyugales y la separación de la esposa del hogar común y, por ende, la falta de convivencia y auxilio mutuo de aquella para con su cónyuge, sin que nada haya probado ni alegado, a favor de sus alegaciones, la demandante, sin que nada haya probado con relación a la circunstancia de que haya tenido causa para separarse del hogar, así como no probó que contara con una autorización judicial para hacerlo, a lo que se suma la circunstancia de que el propio accionante alega en su demanda que fue éste quien abandonó el hogar, indicando, incluso y en forma expresa, la fecha en que lo hizo, siendo que la causal de divorcio que se analiza, solo puede ser invocada por el cónyuge inocente y no por el culpable, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la demanda que por Divorcio fue interpuesta por el ciudadano E.S.C.P., conforme al artículo 185, causal segunda del Código Civil, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Corresponde ahora analizar si a los autos quedó probada la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, alegada por el accionante y consistente en los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común; no obstante, en cuanto a los excesos, la sevicia y la injuria grave, una vez abierto el debate oral de evacuación de pruebas, en criterio de quien decide, no quedaron suficientemente probados los hechos constitutivos de excesos, ni de sevicia y menos aún de injuria grave, pues la parte actora reconvenida afirmó, en su libelo, que su cónyuge asumió una conducta de violencia y que, en fecha 29.03.92, habiéndose suscitado una fuerte discusión entre ellos, lo humilló y agredió verbal y físicamente, sin individualizar los hechos de manera de determinar si imputa actos de violencia o crueldad de la cónyuge para con el actor, que comprometiera su salud e, incluso, hasta la vida, o que haya incurrido en maltrato material, aunque no haya hecho peligrar la vida de la parte demandante, o que haya agraviado, ofendido o ultrajado al actor menospreciándolo o desprestigiándolo, puesto que, en cuanto a la prueba documental evacuada a instancia del accionante en el acto oral, nada prueba sobre la existencia de excesos, sevicia e injuria grave en su contra, dado que no arroja luz alguna acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la aquí accionada reconviniente haya ocasionado los maltratos que comprometieran la vida de aquel o que constituya maltrato material, aunque no la comprometa o que haya ofendido, ultrajado al actor menospreciándolo o desprestigiándolo, toda vez que la referida prueba documental como se sentara antes, aparece como idónea para probar de modo indudable la existencia del vínculo matrimonial y filial, pero es absolutamente inútil para probar los hechos constitutivos de la sevicia, injuria o excesos, que hagan imposible la vida en común.

Y, respecto de la prueba evacuada a instancias de la parte demandada reconviniente, que pudiera invocarse para probar los extremos que imputa la contra parte de la promovente en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la misma resulta absolutamente inidónea para probar aquellos hechos, puesto que ninguna relación guardan con los mismos, refiriéndose a condiciones laborales personales de la accionada, así como respecto a la comunidad de gananciales existente entre las partes, pero en modo alguno acredita los excesos, la sevicia o la injuria grave imputada por el ciudadano E.C. a su cónyuge N.T., e igual consideración existe respecto de la declaración rendida por la ciudadana SANOJA DE CAMBERAS ELIZABETH, quien respondió que “...1) Conoce a la cónyuge?, Sí; 2) si tiene conocimiento que ella esta casada con el actor?, sí esta casada; 3) le consta que las partes procrearon 3 hijos varones?, sí se; 4) le consta que son menores de edad?, sí lo son; 5) la apoderada comenzó a formular la pregunta, siendo instruida a su reformulación por ser absolutamente sugestiva, haciéndolo así: sabe y le consta que presenta a otra mujer como su esposa en cuanto a trato y reputación?, sí, me consta; 6) conoce que la cónyuge presente cumple con sus obligaciones correspondientes de madre?, me consta eso; en este estado cesaron las preguntas. Y a las repreguntas respondió que “...1) conoce ciertamente al actor?, sí; 2) el apoderado comenzó a formular la repregunta siendo instruido a su reformulación por contener dos interrogantes distintas, haciéndolo así: desde cuando lo conoce?, desde que empezó en la CANTV; 3) recuerda el año desde que lo conoce?, no, exactamente no; 4) usted respondió que el cónyuge presentaba a otra persona como su esposa, cómo se llama esa otra persona?, exactamente no, pero en la CANTV una vez yo fui a llevar una orden y escuche que la Secretaria que se llama ELIZABETH, no recuerdo el apellido, le estaban reclamando por unos documentos notariado, la secretaria estaba nerviosa y ella le preguntó que qué le pasaba, entonces le dijo que era que el aquí accionante había metido unos documentos poniéndola como concubina; 5) Usted puede afirmar que él actualmente tiene una concubina?, sí, lo he visto varias veces haciendo abasto con la señora; 6) ha visto en alguna oportunidad alguna relación entre esa señora que usted dice y su cliente, íntima?, íntima no, imposible; 7) el apoderado comenzó a formular la repregunta siendo instruido a su reformulación por contener dos interrogantes distintas, haciéndolo así: sabe donde vive él actualmente?, en estos momentos no; 8) es usted amiga de la señora N.T.?, no, amiga no; 9) en algún momento u oportunidad ha visto que él le entregue dinero a esa persona que usted dice?, no, en ningún momento; 10) Nos puede describir en esta Sala esa persona que usted menciona como concubina?, en este estado la apoderada de la accionada reconviniente se opone a la repregunta, por cuanto aquí se esta pidiendo una descripción de una persona que no consta en autos fotografías y que por la naturaleza del caso no esta presente, por tanto pido sea relevada; en este estado el repreguntante insiste en la repregunta en virtud de que la testigo afirma haber visto a la supuesta concubina; seguidamente la ciudadana Juez, considerando que la propia testigo refirió haberla visto y siendo que la repregunta guarda relación con los hechos investigados, no ha lugar la objeción y se le ordena responder, en consecuencia, respondió que la que ella ha visto con él, es un poco mas clara que ella, con el pelo castaño claro, en este estado cesaron las repreguntas. Pasando la juez a interrogarla en uso de las facultades que le confiere la Ley, así: 1) cuál es su relación con la accionada?, la conozco a ella porque yo soy mayor que ella, conozco a la señora AIDA y a toda su familia, soy vecina lejana de ellos, ellos eran del centro del Palmar y yo de la avenida Lander; 2) qué conducta observó en ellos cuando los vió?, solamente haciendo abasto, pero como yo ya conocía a la esposa, mas una vez que fuimos a Caracas que ella tenía una abogada, no se como era la dirección excata, porque yo estaba haciendo una diligencia con mi comadre y como ella se dio cuenta que él la estaba engañando se disgustó y le entregó el caso; 3) cómo es eso que ella se dio cuenta que él la estaba engañando?, porque supuestamente, no me consta, él, ERNEST, le había dicho que tenía mas acciones y habían estado en la CANTV pidiendo una solicitud, habíamos ido mi comadre A.T. y yo, con la accionada, y la acompañamos a ella que tenía una cita allí y yo escuché la conversión que le estaba diciendo la doctora y se disgustó porque él la había engañado; 4) en qué consistió ese engaño?, a lo que yo oí que era por el problema de unas acciones que había dicho él que tenía un monto y resulta ser que era otro...”, de lo que se desprende que la testigo nada aportó respecto al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria grave cometidos por la accionada en contra del actor, según se demando, motivo por el cual, en consecuencia, siendo que el demandante nada probó respecto de la existencia de los hechos constitutivos de los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, por lo que resulta imposible declarar el Divorcio con fundamento a tal causal, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

DE LA RECONVENCION

Sentado ello, corresponde conocer la reconvención propuesta por la ciudadana N.M.T.M., en contra de su cónyuge E.S.C.P., por adulterio, con fundamento a la causal 1° del artículo 185 del Código Civil, a cuyos efectos se observa que ésta, en la oportunidad de contestar la demanda incoada por éste en su contra, alegó que “…mi cónyuge...abandonó el domicilio conyugal y a poco tiempo de haberlo hecho comenzó hacer vida marital con la ciudadana LENNICA GUERRA...sin importarle que aún seguía unido en matrimonio conmigo, dándole trato de cónyuge a ella, ignorando mi condición de esposa legalmente constituida; no solo hace vida marital con ella, ya que viven juntos en el domicilio que él actualmente tiene...sino que también en la empresa donde trabaja...CANTV, la tiene asegurada y beneficiaria en la P.d.S. que la compañía tiene a sus trabajadores, para desagradable sorpresa mía, me enteré cuando fui a buscar la tarjeta del seguro a la empresa...se me exigió mi identificación la cual hice como esposa del asegurado principal, participándome que YO NO ERA LA ESPOSA, QUE LA ESPOSA ERA LA CIUDADANA LENNICA GUERRA, porque era Ella y no Yo, la que aparecía en la p.d.s. Ahora bien, aparece como Cónyuge ni siquiera como Concubina...no fue posible que se me entregase certificación de la planilla...se me participó también, para que la ciudadana ya mencionada apareciera como cónyuge...mi cónyuge...debió haber presentado el acta que le acreditaba tal cualidad a la ciudadana LENNICA GUERRAS...el Adulterio...que invoco en esta reconvención…”

Frente a ello, el actor reconvenido, al contestar la reconvención, alegó que “…los hechos...carecen de veracidad y son producto de la imaginación de la parte demandada...la única cónyuge que tiene es la ciudadana N.M.T.M....niego, rechazo y contradigo que...viva junto con la ciudadana LENNICA GUERRA...Niego y rechazo que...tenga asegurada y como beneficiaria a la ciudadana LENNICA GUERRA en la p.d.s..sólo aparecen los familiares cercanos...Niego que en la planilla de la póliza...aparezca como cónyuge...la ciudadana LENNICA GUERRA...Niego, rechazo y contradigo que...este incurso en el ilícito civil de adulterio...para que se pruebe la relación sexual con otra mujer...declare SIN LUGAR la temeraria demanda…”

Ahora bien, delimitado como ha sido el objeto de la reconvención, siendo tal la acción de Divorcio, con fundamento en el artículo 185, ordinal 1° del Código Civil, este expresamente señala que:

Son causales únicas de divorcio:

...1° El Adulterio...

En este orden de ideas cabe citar, respecto a la mencionada causal, lo que afirma la misma autora I.G.A., en la obra (“Lecciones de Derecho de Familia”, Vadell Hermanos Editores, 7ma edición, Pág.292 y 293), al señalar que para que haya adulterio es menester que concurra el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con persona diferente a su cónyuge, y el elemento intencional, que consiste en que el acto se ejecute voluntaria y conscientemente; puesto que define el adulterio como la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos, casados. Y agrega, respecto de la prueba de tales elementos, que no es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario y, en cuanto al elemento material, sostiene que requiere la demostración de que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su cónyuge; por ello afirma que, en cuanto a su prueba, es difícil, su comprobación directa casi imposible, pero puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada penal o civil o, también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, lo que es posible y debe admitirse, al menos como indicio, de la prueba de adulterio.

Por su parte, el autor E.C.B., en su libro “Código Civil Venezolano Comentado y Concordado” (Ediciones Libra, 8va edición, Caracas – Venezuela, Pág.149), adulterio es la relación sexual de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es la violación mas grave del deber de fidelidad conyugal. Puede o no nacer un hijo de la relación adulterina. Si el ofendido consiente el adulterio o perdona al ofensor, la Ley le niega el derecho de pedir la separación. Además, penalmente el adulterio constituye delito, pero para denunciarlo es necesario que haya terminado el proceso civil de divorcio por esta causal. De tal manera que, respecto del elemento material, la prueba de éste puede establecerse por cualquier medio, que permita dar por probada esa relación de intimidad.

En el presente caso, en la reconvención se expresó que “…mi cónyuge...abandonó el domicilio conyugal y a poco tiempo de haberlo hecho comenzó hacer vida marital con la ciudadana LENNICA GUERRA...sin importarle que aún seguía unido en matrimonio conmigo, dándole trato de cónyuge a ella, ignorando mi condición de esposa legalmente constituida; no solo hace vida marital con ella, ya que viven juntos en el domicilio que él actualmente tiene...sino que también en la empresa donde trabaja...CANTV, la tiene asegurada y beneficiaria en la P.d.S. que la compañía tiene a sus trabajadores, para desagradable sorpresa mía, me enteré cuando fui a buscar la tarjeta del seguro a la empresa...se me exigió mi identificación la cual hice como esposa del asegurado principal, participándome que YO NO ERA LA ESPOSA, QUE LA ESPOSA ERA LA CIUDADANA LENNICA GUERRA, porque era Ella y no Yo, la que aparecía en la p.d.s. Ahora bien, aparece como Cónyuge ni siquiera como Concubina...no fue posible que se me entregase certificación de la planilla...se me participó también, para que la ciudadana ya mencionada apareciera como cónyuge...mi cónyuge...debió haber presentado el acta que le acreditaba tal cualidad a la ciudadana LENNICA GUERRAS...el Adulterio...que invoco en esta reconvención…”. En tal virtud, interpretado lo expresado en la reconvención, se concluye que los hechos imputados lo constituyen la conducta positiva de la parte actora reconvenida y que la actora subsume en el adulterio, respecto de lo cual la actora reconvenida contestó que “...los hechos...carecen de veracidad y son producto de la imaginación de la parte demandada...la única cónyuge que tiene es la ciudadana N.M.T.M....niego, rechazo y contradigo que...viva junto con la ciudadana LENNICA GUERRA...Niego y rechazo que...tenga asegurada y como beneficiaria a la ciudadana LENNICA GUERRA en la p.d.s..sólo aparecen los familiares cercanos...Niego que en la planilla de la póliza...aparezca como cónyuge...la ciudadana LENNICA GUERRA...Niego, rechazo y contradigo que...este incurso en el ilícito civil de adulterio...para que se pruebe la relación sexual con otra mujer...declare SIN LUGAR la temeraria demanda...”, ratificando cada parte sus alegatos en las conclusiones orales.

No obstante, en criterio de la juzgadora el adulterio por parte del reconvenido E.S.C.P., en perjuicio de su cónyuge N.T.M., no quedó probado a las actuaciones, en virtud de que, siendo difícil la prueba directa del elemento material del adulterio, como lo es la relación sexual del cónyuge que se imputa como culpable del adulterio con mujer distinta a la accionada reconviniente, debía la reconviniente probar la existencia de elementos que, en conjunto, permitieran concluir, mínimamente, en la existencia de esa relación íntima que involucra, necesariamente, el acto sexual, el cual puede desprenderse de aquellos elementos probatorios dirigidos a determinar la existencia de una relación de intimidad, que, a su vez, indique la sexualidad. Sin embargo, aparece probado a las actuaciones que la ciudadana L.G.P., fue incluida como beneficiaria en el Plan de inscripción en el HCM, apareciendo en la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, para la cual labora el actor reconvenido, como su cónyuge, a cuyos efectos la citada empresa remitió copia simple del documento aportado por el empleado para incluir a la citada beneficiaria, documento éste que identifica a la misma como esposa del reconvenido, prueba ésta que aprecia esta juzgadora, en conjunto, por no haber sido impugnada ni desconocida por la parte contra quien obra, resultando útil para dar por probado que el ciudadano E.S.C.P., incluyó en el Plan de HCM adquirido a su favor por la CANTV, a una persona distinta a su cónyuge N.T.M., utilizando para ello una carta de convivencia expedida por la Prefectura del Municipio Lander de este Estado, desde el 16.11.95, debiendo ser apreciada en conjunto, puesto que la inclusión en el citado Plan se funda, precisamente, en la mencionada carta remitida por el empleador en copia simple.

A pesar de ello, a los autos no surge ningún otro elemento que, al concordarlo con el informe y la copia remitida anexa a éste, antes apreciada, permita concluir, sin ningún género de dudas, en la existencia de una relación de intimidad entre el reconvenido E.S.C.P. y la ciudadana mencionada en autos como L.G.P., que involucre la sexualidad, apareciendo así como aislada e insuficiente por sí sola para dar por probado plenamente, que aquel sostuvo relaciones carnales con la última mencionada, no siendo ésta su cónyuge, toda vez que la ciudadana E.S.D.C., al rendir su declaración en el acto oral de evacuación de pruebas, manifestó que “...1) Conoce a la cónyuge?, Sí; 2) si tiene conocimiento que ella esta casada con el actor?, sí esta casada; 3) le consta que las partes procrearon 3 hijos varones?, sí se; 4) le consta que son menores de edad?, sí lo son; 5) la apoderada comenzó a formular la pregunta, siendo instruida a su reformulación por ser absolutamente sugestiva, haciéndolo así: sabe y le consta que presenta a otra mujer como su esposa en cuanto a trato y reputación?, sí, me consta; 6) conoce que la cónyuge presente cumple con sus obligaciones correspondientes de madre?, me consta eso; en este estado cesaron las preguntas. Y a las repreguntas respondió que “...1) conoce ciertamente al actor?, sí; 2) el apoderado comenzó a formular la repregunta siendo instruido a su reformulación por contener dos interrogantes distintas, haciéndolo así: desde cuando lo conoce?, desde que empezó en la CANTV; 3) recuerda el año desde que lo conoce?, no, exactamente no; 4) usted respondió que el cónyuge presentaba a otra persona como su esposa, cómo se llama esa otra persona?, exactamente no, pero en la CANTV una vez yo fui a llevar una orden y escuche que la Secretaria que se llama ELIZABETH, no recuerdo el apellido, le estaban reclamando por unos documentos notariado, la secretaria estaba nerviosa y ella le preguntó que qué le pasaba, entonces le dijo que era que el aquí accionante había metido unos documentos poniéndola como concubina; 5) Usted puede afirmar que él actualmente tiene una concubina?, sí, lo he visto varias veces haciendo abasto con la señora; 6) ha visto en alguna oportunidad alguna relación entre esa señora que usted dice y su cliente, íntima?, íntima no, imposible; 7) el apoderado comenzó a formular la repregunta siendo instruido a su reformulación por contener dos interrogantes distintas, haciéndolo así: sabe donde vive él actualmente?, en estos momentos no; 8) es usted amiga de la señora N.T.?, no, amiga no; 9) en algún momento u oportunidad ha visto que él le entregue dinero a esa persona que usted dice?, no, en ningún momento; 10) Nos puede describir en esta Sala esa persona que usted menciona como concubina?, en este estado la apoderada de la accionada reconviniente se opone a la repregunta, por cuanto aquí se esta pidiendo una descripción de una persona que no consta en autos fotografías y que por la naturaleza del caso no esta presente, por tanto pido sea relevada; en este estado el repreguntante insiste en la repregunta en virtud de que la testigo afirma haber visto a la supuesta concubina; seguidamente la ciudadana Juez, considerando que la propia testigo refirió haberla visto y siendo que la repregunta guarda relación con los hechos investigados, no ha lugar la objeción y se le ordena responder, en consecuencia, respondió que la que ella ha visto con él, es un poco mas clara que ella, con el pelo castaño claro, en este estado cesaron las repreguntas. Pasando la juez a interrogarla en uso de las facultades que le confiere la Ley, así: 1) cuál es su relación con la accionada?, la conozco a ella porque yo soy mayor que ella, conozco a la señora AIDA y a toda su familia, soy vecina lejana de ellos, ellos eran del centro del Palmar y yo de la avenida Lander; 2) qué conducta observó en ellos cuando los vio?, solamente haciendo abasto, pero como yo ya conocía a la esposa, mas una vez que fuimos a Caracas que ella tenía una abogada, no se como era la dirección exacta, porque yo estaba haciendo una diligencia con mi comadre y como ella se dio cuenta que él la estaba engañando se disgustó y le entregó el caso; 3) cómo es eso que ella se dio cuenta que él la estaba engañando?, porque supuestamente, no me consta, él, ERNEST, le había dicho que tenía mas acciones y habían estado en la CANTV pidiendo una solicitud, habíamos ido mi comadre A.T. y yo, con la accionada, y la acompañamos a ella que tenía una cita allí y yo escuché la conversión que le estaba diciendo la doctora y se disgustó porque él la había engañado; 4) en qué consistió ese engaño?, a lo que yo oí que era por el problema de unas acciones que había dicho él que tenía un monto y resulta ser que era otro...”.

Ahora bien, del contenido de la declaración rendida por la precitada ciudadana se desprende, que la testigo nada aportó respecto del adulterio del marido en agravio de la mujer, según se demando, toda vez que, aún cuando a la pregunta 5) respondió que sí le consta que el actor reconvenido presenta a otra mujer como su esposa en cuanto a trato y reputación, sin embargo, el conocimiento que tiene es simplemente referencial, es decir, como se desprende de la respuesta a la repregunta 4), conoce lo que le fue referido por la que identifica como secretaria, a quien llama ELIZABETH, respecto de un documento notariado, siendo que previo a ello respondió que exactamente como se llama esa tercera persona no lo conoce, sumado a la circunstancia de que a las actuaciones no surge ningún documento notariado, ni en copia simple, ni en original, ni en copia certificada, sólo fue evacuada la copia simple de la Carta de Convivencia y en la misma se le identifica como esposa y no como concubina del actor a la ciudadana L.G.; igualmente, al ser repreguntada sobre si puede afirmar que él actualmente tiene una concubina, respondió que sí, lo he visto varias veces haciendo abasto con la señora, circunstancia ésta que en modo alguno prueba la existencia de una relación de intimidad sexual entre dos personas, mas aún, al ser repreguntada sobre si ha visto en alguna oportunidad alguna relación entre el actor y aquella señora íntima, respondió que no, imposible, así como respondió que en ningún momento ha visto que él le entregue a esa persona dinero, siendo que la descripción que dio de la persona que dice haber visto haciendo abasto con el actor, resulta absolutamente imprecisa, ha pesar de que afirma haberlo visto varias veces haciendo abasto, lo que hace surgir incertidumbre con relación al conocimiento de tales hechos y es que, incluso, al ser interrogada por la ciudadana Juez sobre el engaño que afirma fue descubierto por la accionada reconviniente, en modo alguno hizo referencia a la existencia de aquella relación de intimidad, sino a un problema surgido con las acciones propiedad de las partes, desprendiéndose de la deposición analizada que, respecto de la existencia de una relación que involucre intimidad sexual como la que surge entre un hombre y una mujer, al ser interrogada por la Juez en cuanto a qué conducta observó en ellos cuando los vio, respondió enfáticamente, que solamente haciendo abasto, circunstancia ésta que en modo alguno, se repite, puede ser considerada elemento demostrativo, ni siquiera indiciariamente, del adulterio, de tal manera que, en cuanto a la prueba de la causal de adulterio, concluye la Juzgadora que la declaración no arroja luz alguna sobre tal demostración, motivo por el cual no la aprecia, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, siendo que a los autos no surgen suficientes elementos que permitan dar por probado plenamente, la existencia de una relación de intimidad, que involucre, consecuentemente, la sexualidad, entre el actor reconvenido y la ciudadana que se ha mencionado en autos como L.G.P., apareciendo la prueba de informes, que contiene anexa copia simple de Carta de Convivencia entre éstos, aisladamente, resultando insuficiente para desvirtuar la alegación del demandante reconvenido de que la inclusión de la misma en el Plan de HCM, obedeció a una suerte de gratificación por favores recibidos, contra lo cual no aportó la demandada reconviniente ningún elemento probatorio, que desvirtuada dicha alegación, motivo por el cual, en consecuencia, resulta imposible declarar el Divorcio con fundamento a la causal 1° del artículo 185 del Código Civil, referida al adulterio, en este caso del hombre en agravio de su mujer, por lo que no le queda mas remedio a la sentenciadora que DECLARAR SIN LUGAR la reconvención intentada con base a la citada causal, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme al artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) DECLARA SIN LUGAR la demanda de Divorcio, que por abandono voluntario y por excesos, sevicia e injuria grave fue intentada por el ciudadano E.S.C.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.6.463.882, en contra de la ciudadana N.M.T.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.860.141, por no estar llenos los extremos exigidos para que se configure la causal prevista en el artículo 185, causal 2° y 3°, del Código Civil.

2) DECLARA SIN LUGAR la reconvención por Divorcio, que por adulterio fue propuesta por la ciudadana N.M.T.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.860.141, en contra del ciudadano E.S.C.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.6.463.882, por no estar llenos los extremos exigidos para que se configure la causal prevista en el artículo 185, causal 1°, del Código Civil.

Regístrese y publíquese la presente sentencia, notifíquese a las partes por haberse dictado fuera de lapso de diferimiento. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Los Teques, a los 07 días del mes de abril de 2003. Años 192 de la Independencia y 143 de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. Z.C.

EL SECRETARIO,

ABG. ISBELMART CEDRE

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 11:20 a.m.

EL SECRETARIO,

Exp.5184-01

ABG. ISBELMART CEDRE