Decisión nº 668 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Junio de 2006

Visto el escrito que antecede, suscrito por la abogada YANITA GONZÁLEZ inscrita en el inpreabogado bajo el NO. 52.937 en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano E.V. venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.008.352, parte actora en el presente juicio seguido contra la ciudadana J.D.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.409.485, el Tribunal le da curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.

Solicita la representación judicial de la parte actora, se decrete las siguientes medidas: 1) Medida de secuestro sobre un inmueble constituido por una casa de habitación junto con sus enseres, ubicada en la Urbanización Cuatricentenario, calle 35, sector 2, casa No. 5 en jurisdicción de la parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, adquirido por la demandada según documento autenticado ante la Notaría Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 22 de agosto de 2005, anotado bajo el No. 27, Tomo 138 de los libros de autenticaciones; 2) Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble ubicado en el Barrio Villa Don Jorge, Sector EL Cardon, Avenida 90, Casa No. 95RS-1-24, en jurisdicción de la parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; 3) Medida de Embargo Preventivo sobre el cincuenta por Ciento (50%) de los gananciales que genera el arrendamiento del inmueble ubicado en el Barrio Villa Don Jorge, Sector EL Cardon, Avenida 90, Casa No. 95RS-1-24, en jurisdicción de la parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo, a lo cual aduce, forma parte de la comunidad concubinaria fomentada con la demandada y a los fines de garantizar el trabajo de su representado que fomentó por más de catorce años.

A tales efectos el Tribunal observa:

Advierte el solicitante que su petición cautelar se encuentra autorizada conforme a lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de julio de 2005, Exp. No. 04-3301, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

Al efecto, en consideración a dicha decisión, se permite este Sustanciador aportar para el caso de autos, el extracto pertinente:

…Omisis…

Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.

Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.

La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (artículo 69-6) otorga a los concubinos pensión de sobrevivencia; la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Estadal y Municipal, otorga a la concubina derechos a la pensión de sobrevivencia (artículo 16-3); las Normas de Operación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Préstamos Hipotecarios a Largo Plazo (artículo 130), así como las Normas d Operación del Decreto con Rango y Fuerza d Ley que Regula el Subsistema de Viviendas (artículo 34) prevén al concubinato como elegibles para los préstamos para la obtención de vivienda; la Ley del Seguro Social (artículo 7-a) otorga a la concubina el derecho a una asistencia médica integral; la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 568) da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que corresponderán a su pareja fallecida, e igual derecho otorga el Estatuto de la Función Pública (artículo 31).

Se trata de beneficios económicos que surgen del patrimonio de los concubinos: ahorro, seguro, inversiones del contribuyente (artículo 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta lo reconoce), etc., y ello, en criterio de la Sala, conduce a que si se va a equiparar el concubinato al matrimonio, por mandato del artículo 77 constitucional, los efectos matrimoniales extensibles no pueden limitarse a los puntualmente señalados en las leyes citadas o en otras normas, sino a todo lo que pueda conformar el patrimonio común, ya que bastante de ese patrimonio está comprometido por las leyes referidas.

Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

(Resaltado de este Tribunal)

Con respecto a la transcrita decisión, en cuanto a la posibilidad de dictarse medidas preventivas necesarias para la prevención de los bienes comunes, asume este Tribunal que estas medidas deben regirse por el sistema legal que impera sobre las medidas preventivas contempladas en el artículo 588 del código de Procedimiento Civil, esto es, que para su decreto deben examinarse si se cumplen los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), por lo que este Juzgador pasa a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud.

1. - Con respecto a la presunción del buen derecho, este Tribunal observa de la copia certificada del acta de nacimiento de la niña E.K.V.B., que fueron presentadas ante la autoridad civil por sus padres ciudadanos E.A.V. y J.d.C.B., la cual conjugada con el Compromiso de no agresión ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia F.E.B., de fecha 5 de abril de 2006, hacen presumir la relación concubinaria de los ciudadanos E.A.V. y J.d.C.B., salvo su apreciación en la definitiva, aunado a los documento acompañados para demostrar la propiedad de los bienes sobre los cuales se solicitan las medidas, como son el primero autenticado ante la Oficina Notarial Novena de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 22 de agosto de 2005, anotado bajo el No. 27, Tomo 138 de los libros de autenticaciones, y el segundo registrado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 9 de Diciembre de 2004, anotado bajo el No. 6, Protocolo 1ro, Tomo 18, del cual se evidencia que los derechos de propiedad de la ciudadana J.d.C.B., sobre los inmuebles sobre los cuales se solicita las medidas y constituyen los bienes que se pretender garantizar como parte de la comunidad conyugal que se pretende demostrar, por lo que este Juzgador considera lleno el extremo de presunción del derecho que se reclama o Fomus B.I.. Así se Aprecia.

2. - En relación a la verificación del elemento periculum in mora, ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En afirmación de lo antedicho la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señaló:

… En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(Negrillas de la Sala)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, este Juzgador considera, que siendo que en todas las operaciones de compra venta de los inmuebles que se dicen ser parte de una comunidad conyugal, verificadas por la ciudadana J.d.C.B., las ha efectuado siendo de estado civil soltera, tal situación cual constituye prueba fehaciente para demostrar las posibilidades de traspaso, enajenación, ocultamiento o dilapidación que ésta pudiera efectuar sobre los indicados bienes inmueble sin necesidad de autorización alguna por parte del accionante, aunado a la copia simple del documento de arrendamiento celebrado por dicha ciudadana sobre uno de los bienes inmuebles que se manifiesta ser parte de la comunidad conyugal; es por lo que en estricta sujeción a las premisas fijadas en el fallo casacionista, se determinan así los motivos o indicios suficientes que conllevan a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo éste requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por una casa de habitación en construcción y el terreno sobre la cual está construida, ubicada en el Barrio Villa Don Jorge, Sector EL Cardon, Avenida 90, Casa No. 95RS-1-24, en jurisdicción de la parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; con una superficie aproximada de Ciento Veintiséis Metros Cuadrados (126 Mts.2) y alinderado de la manera siguiente: NORTE: Parte de mayor extensión que es o fue de E.E.M.P.; SUR: Parte de mayor extensión que es o fue de E.E.M.P.; ESTE: Parte de mayor extensión que es o fue de E.E.M.P., y OESTE: Propiedad que es o fue de H.C..

Asimismo, este Juzgador DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el cincuenta por ciento (50%) de los cánones de arrendamiento generados por la relación arrendaticia contraída por la demandada con el ciudadano R.R.V.Q., sobre un inmueble constituido por una casa de habitación en construcción, ubicada en el Barrio Villa Don Jorge, Sector EL Cardon, Avenida 90, Casa No. 95RS-1-24, en jurisdicción de la parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.-

Con respecto a la medida de secuestro, sobre un inmueble constituido por una casa de habitación junto con sus enseres, ubicada en la Urbanización Cuatricentenario, calle 35, sector 2, casa No. 5 en jurisdicción de la parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto este Tribunal de lo contenido en las actas procesales, no dilucida a quien corresponde la guarda y custodia de la niña E.K.V.B. de siete (7) años hija de los ciudadanos E.A.V. y J.d.C.B., y entiende este Juzgado que pudiera habitar en el inmueble sobre el cual se solicita la medida de secuestro, por encontrase el otro inmueble arrendado, y siendo que el artículo 8 de la Ley de Protección del Niño y el Adolescente, establece como principio el interés superior del niño, asimismo el artículo 30 ejusdem, consagra el derecho a una vivienda digna, segura, higiénica y salubre con acceso a los servicios públicos esenciales, y la obligación de los padres de garantizar el disfrute pleno y efectivo de este derecho, este Juzgado por lo antes expuesto NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE EL INMUEBLE Y LOS ENSERES ANTES IDENTIFICADO.

Para la ejecución de la medida de embargo decretada, se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, haciéndole saber que las cantidades de dinero embargadas deberán ser remitidas mediante cheques de gerencia a nombre de este Juzgado para su posterior depósito. Líbrese despacho y remítase con oficio.

Para la concreción de los efectos de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada se ordena oficiar el Registrador Inmobiliario respectivo.

Publíquese, Regístrese. Notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintiuno (21) del mes de junio de dos mil seis (2006).- Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

El Juez Suplente Especial,

Abog. G.I.L.S.,

Abog. M.P.d.A.

Reg. 668___

En la misma fecha se oficio bajo el No. 1453_-06 y se libró despacho con oficio No. 1452-121-06.

La Secretaria,