Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Transitorio de Protección de Monagas, de 8 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2013
EmisorTribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Transitorio de Protección
PonenteMaria Fabiola Tepedino Maza
ProcedimientoRestitución De Custodia

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO MONAGAS

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: JJ1-L-2013-003031

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

DEMANDANTE: E.J.N.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de este domicilio.

REPRESENTANTE JUDICIAL: ABG. N.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 60.953, Defensora Pública Cuarta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas.

DEMANDADO: J.L.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), domiciliado en la ciudad de Cumaná estado Sucre.

REPRESENTANTE JUDICIAL: ABG. A.N., Defensora Pública Tercera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas

NIÑA: OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, de ocho (08) años de edad.

MOTIVO

.- RESTITUCION DE CUSTODIA

Nro. Audiencias: AUD-311-2013-JJ1-L-2013-003031

AUD-317-2013-JJ1-L-2011-003031

De conformidad con lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y estando dentro de la oportunidad legal para dar cumplimiento a lo previsto en la precitada norma, éste Tribunal pasa a reproducir el extenso del fallo dictado en audiencia oral de juicio celebrada en fecha 06-11-2013, oportunidad en la cual se declaró Con Lugar la demanda de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana E.N., en contra del ciudadano J.S., supra identificados, lo cual hace en los siguientes términos:

Inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda incoada en fecha 13-03-2013 por la prenombrada ciudadana por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de ésta Sede Judicial, la cual fue admitida en fecha 14-03-2013, oportunidad en la cual se dictaron medidas cautelares consistentes en prohibición de salida del país de la niña, retención del pasaporte de ésta e informar a los Tribunales con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Sucre de la tramitación de la presente causa, así mismo se ordenó la notificación tanto del demandado como del representante del Ministerio Público, las cuales se verificaron en fechas 18 y 25-03-2013, respectivamente. En fecha 18-03-2013 se dictaron medidas cautelares consistentes en: a) prohibición de retiro de la niña del instituto educativo C.R., b) prohibición de hacer entrega de documentos escolares sin autorización del Tribunal y c) Restitución Inmediata de la referida niña, ordenándose notificar al demandado de dichas medidas, quien en fecha 25-03-2013 formuló oposición a la restitución inmediata ordenada por el referido Tribunal, la cual se declaró sin lugar mediante sentencia dictada el 13-05-2013. Asimismo el día 21-03-2013 se acordó exhortar al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en Cumaná, a fin de practicar la restitución acordada, materializándose la misma el día 13-05-2013.

Verificada la notificación del demandado no fue posible la mediación en virtud de la inasistencia de éste a la audiencia fijada para tal fin, dándose inicio al lapso previsto para la contestación de la demanda (demandado) y promoción de pruebas (ambos), compareciendo cada uno a formular sus defensas y anunciar los medios de prueba que consideraron pertinentes. Igualmente, en fecha 09-05-2013 se dio inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar con la presencia de ambas partes, según consta de acta inserta a los folios 74 al 77, ordenada como fue la remisión del expediente al Juzgado de Juicio, correspondió por distribución su conocimiento a éste Juzgado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Se deja expresa constancia que en fecha 08-10-2013 la suscrita sentenciadora se abocó al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suplir la ausencia de la Jueza Provisoria de éste Tribunal Abg. M.F.T., debido al disfrute del periodo vacacional que le fuera concedido.

Aduce la parte actora en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente: que tiene atribuida la custodia de su hija mediante sentencia de conversión de separación de cuerpos en divorcio de fecha 28-10-2008; que desde entonces el padre ha podido cumplir con su régimen de convivencia familiar sin ningún problema, permitiéndole incluso que compartiera un poco mas con la niña; que el demandado siempre le insistió para que estableciera una custodia compartida de manera que la niña conviviera un año con cada uno de manera alterna lo cual no aceptó; que el demandado se ha negado a cumplir con los gastos extraordinarios, aduciendo que tiene fijada una obligación de manutención; que le ha propuesto al demandado en varias oportunidades que participe con ella para controlar el desajuste endocrino y nutricional que presenta la niña a lo cual le responde que le ceda la custodia para encargarse de dichos controles; que la Fiscalía Novena del Ministerio Público ordenó al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maturín del Estado Monagas que mediara entre las partes para la evaluación de la niña por un médico forense; que el día 11-03-2013 el demandado acudió al colegio donde cursa estudios la niña en compañía de un Consejero de Protección, llevándosela sin su consentimiento a practicarle un supuesto examen médico forense; que dicha situación le fue informada vía telefónica por la ciudadana Y.L.; que acudió ese mismo día al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de éste municipio, donde le informaron que la niña estaría siendo evaluada por el psicólogo de la Fiscalía; que en esa misma fecha se dirigió hasta la sede del Ministerio Público sin que le haya sido posible desde entonces ubicar a la niña; que intentó comunicarse con el demandado y sus familiares para tener noticias de la niña y no fue posible; que el día 12-03-2013 acudió a la Defensa Pública quien emitió boleta de citación al demandado, sin ser posible la asistencia del mismo; que ha agotado los medios para que el progenitor le restituya a su hija, razón por la cual acude a este Tribunal.

El demandado por su parte, alega entre otras cosas lo siguiente: que la retención de la niña no ha sido indebida, toda vez que se encuentra justificada por los maltratos de su madre; que la demandante en varias oportunidades utilizó la fuerza física para reprender a su hija; que la habitación de la niña no tiene aire acondicionado por lo que debe dormir con la puerta abierta; que la madre le profiere tratos crueles y le dice que es gorda y fea; que durante las visitas de los hijos de la actual pareja de la demandante la niña debe dormir en colchonetas; que inscribió a la niña en una escuela para garantizarle el derecho a la educación; que al manifestarle la niña que no veía con claridad las letras de la pizarra la llevó a consulta oftalmológica, recomendando la adaptación de lentes; que igualmente la lleva a tareas dirigidas y terapia infantil; que las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas evidencian ansiedad e intranquilidad en la niña; que solicita se le conceda la custodia de la niña.

Iniciado el contradictorio el Tribunal impuso a las partes comparecientes de las normativas consagradas en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como de las normativas internas de esta Sala de Juicio, por lo que se procedió a escuchar a cada una de las partes, quienes expusieron oralmente sus alegatos contenidos tanto en la demanda como en la contestación, y ratificaron todas y cada uno de los medios probatorios promovidos en su oportunidad.

DE LA RECEPCION Y ANALISIS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Una vez iniciado el Juicio Oral y Público y realizados los trámites legales a que se refiere el artículo 484 ejusdem, se dio inicio a la recepción de pruebas, acudiendo a sala:

.-De los testigos promovidos por la Parte Demandante:

En la oportunidad correspondiente, la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Y.L., M.B., NEIMAR ACOSTA, C.C., J.P., M.D., O.P. e I.N., los cuales comparecieron a rendir sus declaraciones en la fecha fijada para celebrarse el contradictorio; los referidos testigos fueron contestes en sus dichos, seguros en sus manifestaciones y no fueron desvirtuados al ser repreguntados por la contra parte, en tal sentido éste Tribunal de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, éste Tribunal LES CONCEDE VALOR PROBATORIO, a los testimonios antes descritos. Y Así se Declara.-

.- De la Opinión de la niña:

Se tomó la opinión a la niña de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ahora bien se desprende de la doctrina y de la posición de nuestro m.T., que la opinión del niño, niña o adolescente es consecuencia del ejercicio de sus derechos como persona natural; ser humano que entiende y asimila las situaciones que suceden a su alrededor, por ende debe ser apreciada por esta Juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se Decide.-

.- De los Elementos Fundamentales para la acción:

1) Acta de Nacimiento de la niña en cuestión, que riela al folio Nueve (09) de las presentes actuaciones; documental ésta fundamental para determinar que efectivamente los ciudadanos E.N. Y J.S., son los progenitores de la prenombrada niña, probando dicha filiación; y por cuanto ésta documental no fue impugnada, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Registro Civil, concatenado con los artículos 1.357, 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal LE DA PLENO VALOR PROBATORIO. Y Así se Decide.-

.- De las Pruebas Documentales:

La parte demandante promovió las siguientes:

1.- Copia fotostática de la sentencia de divorcio, dictada en fecha 29-10-2008 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sede Cumana, en la causa signada con el número TP1-3676-07, de la cual se desprende que el ejercicio de la custodia está atribuido de forma legal a la demandante, hecho éste que fue igualmente reconocido por el demandado y al no ser impugnado durante el proceso se le concede pleno valor probatorio.-

2.- Convocatoria librada por la Defensoría Pública Cuarta del Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, al ciudadano J.L.S.L., en fecha 12-03-2013, con lo cual se demuestran las diligencias realizadas por la demandante desde el momento de la retención, con la finalidad de lograr la restitución de la niña, por lo que vista su pertinencia y necesidad, éste Tribunal le concede valor probatorio.-

3.- Copia fotostática de la C.d.A. medica de la niña OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitida por la Unidad Educativa Pediátrica de S.I. de fecha 05-03-2013, la cual concatenado con la declaración de parte y las testimoniales evacuadas, justifican la inasistencia de la niña a sus actividades escolares, sin embargo no aporta elementos fundamentales para determinar la justificación o no de la retención, o bien los elementos cruciales en los procedimientos de restitución, por lo que vista su impertinencia, éste Tribunal la desecha y no le otorga valor probatorio.-

4- Copia fotostática de las Actuaciones llevadas por ante el C.P.d.N., Niñas y Adolescentes de del Municipio Maturín del Estado Monagas, las cuales constituyen documentos públicos administrativos que no fueron impugnados ni desconocidos durante el proceso, razón por la cual se le concede pleno valor probatorio, y así se declara.-

5- Copia fotostática del Acta suscrita por las Profesoras Yitzi Lara, Neimar Acosta y M.B., en fecha 11-03-2013, levantada por el Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio Maturín Estado Monagas, con ocasión del retiro de la niña de las instalaciones del centro educativo a fin de practicar la evaluación médico forense, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 450, en su literal “k”, éste Tribunal le otorga valor probatorio.-.

6- Acta de fecha 18-03-2013, suscrita por la Profesora C.C.C.d.P.d.C.C.C.R., 7- Original de la Hoja de Seguimiento del Caso, de fecha 11-03-2013, suscrita por la Profesora Neymar Acosta, Psicopedagoga, que presta servicio en la Institución escolar, que cursa al folio 15 del Cuaderno Separado de Medidas, 8- Acta de fecha 01-04-2013, emanada del Colegio C.C.R., suscrita por la Profesora C.C., 9.- Acta de fecha 11-03-2013 emanada del Colegio C.C.R., suscrita por la Profesora C.C.; las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, y éste Tribunal las desecha en virtud que de las testimoniales rendidas por las docentes que suscriben dichas actas, se desprende que las mismas no fueron redactadas en las fechas indicadas, existiendo contradicción entre sus dichos y las fechas y suscripciones en las referidas actas.-

10.- Oficio N° 1373-2013, de fecha 01-04-2013, emanado del C.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del Estado Monagas y 11.- Actuaciones llevadas por el referido órgano administrativo, las cuales se otorga pleno valor probatorio en virtud de constituir documentos públicos administrativos, y guardar relación con la presente causa.-

Por su parte el demandado de autos promovió las siguientes documentales:

1.- Copia fotostática del Informe suscrito por la Dra. J.R., el cual se relaciona con evaluación oftalmológica realizada a la niña, en tal sentido éste Tribunal observa que el mismo no guarda relación con la legitimidad de la retención efectuada, punto éste objeto de la presente controversia, en virtud de lo cual no se le concede valor probatorio y así se declara.-

2.- Copia fotostática del expediente administrativo aperturado por ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del estado Sucre, al cual se le concede pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo y guardar relación con el punto controvertido.-

.- De los Informes:

La parte demandante solicitó prueba de informes para lo cual se libró oficio a:

  1. C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maturín del estado Monagas, del cual se desprende que en fecha 27-04-2013 se dictó medida de protección de incorporación inmediata de la niña de marras a la U.E C.R., y por cuanto la misma guarda relación con la presente causa, éste Tribunal le otorga valor probatorio.-

  2. Instituto escolar C.R., de la cual se desprende que la niña permaneció en dicho centro educativo en calidad de oyente desde el 14-03-2013 hasta el 08-04-2013, y por cuanto se hace necesaria la misma, a los efectos relacionados con el presente asunto, éste Tribunal le otorga valor probatorio.-

  3. C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Sucre del Estado Sucre, quien remitió copia de las actuaciones cursantes por ante dicho órgano administrativo en la que se evidencia medida de protección dictada en fecha 03-04-2013 consistente en: 1) Orden de tratamiento psicológico a favor de la niña, extensiva a sus padres y 2) Instar a los progenitores a reconocer su responsabilidad, debiendo mantener relaciones basadas en la armonía, comunicación y respeto mutuo a fin de contribuir con el sano desarrollo de la niña, y por cuanto la misma guarda relación con el punto controvertido, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio.-

  4. U.E. “Corazón de Jesús”, de la cual se desprende que la niña fue aceptada como oyente del segundo grado de educación básica a partir del 08-04-2013, y por cuanto se hace necesaria la misma, a los efectos relacionados con el presente asunto, éste Tribunal le otorga valor probatorio.-

Por su parte el demandado promovió la prueba de informes para lo cual se oficio a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, quien dio respuesta mediante oficio de fecha 03-06-2013, en el cual transcribe el informe de la evaluación psicológica realizada a la niña, la cual al ser un documento emanado de un Despacho Fiscal, y el mismo versa sobre la controversia en cuestión, éste Tribunal le otorga valor probatorio.-

.- De la Declaración de Parte:

Durante el desarrollo de la audiencia se tomó la declaración de parte a los ciudadanos E.N. y J.S., la cual se basó sobre hechos que le son propios, y éstos respondieron a las preguntas de forma clara, con conocimiento que se encontraban juramentados y que sus declaraciones serían tomadas como una confesión, aunado a que quien sentencia, no tiene otro interés que la búsqueda de la verdad de los hechos, por lo que se le tiene a las respuestas de la parte demandante como un hecho cierto y se le da valor probatorio, toda vez que sus respuestas sirvieron a quien juzga a decidir la presente causa, de conformidad con el contenido del artículo 479, en concordancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el principio de Inmediación, el literal “J “, y así se decide.-

ANALISIS DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS

El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el contenido de la Responsabilidad de Crianza, al indicar que la misma “…comprende el deber y derecho igual e irrenunciable de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”, obligaciones estas que subsisten aun en caso de residencias separadas de los progenitores, salvo el ejercicio de la custodia en virtud que la misma requiere el contacto directo con los hijos, razón por la cual deberá ser acordada por los padres, tal como lo dispone la referida ley especial y a falta de dicho acuerdo deberá decidirlo el Tribunal correspondiente.

Ahora bien, una vez atribuido el ejercicio de la custodia a uno de los progenitores, bien sea por acuerdo entre estos o bien por la vía judicial, ésta podrá ser revisada o modificada a solicitud de parte, por el órgano jurisdiccional, no siéndole permitido en principio al progenitor no custodio despojar al otro de dicho atributo por voluntad unilateral, por el solo hecho de considerar que no debe seguir siendo ejercida por éste o por estar en desacuerdo con algún aspecto de la responsabilidad de crianza, toda vez que en tales circunstancias debe utilizar los mecanismos que la misma ley otorga para hacer valer tal pretensión. En este sentido el artículo 390 de le precitada ley especial establece:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

De dicho artículo se extrae la facultad que tiene el progenitor, a quien se le ha atribuido el ejercicio de la custodia, de acudir ante el órgano jurisdiccional cuando ha sido despojado de su derecho, a fin de que se le restituya en el mismo, sobre ello el m.T. de la República, ha establecido de manera reiterada criterio jurisprudencial respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que lo regula; en éste sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades (vid. sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011), estableciendo principalmente los supuestos que deben verificarse a fin de determinar la procedencia o no de la restitución solicitada, cuales son: “…a) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (sic); b) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (sic) y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (sic) y c) por tal razón, la prueba que resulta idónea no es precisamente la práctica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda (sic) solo del niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida”.

En el caso que nos ocupa, la accionante tiene atribuida la custodia de su hija según consta de sentencia mediante la cual se decretó la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, disolviendo así el vínculo matrimonial que la unía al demandado, dictada en fecha 29-10-2008 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Sucre con sede en Cumaná, la cual fue consignada por ambas partes en copias fotostáticas y certificadas, siendo además reconocido éste hecho por el demandado de autos durante el curso del procedimiento.

Igualmente quedó plenamente demostrado que en horas de la mañana del día 11-03-2013, el ciudadano J.S. acudió a la escuela donde cursa estudios la niña, en compañía del Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maturín del Estado Monagas, ciudadano H.C., con la finalidad de retirarla de dicho centro educativo y trasladarla para practicarle una evaluación médico forense que fuere ordenada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de ésta Entidad, con ocasión de la denuncia formulada por el prenombrado ciudadano el día 05-03-2013, siendo que desde entonces mantuvo a la niña bajo sus cuidados en virtud de los supuestos maltratos de la progenitora.

En consecuencia, habiendo sido demostrado que la accionante venía ejerciendo la custodia de su hija que le había sido atribuida judicialmente, así como la retención efectuada por el progenitor, admitida incluso por éste último, debe éste Tribunal proceder a determinar si la misma fue efectuada indebidamente como lo alega la parte demandante, o si por el contrario se encuentra justificada, como aduce el demandado.

En tal sentido la Sala Constitucional en sentencia de fecha 25-07-2011, Expediente 09-0235, ha señalado respecto al procedimiento de restitución de custodia lo siguiente:

… no es un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes...

Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo ´indebidamente´ empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Es decir, en este sentido, que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión ‘El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija’ está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma ‘El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….’, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

Del referido criterio jurisprudencial se extrae que el Legislador ha procurado preservar la estabilidad del niño, niña o adolescente, sancionando la retención indebida por parte del progenitor no custodio, quien en principio no debe perturbar el ejercicio de la custodia ya atribuida, sin embargo puede suceder que en un momento determinado y ante un evento de peligro, éste estime necesario retenerlo consigo, sin que ello responda a un simple capricho, en tal sentido la referida Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor

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De todo lo anteriormente expuesto se evidencia que de manera excepcional, pueden ocurrir situaciones graves en las cuales la retención del niño, niña o adolescente sin una debida autorización legal, se encuentre amparada por un justificado temor en virtud del peligro inminente que corra éste o ésta junto al progenitor custodio, tal hecho evidentemente traería como consecuencia que se imponga la necesidad de proteger el interés de ese hijo, sin embargo esa vía de hecho debe ser excepcional y basada en circunstancias imperiosas, atendiendo siempre al interés superior del niño.

Así las cosas, considera quien suscribe que en el caso de autos, la niña fue retirada intempestivamente del centro educativo donde acude regularmente desde el inicio de su vida académica, inicialmente con la finalidad de practicar una evaluación médico forense, sin embargo, una vez concluida dicha evaluación fue trasladada ese mismo día a las oficinas del Ministerio Público para escuchar su opinión y ser evaluada por la Psicóloga adscrita a ese organismo, concluyendo, con la modificación total de su entorno y rutina diaria, al ser llevada por su padre a la ciudad de Cumaná donde permaneció por más de sesenta días, asistiendo incluso a un nuevo centro educativo, todo ello sin la consulta previa de la progenitora.

Aduce el demandado que la aludida retención se encuentra justificada por los continuos maltratos que la ciudadana E.N. le profería a su hija, aunado al deficiente ejercicio de la responsabilidad de crianza por parte de la progenitora, hechos estos que se traducen, a decir del accionado, en: 1. maltratos físicos, toda vez que en reiteradas oportunidades empleó la fuerza física para corregir las conductas de la niña, 2.- maltratos psicológicos, definidos por el constante acoso de la madre en virtud del sobrepeso que presenta la niña, negándole incluso la comunicación con su padre; 3.- maltratos verbales, traducidos en constantes gritos, insultos y palabras obscenas inferidas por la demandante a la niña; 4.- Poca supervisión de la madre respecto al rendimiento académico de la niña, llegando incluso a aseverar que las apreciaciones de las docentes no se corresponde a las competencias reales de la niña; 5.- Poca atención de la madre respecto a las condiciones médicas de la niña, debido a que presenta cierto sobrepeso que requiere ser atendido, al igual que la adaptación de lentes por deficiencia visual, hecho que la madre desconocía por completo; 6.- señala igualmente una serie de hechos relacionados con las condiciones socio-ambientales del entorno donde convive la niña conjuntamente con su madre, hermano y padre afin.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente, se desprende la existencia de una causa penal intentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en contra de la demandante, por la presunta comisión del delito de trato cruel en contra de su hija, la cual se basa en los hechos referidos anteriormente previa denuncia que hiciera el progenitor demandado, encontrándose actualmente ésta en trámite, toda vez que no ha sido dictada sentencia definitivamente firme que demuestre la culpabilidad de la referida progenitora, momento hasta el cual debe operar el principio de presunción de inocencia que establece nuestro texto constitucional, garantía además que todo órgano de administración de justicia está indiscutiblemente llamado a preservar.

Consta igualmente en autos informe de examen médico forense realizado a la niña por orden de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en el cual se concluyó que para el momento de la evaluación no se encontraron lesiones activas ni residuales, recomendándose evaluación psicológica por la apariencia inquieta de la infante. Durante el curso del proceso, indicó el demandado que los malos tratos atribuidos a la actora se encuentran reflejados en las evaluaciones psiquiátricas y psicológicas practicadas a la niña, tanto en la ciudad de Cumaná Estado Sucre como en ésta ciudad de Maturín. En este sentido, observa quien decide que cursa en autos informe de evaluación psicológica realizada en fecha 11-03-2013, suscrito por la Psicóloga M.R., adscrita a la Unidad de Atención a la Víctima de la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Monagas, en el cual se asienta que la niña reflejaba una serie de sentimientos concluyendo que para ese momento había evidencia de violencia verbal y psicológica, señalando en su diagnostico lo siguiente: “F43.21 Trastorno de Adaptación con reacción depresiva prolongada. E66 obesidad. Z61.1 Cambio de domicilio en la niñez. Z61.6 Problemas relacionados con presunto abuso físico del niño. Z62.0 Supervisión y control inadecuado por parte de los padres. Z62.4 abandono emocional del niño. Z63.3 Ausencia de un miembro de la familia (padre). Z63.7 otros acontecimientos estresantes que afectan la familia y el hogar”.

Igualmente rielan insertos en el expediente, informes de evaluaciones realizadas en la ciudad de Cumana Estado Sucre, el primero suscrito en fecha 18-03-2013 por el médico Psiquiatra C.T., en el cual indica que la niña refiere haber sido golpeada por su madre en varias oportunidades, percibiendo sentimientos de miedo, ansiedad e intranquilidad en la niña y el segundo expedido en fecha 20-03-2013 por el Servicio Autónomo Hospital Universitario A.P., al cual fuera remitido por orden del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Sucre del Estado Sucre, en el cual se indica que en base a lo referido por la niña infieren que “estuvo sometida por un tiempo significativo, a una intensa situación de estrés emocional que llega a generar en ella fuertes sentimientos de ansiedad e intranquilidad y que para ese momento configuraron elementos importantes de perturbación psicológica”, añadiendo al final de dicho informe que la niña presenta negación y rechazo de la figura materna.

Llama la atención de ésta juzgadora que dichas evaluaciones, aún cuando fueron realizadas en una sola sesión y sin aplicación de test que permitieran ahondar en los hechos (test estos necesarios para poder emitir una opinión técnica por cualquier profesional de la salud), reflejan una serie de sentimientos en la niña, perfectamente atribuibles a la abrupta separación de su entorno y a la situación de enfrentamiento de sus progenitores, lo cual se ve igualmente reflejado en la resolución dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Sucre, valorada ut supra, en la que se dictaron las medidas de protección antes mencionadas, la cual incluía terapias extensivas a sus progenitores. Cabe señalar, que de acuerdo a la sana crítica y a las máximas de experiencia, deben los juzgadores emitir un pronunciamiento con la finalidad de dirimir conflictos intersubjetivos, y así pues, entiende ésta decisora que si bien los informes antes descritos reflejan alteraciones psicológicas de la niña, los mismos fueron realizados en momentos que para cualquier persona adulta sería avasallante y estresante, mucho más para una persona cuyo desarrollo se encuentra en curso, mal pudiera entonces convalidarse la actuación del progenitor al retener a la niña, basados en unos dictámenes que lejos de mostrar una evaluación sistemática de las actitudes y aptitudes de la niña, reflejan el grado de estrés sometida por el conflicto interno de sus padres.

Por su parte el demandado de autos, aun cuando acudió a los CPNNA de los municipios Maturín y Sucre, no obtuvo de parte de ninguno de ellos medida alguna que convalidara la permanencia de la niña lejos del hogar de su progenitora, quien venía ejerciendo la custodia que le fuera judicialmente atribuida, por lo que carecía de algún título válido que lo autorizara para ello. De todo lo anteriormente expuesto, aprecia ésta Juzgadora que el demandado no logró demostrar los maltratos alegados por él, ni hechos que se traduzcan en eminente peligro o un grave riesgo para la niña, sino por el contrario un severo desacuerdo entre los progenitores respecto al ejercicio de la responsabilidad de crianza, lo cual están llamados a solventar a través de la sana comunicación en aras de su armonioso y conjunto desempeño, previendo igualmente nuestro ordenamiento jurídico mecanismos judiciales perfectamente recurribles por los padres para dirimir dichas diferencias, sin involucrar directamente la dinámica diaria de los hijos.

Luego de las consideraciones antes realizadas, ésta Juzgadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el velar por el cumplimiento de las normas en interés superior de la niña, existiendo una clara posición del legislador en que el Atributo de la custodia se ejerza de manera pacífica, salvo situaciones excepcionales, aunado a que el ciudadano J.S., no demostró que la retención que hiciere de su hija, fuera con el carácter de preservarla de alguna situación de peligro que estuvieran viviendo con la progenitora custodia, hacen ver a ésta Juzgadora que el referido ciudadano, retuvo sin motivo razonable alguno a la niña de marras, siendo la ciudadana E.N., quien de hecho viniere ejerciendo la Custodia de ésta, y en consecuencia debe de restituírsele tal ejercicio. Y así se Declara.-

Ahondando en lo decidido éste Tribunal amparado en el principio de la primacía de la realidad y en la Prioridad absoluta, en el cual debe privar el interés superior de la niña en todo momento, considera oportuno hacer un llamado de reflexión a las partes, puesto que los conflictos internos que puedan tener como personas o progenitores en el ejercicio de las instituciones familiares, no debe traspasar la esfera del cariño y cuidado que deben tener los padres hacia sus hijos, puesto que se trastoca la esencia fundamental de la familia, que aún cuando se viere separada de alguna forma, éste vínculo es indisoluble y por ende permanente, y en aras del sano desarrollo de la niña y su mejor desempeño a futuro en una sociedad, los padres deben dirigirse el uno al otro con el respeto propio de una conducta modelo para su hija, y por ello éste llamado, a conciliar, a mediar, y a resolver sus conflictos de la forma más idónea, no para satisfacer intereses propios del vencedor o perdedor de una controversia, sino por el bienestar de su propia hija.

DISPOSITIVA

Analizados los hechos alegados por las partes, así como las pruebas promovidas, evacuadas e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por el ciudadana E.J.N.A., en contra del ciudadano J.L.S.L., supra identificados; de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes; en consecuencia, se ordena RESTITUIR el EJERCICIO DE LA CUSTODIA de la niña OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien le está atribuido tal atributo, ciudadana E.N..

Se deja constancia que la presente decisión se publicó dentro del lapso legal de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Especial que rige la Materia.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, mediante auto se ordenará la remisión del presente asunto a la URDD, a los fines de su Distribución al Tribunal correspondiente para su Ejecución, quien quedará a cargo de la materialización de la presente decisión.

Dado, firmado y Sellado en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del circuito De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Ocho (08) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece. Año 203° y 154°.

La Juez Temporal,

ABG. Z.P.A.

La Secretaria

ABG. JACQUELINE GOMEZ

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las tres y veinte minutos horas de la tarde (03:25 p.m). Conste.-

La Secretaria.

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