Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 9 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2007-000863

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano E.A.A.C., titular de la Cédula de Identidad N°. 12.943.952

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: A.R.R.O., titular de la Cédula de Identidad N° 14.760.295 e inscrito en el Inpreabogado N°: 108.803.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil AVICOLA ODISEA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, quedando inserta bajo el N° 16, Tomo 75-A, de fecha 07 de mayo de 1999.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada N.T.O., Titular de la Cédula de Identidad N° 5.956.261 e inscrita en el Inpreabogado N°: 26.748

I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Inicia el presente procedimiento en fecha 22 de noviembre de 2007 por interposición de demanda del ciudadano E.A.Á.C., debidamente asistido por los abogados C.A. y R.M., por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en ocasión a la relación laboral iniciada el 25 de septiembre de 2001, desempeñando diversas funciones durante la vigencia de la misma como arrumador de jaulas, tirador de jaulas, colgador de pollo, acomodador de jaulas, visceración, cargador de cestas, empaquetador, zona de embudo, carretillero y la última función realizada como cargador de hielo en la empresa Avícola Odisea, C.A. hasta el 07 de julio de 2007

Recibida la demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, fue distribuida y le correspondió el conocimiento al Tribunal 1ero de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, el cual recibe y admite la demanda, una vez ordenada la corrección del libelo, ordenando consecuencialmente la notificación de la empresa accionada para la comparecencia de la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 11 de febrero de 2008 (f.57).

Siguiendo con el curso de las actas procesales, una vez certificada la notificación por la secretaria (f.61) comienza a computarse el lapso para la comparecencia de la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 18 de febrero de 2008, en el cual las partes promovieron sus medios probatorios, y fue prolongada la audiencia en varias oportunidades, hasta el día 22 de mayo de 2008, en la cual se dio por terminada la etapa preliminar, se agregaron los medios probatorios promovidos con anterioridad y se apertura el lapso para la contestación de la demanda, carga que cumplió la demandada, para su posterior remisión a los Tribunales de Juicio.

Una vez consignada la contestación de la demanda, se remitió el expediente a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio Laboral para su distribución, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la misma, admitiéndose los medios probatorios legales y pertinentes, fijando además audiencia conforme con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio, en fecha 26 de marzo de 2009, la misma se llevó a cabo, acto donde comparecieron las partes, m realizaron sus exposiciones orales y se efectuo el debate probatorio, no obstante al momento de dictar el dispositivo del fallo, quien juzga observó que no constaba en las actas procesales la determinación del grado de discapacidad, por tanto ordenó oficiar a INPSASEL a los fines consiguientes.

Así las cosas, siguiendo con el curso del procedimiento, luego de varias actuaciones tanto de las partes como del Tribunal, se recibió el dictamen del IVSS organismo encargado hasta la fecha de establecer el porcentaje de discapacidad, y a tal efecto se celebró el 22 de marzo de 2009 la continuación de la audiencia de juicio, donde las partes establecieron en forma oral sus conclusiones y se difirió el dispositivo oral del fallo para el dia 25 de marzo de 2010, y estando, quien juzga en la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia, conforme con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace de la siguiente manera:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Al verificar exhaustivamente el escrito libelar presentado por el E.A.Á.C., debidamente asistido por los abogados C.A. y R.M., se constata que inicia el mismo con una narrativa de los hechos que motivaron la presente demanda, indicando que su representado ingresó a prestar servicios desempeñando diversas funciones durante la vigencia de la relación laboral que se inicio el 25-09-2002, como arrumador de jaulas, tirador de jaulas, colgador de pollo, acomodador de jaulas, visceración, cargador de cestas, empaquetador, zona de embudo, carretillero y la última función realizada como cargador de hielo desde el 02 de julio de 2004 para la empresa AVICOLA ODISEA, C.A, con un horario de lunes a jueves de 07:00 am. hasta las 5:00 p.m. y los días viernes de 7:00 a.m. hasta las 4:00 p.m. hasta el 07 de julio de 2007, fecha en la cual culminó el reposo médico conferido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Manifiesta el demandante devengar un salario básico de Bs. 20.493 diarios y un salario integral de Bs. 27.153,23 con la inclusión de la alícuota de utilidades y bono vacacional.

En el escrito de subsanación de la demanda ordenada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, (f.56 1era pieza), el trabajador señalo poseer un grado de instrucción básica y que dentro de la demandada se encuentran fusionadas otras empresas por lo que procesa un volumen diario de 54.000 pollos, que su condición física al momento de iniciar la relación laboral era de un hombre saludable de 29 años de edad, por lo que al momento de iniciar la relación laboral la empresa no consideró necesario realizar examen médico alguno.

Indica en el texto de la demanda, que del cumplimiento de las labores personalmente prestadas por el, el trabajo consistía en realizar diversas funciones en áreas distintas por cuanto las mismas implican mucho esfuerzo físico con rotación de funciones cada semana o hasta dos semanas en las mismas, realizando ejecución de los movimientos músculo-esquelético, como: arrumador, la acción se realiza entre dos trabajadores y era de realizar movimientos de empujar las rumas manualmente hasta la cinta transportadora en una distancia de cuatro metros y cada jaula pesa 7 kilogramos y contiene ocho pollos con un peso promedio de dos kilos y medio cada uno, cada ruma consta de 9 jaulas; en el puesto de tirador de jaulas, la acción se ejecuta entre dos trabajadores, ambos debe realizar movimiento de flexión y extensión con rotación y tronco y levantamiento de carga durante toda la jornada de trabajo con frecuencia y un peso arriba indicado; en el puesto de corgador de pollo, la acción se ejecuta entre dos trabajadores realizando un movimiento de flexión y extensión de tronco durante toda la jornada de trabajo; en el puesto de acomodador de jaulas, la acción que ejecutaba la realizaba solo y debía cumplir el movimiento de flexión y extensión con rotación de tronco y levantamiento de carga durante toda la jornada laboral; en el puesto de visceración, debía permanecer en una prolongada posición de bipedestación durante la jornada; en el puesto de cargador de cesta debía mantener una exposición prolongada al levantamiento de carga; en el puesto de empaquetador, mantenía exposición prolongada de bipedestación durante toda la jornada y en la zona de empaquetado tenía una exposición de flexión y extensión con rotación de tronco; en el puesto de carretillero, debía exponerse de manera prolongada el empuje de carga, realizando sobreesfuerzo físico; en el puesto de cargador de hielo, se mantenía en una exposición constante al movimiento de flexión y extensión del tronco y en la acción de halar cargas.

Alega el accionante, que dado a sus diversas funciones las cuales requerian un gran esfuerzo físico, comenzó a caminar con dificultad, presentando intenso dolor lumbar asociado a unas sensaciones parestesia y contractura de musculatura paravertebrar lumbar, por lo que acudió a visita médica ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo que le otorgo reposo médico desde el 13-12-2005 hasta el 22-12-2005 y se fueron reiterando en dieciocho oportunidades, las cuales señala taxativamente.

Así mismo, manifiesta que durante el tiempo de reposo se estuvo realizando diversos tipro de exámenes médicos para diagnosticar la enfermedad que le acosaba, resultando ser una hernia discal L4-L5 postero-central contactando la cara anterior del saco dural y las raices L5 derecha e izquierda; hernia discal L5-S1 postero central con migración caudal del núcleo culposo contactando y ejerciendo efecto compresivo sobre las raices S1 derecha e izquierda; reducción del calibre de los espacio es inter-vertebral L4-L5 y L5-S1; rectificación de la lordosos fisiológica lumbar de probable naturaleza muscular, la cual ameritó tratamiento fisiátrico y fisioterápia, uso de faja lumbosacra, requiere a su vez intervención quirúrgica con instrumentación urgente, consumo de analgésico y reposo físico abierto.

Manifiesta además el actor, que la patología sufrida constituye una enfermedad ocupacional que aunque siendo parcial y permanente, es progresiva a punto de quedar incapacitado tal como lo apreció el médico del Instituto Venezolano de los seguros Sociales; por tanto solicita el pago de los siguientes conceptos:

• La indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo específicamente en su artículo 130 numeral 4, es decir, por una cantidad equivalente al límite máximo de cinco (5) años de salario por presentar discapacidad total permanente.

• La indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Lucro cesante.

• Daño Moral

Y concluye demandando la cantidad de trescientos veinte y cuatro mil diecinueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 631.728,16)

IV

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Por su parte la demandada en su escrito de contestación a la demanda establece como hechos ciertos y admitidos la relación laboral y la fecha de ingreso.

No obstante, niega y rechaza que el demandante haya laborado hasta el 07 de julio de 2007, por cuanto la relación laboral finalizó el 07-07-2007, fecha en la que venció la prórroga de los reposos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Niega rechaza y contradice que el actor haya laborado en forma ininterrumpida por cuanto el mismo afirma que estuvo de reposo por un lapso de tiempo de más de 1 año y 6 meses.

Establece que la accionada realizó la adecuada entrega de uniformes y dotación, cumpliendo con esta obligación.

Por otra parte, al hacer referencia de la enfermedad ocupacional, niega rechaza y contradice que la misma sea como consecuencia única y exclusiva de las labores que desempeñó para la accionada, por cuanto del currículo presentado por el propio actor se observa que realizaba actividades físicas que requerían esfuerzos y riesgos físicos y que la misma ha sido degenerativa, con el transcurso del tiempo, por lo que la misma no se deba a una relación de causalidad con las labores que realizaba, puesto que de los informes médicos se evidencia que su situación, pese a los reposos médicos ha ido empeorando en vez de estacionarse o mejorar.

Niega, rechaza y contradice que se le deba pagar la indemnización por enfermedad ocupacional prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el actor pretende que se le apliquen la máxima de la Ley para una discapacidad parcial y permanente, sin considerar las atenuantes, como el suministro de medicamento, gastos médicos así como el hecho que durante el lapso de reposo la enfermedad se desarrolló.

Niega, rechaza y contradice que le deba al actor lo que el llama lucro cesante y que tal concepto a que se refiere es la responsabilidad objetiva, la cual esta exonerada la empresa a cancelar por cuanto el trabajador se encuentra inscrito y asegurado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y esta misma defensa la ejerce respecto a la procedencia de la indemnización contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo

Niega y rechaza que la empresa adeude el daño moral, por cuanto el actor debe demostrar el hecho ilícito y la relación de causalidad entre el daño y la culpa, así mismo niega y rechaza el monto de la suma demandada de Bs. 631.728,16, así como de todos los conceptos reclamados por el actor.

V

DE LOS HECHOS RECONOCIDOS, DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

Del análisis del libelo de la demanda y de la litis contestatio, observa quien Juzga que se encuentran convenidos de manera expresa por la demandada la existencia de la relación laboral entre las partes y su fecha de ingreso. De igual manera se debe considerar como admitido el salario devengado por el actor, el horario de trabajo así como las actividades descritas en el libelo de la demanda por el actor para ejecutar su prestación de servicio, por cuanto no hubo negativa o rechazo alguno al respecto, por lo que quedan estos hechos excluidos del debate probatorio.

Entre los hechos controvertidos se encuentran: a) la fecha de egreso, b) el origen ocupacional de la enfermedad padecida, esto es la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado; c) la inscripción del trabajador en el Seguro Social Obligatorio, y e) la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 130 de la LOPCYMAT, del lucro cesante y del daño moral.

Ahora bien, determinados como han sido los hechos debatidos en el caso in comento, procede quien Juzga, a determinar la carga probatoria en la presente causa, a los fines de descender al análisis del cúmulo probatorio que cursa en autos para determinar si las partes cumplieron con sus respectivas cargas, lo cual se efectúa de la siguiente manera:

Tal y como ha sido sostenido en múltiples criterios jurisprudenciales, para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de enfermedades o accidentes de trabajo, debe insoslayablemente, existir un nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad o accidente de trabajo. En el caso bajo análisis se encuentra negada por la demandada esta relación causal al manifestar que la prestación del servicio no fue la causa única y exclusiva de la enfermedad padecida, por lo tanto este nexo que debe ser probado por el trabajador que alegue el hecho.

Por otra parte, en cuanto a las sanciones patrimoniales contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es así como el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, conducta que debe ser demostrada por el trabajador.

En cuanto a las indemnizaciones por lucro cesante, es preciso señalar que el actor se limito a efectuar estas peticiones sin alegar el hecho ilícito por parte de la empresa demandada, lo cual prima facie haría improcedente su petición, mas sin embargo, quien decide en aplicación al principio Iura Novit Curia, pasa a verificar de acuerdo a lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil respectivamente, si el actor aun cuando no lo alego, logro comprobar que el accidente de trabajo fue producto del hecho ilícito del empleador. Este alegato debe recibir el tratamiento previsto en la normativa del derecho común, o sea, que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrono, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

Por otro lado, habida cuenta de las reglas que asignan la carga de probar en el proceso laboral, correspondió a la parte demandada la demostración de la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Distribuida como ha sido la carga probatoria desciende quien decide a analizar las pruebas consignadas por ambas partes contendientes en el presente juicio, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la enfermedad que padece el actor y verificar si proceden las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar.

VI

DEL ANALISIS DEL CÚMULO PROVATORIO.

Efectuada la audiencia de juicio oral y pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Magna.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - De las documentales marcadas “ A, B, C,”, cursante a los folios 89 al 91 de la primera pieza del expediente, referente a originales de recibos de pago emanados de las empresas I.P.A. C.A y Avícola Odisea C.A, a los cuales no se le confiere valor probatorio alguno por no aportar elementos de juicio al hecho controvertido en la presente causa.

2. - A las documentales marcadas “D, E, F, H, I, J, K”, cursante a los folios 92, 93, 94, 96, 97, 98, 99 de la primera pieza del expediente, referente a originales de recibos de pago emanados de las empresas I.P.A. C.A y Avícola Odisea C.A, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo los mismos demostrativos de que la accionada cancelaba el salario al demandante durante el lapso de reposo concedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

3. - La documental marcada “G”, cursante en el folio 95 de la primera pieza del expediente, referente a constancia de trabajo emanada de la empresa I.P.A. C.A y sellada por la empresa Avícola Odisea C.A, es desechada del proceso por no aportar elemento alguno a la resolución de la controversia.

4. - A la documental marcada “L”, (folio 100 p.p.), referente a solicitud de prórroga de prestaciones, forma 14-76, emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no se le confiere valor probatorio alguno por cuanto no se encuentra discutido el lapso del reposo médico y su prorroga respectiva.

5. - Al informe médico preliminar emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes, marcado “M”, (folio 101 p.p.) rse le otorga valor probatorio por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que por ante dicho Instituto cursa expediente administrativo N° POR-35-IN07-0114, en donde se realizo una investigación respecto al origen de la enfermedad padecida por el demandante. Este medio probatorio ser adminiculado con el resto del material probatorio.

6. - Las documentales marcadas “N, P, Q, R”, cursante a los folios 102, 103, 104, 105, 110, 111, 112 y 113 de la primera pieza del expediente, referente a dos informes médicos y constancia de reposo emanados de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Acarigua , informes médicos emitidos por el médico traumatólogo J.C.S., informe de resonancia magnética de columna lumbar emitidos por el médico traumatólogo J.C.S., son desechadas del proceso de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos emanados de terceros que no forman parte del presente procedimiento y que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

7. - Al informe psicológico emanado del Departamento de Psiquiatría del Hospital Universitario “Doctor Jesús Maria Casal Ramos”,( folios 106 al 109 p.p.) se le otorga valor probatorio por cuanto se trata de documento administrativo, la misma es demostrativa que el médico tratante observó sentimiento de minusvalía y una depresión reactiva a la situación que vive el trabajador, así mismo que presenta un trastorno por angustia, producto de su enfermedad actual, elementos que -en caso de resultar procedente la indemnización por daño moral- serán considerados por quien decide.- .

8. - De las documentales marcadas “S, T, U”, cursantes a los folios 113, 114 y 115 de la primera pieza del expediente, referente a constancia de reposo emanada de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Acarigua, conformado por el I.V.S.S., dos certificados de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales no se aprecian por cuanto no se encuentran discutidos los reposos médicos que fueron concedidos al actor durante la relación laboral.

9. - Al certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio por cuanto se trata de documento administrativo, y el mismo es demostrativo de que el último reposo médico conferido al actor por el I.V.S.S. finalizó el 05-07-2007, quedando mediante el mismo evidenciado que al no haberse reincorporado el trabajador a sus labores habituales, la relación de trabajo tuvo su fin en esta fecha.

10. - Promovio la parte accionante acta de investigación de origen de enfermedad realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Cojedes y Barinas a la empresa Avícola Odisea C.A, (folios 117 al 125 p.p.), asi como informe técnico de evaluación de puesto de trabajo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Cojedes y Barinas, de fecha 23/02/2007 (folios 126 al 143 p.p.) a las que se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos los cuales, si bien fueron promovidos en copia simple, fueron remitidas sus copias certificadas mediante prueba de informe requerida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Se evidencia de estos instrumentos lo siguiente: 1.- No se constató la declaración de la enfermedad por ante INPSASEL. 2.- Fallas en el Programa de Seguridad y Salud laboral ordenándose elaborar nuevamente el mismo; 3.- Inexistencia de la notificación de riesgo y los análisis de seguridad firmado por los trabajadores; 4.- No se evidenció programa de información y formación periódica en materia de seguridad y salud; 5.- No se observó constancia de entrega de equipo de protección personal del ciudadano E.A., más si la dotación del resto del personal mediante planilla; 6.- Que el ciudadano E.A. , en el cumplimiento de los diversos cargos desempeñados para la empresa como arrumador de jaulas, tirador de jaulas, acomodador de jaulas, visceración, desplume, empaque, carretillero y cargador de hielo, se encontraba sometido a factores de riesgo tanto físicos (ruidos generados por diferentes máquinas existentes en la línea de producción) mecánico: (caídas de igual y diferente nivel al trasladarse desde la plataforma del camión hasta la correa transportadora, así como en las diferentes áreas de producción, golpe al momento de halar y empujar las jaulas, atrapado por los rodillos y ganchos de la línea de producción) y disergonómicos ( posición prolongada de bipedestación en todos los puestos de trabajo, a excepción del armador de cesta, carretillero y cargador de hielo; existencia de dos rampas en zona de carga donde se transportan cestas con un peso promedio de 200 kgs, obligándose a realizar sobre esfuerzo físico en dicha actividad). Se constata en consecuencia el incumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT y en las normas Covenin.

11. - PRUEBAS DE INFORME:

    1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: La misma fue recibida por este Tribunal en fecha 19 de junio de 2008, la cual corre inserta en el folio 3 de la tercera pieza del expediente, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo y mediante la cual informa a esta instancia que dicho centro hospitalario conformó reposos sucesivos desde el 23-12-2007 hasta el 05-07-2007, el cual al ser concatenado con el certificados de incapacidad emanado del mismo ente administrativo, cursante al folios 116 de la primera pieza del expediente, es demostrativo que el último reposo médico conferido al trabajador culminó el 05/07/*2007 y su fecha de ingreso fue el 06/07/2007.

    2. Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. La misma fue recibida por este Tribunal en fecha 25 de junio de 2008, la cual corre inserta a los folios 06 al 39 de la tercera pieza del expediente, y fue valorada precedentemente, a excepción de los folio s 37 al 39 referidos a certificación de una enfermedad ocupacional agravado con ocasión del Trabajo , que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial y permanente, según el artículo 78 de la LOPCYMAT.

12. - La parte accionante solicito a la demandada la exhibición de los tres últimos balances de estados de ganancias y las tres últimas declaraciones de Impuesto sobre la renta, manifestando la accionada en la audiencia de juicio no exhibirlas. En este sentido, no puede quien juzga otorgar las consecuencias previstas en el articulo 82 de la ley adjetiva a la falta de exhibición por cuanto la parte promovente de este medio probatorio no acompaño a la solicitud copia de los documentos requeridos ni señalo el contenido de los mismos.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - A la documental marcada “A”, cursante en el folio 154 de la primera pieza del expediente, referente a solicitud de prorroga de prestaciones, forma 14-76, emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no se le confiere valor probatorio alguno por cuanto no se encuentra discutido el lapso del reposo médico y su prorroga respectiva.

2. - A los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, certificación de reposo emanada del servicio de rehabilitación del Hospital Dr. J.M.C., reposo médico Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Acarigua y certificado por el I.V.S.S., (folios 155, 157, 159, 160161, 163, 164, 166, 167, 169, 171, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182,P.P., no se les confieren valor probatorio alguno por cuanto no se encuentran discutidos los reposos médicos que le fueron dados al trabajador durante la relación laboral.

3. - Las documentales cursantes a los folios 156, 158, 162, 165, 168, 170, 172, 245, 247 y 248 de la primera pieza del expediente, referente a informes médicos emitidos por el medico traumatólogo J.C.S., Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Acarigua, y Hospital Privado de Occidente, siendo documentos emanados de terceros que no forman parte del presente procedimiento y al no hacer ratificados los mismos durante la audiencia de juicio, no se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - De las documentales marcada “B”, cursante al folio 183 de la primera pieza del expediente, referente a acta n° 72 de fecha 23-01-2006 levantada por ante la Sala de Consulta y Reclamo, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo. Esta documental es valorado pro quien decide como un indicio, el cual al ser concatenado con las documentales referente a la cancelación de gastos médicos realizados por la accionada, es demostrativa del apoyo y asistencia dado por la empresa al demandante durante su enfermedad.

5. - De la documental cursante a los folios 184 al 187 de la primera pieza del expediente, referente a orden de trabajo N° 417-06, e informe de investigación de accidente, emitido por la ciudad de Barquisimeto el día 28-04-2006 por el instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual no se le confiere valor probatorio por no aportar elementos de juicio en la presente causa, aunado a ello ambas documentales entran en contradicción, ya que la orden de trabajo N° 417-06 establece la apertura de una investigación por accidente de trabajo y el informe de investigación N° 356/06 realiza una aclaratoria en base al motivo de la apertura de la investigación, pero incurre nuevamente en error al asentar que la afección que presenta al trabajador es producto de un accidente de trabajo.

6. - De las documentales marcadas “B, C, D”, cursante a los folios 188, 184, 188 al 244 de la primera pieza del expediente, referente a oficio n° 356/06 emitido en la ciudad de Barquisimeto el día 28-04-2006, oficio n° 059/07 emitido en la ciudad de Acarigua el día 26-04-2007, oficio n° 043/07 emitido en la ciudad de Acarigua el día 02-03-2007 por el instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, acta de visita de inspección realizada por la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo en la ciudad de Acarigua el día 27-04-2007, copia simple de forma 15-30 emanada del I.V.S.S., copia simple de hoja de referencia emanada del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, originales y copias de algunos gastos farmacéuticos semanales que el eran sufragados por la demandada al actor durante su reposo medico, las cuales quien decide le confiere valor probatorio, en cuanto a las documentales administrativas (folios 188 al 192, 233 al 235, 243 y 244 de la primera pieza) son valoradas conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, y el resto de las documentales al no ser desconocidas las mismas por la parte actora se valoran conforme a lo establecido en el artículo 78 ejusdem, y son demostrativas que la accionada cancelaba al actor el salarios durante el lapso de reposo otorgado al mismo por el IVSS, así como el pago de los gastos de farmacia, rehabilitación, y otros gastos médicos durante dicho lapso, cubriendo los gastos médicos conforme a lo indicado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en oficio N° 356-06 de fecha 28-04-2007 e informe médico N° 43-2007 de fecha 02-03-2007. Estos elementos serán apreciados por esta juzgadora respecto a la conducta asumida por la empresa demandada, en caso de resultar procedentes las indemnizaciones solicitadas.

7. - De la documental cursante al folio 246 de la primera pieza del expediente, referente a orden de realización de chequeo médico emanada de la demandada Avícola Odisea, C.A., a los ciudadanos E.A., D.C. y J.V., la cual no se aprecia por quien decide por cuanto no es parte de la controversia la realización de resonancia magnética en ocasión a la enfermedad ocupacional alegada por el demandante.

8. - De la documental cursante en el folio 249 de la primera pieza del expediente, referente a copia de FORMA PAO emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no se aprecia por quien decide al no aportar elementos de juicio al hecho controvertido dado que hace referencia a prótesis y aparato ortopédicos que requiere el demandante los cuales no son parte del hecho controvertido.

9. - De la documental marcada “E”, cursante en el folio 250 de la primera pieza del expediente, referente a copia al carbón con sellos húmedos y firmas en original de FORMA 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, llamada Registro de Asegurado, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo, la misma es demostrativa que al momento de realizarse el registro del asegurado en fecha 29-09-2002, tenía como familia declarada ante dicho organismo a su concubina A.T., y como hija a Amis Á.T..

10. - De la documental cursante al folio 251 de la primera pieza del expediente, referente a constancia de nacimiento vivo, N° 026510, de fecha 28-01-2007, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo del que se desprende que en fecha 27-01-2007 nació el menor hijo del ciudadano E.A..

11. - De las documentales cursante a los folios 252 al 271 de la primera pieza del expediente, referente a currículum con soportes del actor, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos son demostrativos del grado de educación del demandante (Bachiller), la realización de cursos de capacitación para el trabajo, el cumplimiento del servicio militar y las actividades realizadas en el mismo, así como la secuencia de los trabajos realizados anteriores al prestado en la empresa Avícola La Odisea, C.A.

    12- De la documental marcada “G”, cursante a los folios 272 al 317 de la primera pieza del expediente, referente a original de control de entrega de uniformes y dotaciones, el cual esta juzgadora no le confiere valor probatorio, por cuanto no aporta elementos de juicio al hecho controvertido la dotación de uniforme realizada por la empresa a sus trabajadores.

    13- De la documental marcada “H”, cursante a los folios 318 al 323 de la primera pieza del expediente, referente a copia simple de contrato de asociación suscrito entre la demandada y la empresa Proagro Compañía Anónima, el cual esta juzgadora no le confiere valor probatorio, por cuanto no aporta elementos de juicio al hecho controvertido la asociación existente entre la hoy demandada y la empresa Proagro, C.A. la cual tiene por objeto realizar conjuntamente la actividad agropecuaria de cría y beneficio de aves para el consumo humano, asi como tampoco es demostrativa de la capacidad economica de la empresa.

14. - De la documental marcada “I”, cursante a los folios 03 al 187 de la segunda pieza del expediente, referente a constancia emitida por el Gerente Regional de Ventas de la empresa Proagro, C.A, el cual no se le confiere valor probatorio dado que la misma no es suficiente para dar a conocer a esta juzgadora la capacidad económica de la demandada Avícola Odisea, C.A.

15. - Promovio la parte demandada las testimoniales de los ciudadanos J.G., G.R.C. Y E.M.; los cuales no comparecieron a rendir sus declaración, pro lo que no tiene este tribunal materia sobre la cual pronunciarse.

16. - Solicito la demandada prueba de informe al Banco Banesco, la cual fue recibida por este Tribunal en fecha 12 de febrero de 2009, ( folios 61 al 70 t.p.) expediente, se le otorga valor probatorio, de donde se evidencia que la demandada efectuo los pagos del salario del trabajador durante el tiempo que se mantuvo de reposo.

17. -La prueba de Inspección promovida por la parte demandada fue desistida por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

    Finalmente, respecto a la información requerida por este tribunal en uso de las facultades conferidas por nuestra ley adjetiva laboral al INPSASEL, a los fines de la determinación del grado de discapacidad del trabajador, observamos como si bien no fue remitida a este despacho por el referido instituto, fue consignada por el apoderado judicial de la parte accionante en original, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor posee un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de un 33 %.

    VII

    PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MERITO DE LA CAUSA

    Revisadas como han sido las circunstancias vinculadas con las tareas efectuadas por el demandante evaluadas por el instituto competente, asi como determinado como fue el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano E.A.A.C., y demostrado el daño sufrido, ha llegado esta Juzgadora a la convicción de que ciertamente existe relación directa entre el estado patológico sufrido por el trabajador y el trabajo por éste realizado, debiendo tenerse como cierto el origen ocupacional de la enfermedad. La LOPCYMAT define en su articulo 70 las enfermedades ocupacionales como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

    Encuentra quien juzga que se encuentra asociada en gran medida la enfermedad que aqueja al trabajador, al servicio personal prestado, lo cual lleva a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, el estado patológico no hubiese sido agravado con ocasión del trabajo, tal como fue establecido por el INPSASEL. La enfermedad padecida por el actor está definida como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, lo que quiere decir que posiblemente la misma no tuvo su origen o su inicio en las labores efectuadas por el demandante a la demandada, sino que fue con ocasión del servicio prestado que la patología fue agravada, ya que de no haber prestado sus servicios en las condiciones antes mencionadas, el demandante no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.

    Ahora bien, determinado el origen ocupacional de la enfermedad, pasa quien decide a pronunciarse respecto a la indemnización solicitada por el accionante y fundamentada en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, es oportuno señalar lo sostenido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, Nº 197 del 7 de febrero de 2006, avalada más recientemente en fecha 03 de octubre de 2007, donde se expresa:

    (…) Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, ‘De los infortunios en el trabajo’, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    De manera que, según las previsiones del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el Artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

    En este sentido, el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.

    Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

    Por otra parte, trae a colación quien decide el criterio sostenido por nuestra Casación, contenido entre otras, en sentencia el 02 de julio de dos mil cuatro, caso J.G.Q.H., contra las sociedades mercantiles COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY:

    (…)Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

    Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

    En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem (…)

    Expresado lo anterior, al constatarse de autos, que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, debe quien juzga declarar ineludiblemente IMPROCEDENTE esta petición, por haberse constatado que el trabajador demandante se encontraba inscrito en el I.V.S.S., por cuanto así resulta cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Así se decide

2. - El actor peticionó la indemnización por responsabilidad subjetiva proveniente del incumplimiento por parte del patrono de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo , sobre la base de no haber contado con los implementos de seguridad y medios adecuados, y en tal sentido, y tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente en el trabajo, el empleador tiene el deber de proveer a sus trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes, suponiendo el incumplimiento de estas obligaciones la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador. Así las cosas, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo debe este demostrarlo, es decir que debe probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad

   Establecido esto, debe revisarse –conforme a lo alegado por el accionante- si existió o no incumplimiento por parte de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo para así determinarse si existe responsabilidad subjetiva por parte del patrono. Es preciso que el actor demuestre que su patrono incumplió con la normativa de higiene y seguridad ocupacional y que tal incumplimiento produjo el infortunio hoy alegado. Del análisis de las actas procesales ha quedado evidenciado el incumplimiento de la empresa demandada de ciertas y determinadas normas de higiene, seguridad y salud. Se observa que la sociedad mercantil no cumplió con la obligación de instruir y capacitar al demandante en cuanto a la prevención de enfermedades ocupacionales, suponiendo el incumplimiento de estas obligaciones, la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador. Igualmente no efectuo la notificación de los riesgos a los que se encontraba expuesto el trabajador. Por otra parte se pudo corroborar que la no doto de equipo de protección personal al ciudadano E.A., asi como se observaron fallas en el Programa de Seguridad y Salud laboral elaborado. Dejo constancia el INPSASEL que el hoy demandante se encontraba sometido a riesgos de índole físicos, mecánicos y disergonómicos, por lo que puede apreciar este juzgadora que la manera en la que se venía el actor efectuando sus diversas actividades significo un esfuerzo que de manera probable causo una lesión corporal.

   De igual manera, del análisis del probatorio, quien decide pudo constatar que la empresa demandada no efectuo la declaración de la enfermedad por ante INPSASEL, hecho este, que si bien no incidió en la ocurrencia de la enfermedad, constituye un incumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

   Por todos los argumentos antes expuestos se puede concluir que efectivamente la empresa demandada incurrió en incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, ya que analizados como han sido los medios aportados, el accionante logro demostrar que la demandada no lo doto de los implementos necesarios para preservar su salud, ni instruyo y capacito al mismo respecto a la prevención de enfermedades, conducta esta que de haberse dado de manera positiva, hubiere evitado la ocurrencia del padecimiento que degenero en una hernia.

   Ahora bien, la parte demandante solicito la indemnización consagrada en el tercer aparte del artículo 130, la cual se refiere a la indemnización equivalente al salario de 5 años continuos, cuando las secuelas o deformaciones permanente hayan vulnerado la facultad humana de trabajar, mas allá de la simple pericialidad de gananciales, más sin embargo considera quien juzga que no se encuentran llenos los extremos previstos en esta normativa para su procedencia, ya que a criterio de quien decide, no existe vulneración de la facultad humana para que pueda entenderse como alteración de la integridad psíquica y emocional del trabajador. No obstante al haber quedado evidenciado el incumplimiento por parte de la empresa de la normativa correspondiente y certificado como fue el tipo y grado de discapacidad del accionante, procede en derecho la indemnización prevista en el numeral 4º del referido artículo, por tener el trabajador una discapacidad parcial y permanente y un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de un 33%.

   Ahora bien, el salario base para el cálculo de esta indemnización es, tal como lo prevé el ultimo aparte del articulo 130 eiusdem, el salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior -entendiendo esta juzgadora que se trata del mes inmediatamente anterior a la determinación del origen ocupacional de la enfermedad, de modo pues que admitido que el salario integral para esa fecha fue de Bs. 814.596,90 mensuales será este el empleado en la cuantificación de la indemnización.

   En este orden de ideas, esta a juzgadora, en aplicación a la equidad y la justicia, establece como indemnización que la empresa demandada debe pagar al demandante, el promedio de los salarios indicados en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, de 3,5 años, contados por días continuos, lo cual arroja un monto total de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (BS. 34.213,07) que resulta de multiplicar los 3.5 años por 12 meses cada año, y aplicarle el salario integral mensual devengado de Bs. 814.596,90

   12 x 3.5= 42 meses x salario integral mensual 814.596,90= Bs. 34.213,07

3. - En cuanto al daño material (lucro cesante) peticionado, es preciso señalar que la doctrina de la sala de casación social en materia de infortunios de trabajo, específicamente cuando el trabajador demande las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, (responsabilidad subjetiva) , le corresponde a este probar los extremos q conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipulado en el articulo 1354 eiusdem, es decir que se tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ahora bien, Correspondiendo al accionante la carga tanto de alegar como de demostrar el hecho ilícito, para que prospere tal indemnizacion, y siendo que en el caso de autos el accionante no logro demostrarlo, debe forzosamente declarase improcedente esta solicitud.

4. - Ahora bien, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independiencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello:

   En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

   De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.

   -De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, con limitación para realizar trabajos que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar trabajo que implique el uso de fuerza física y mantener de forma constante la posición de pie o sentada.

   -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba como obrero, con un nivel de instrucción bajo, con una carga familiar de dos hijos y una concubina.

   -Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en el padecimiento sufrido.

   -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso debe concluirse que la empresa demandada no suministro los implementos de seguridad necesarios, ni instruyo al trabajador respecto a la prevención de enfermedades.

   Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que se encuentra evidenciado que la empresa demandada aun cuando inscribió al trabajador en la Seguridad Social Obligatoria, pago el salario de este por todo el tiempo que subsistió el reposo, así como asumió el pago de los gastos médicos y medicamentos.

   Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral en la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00). Así se decide.

   VIII

   DISPOSITIVA

   En conclusión, de acuerdo con lo antes transcrito y con el resultado que arrojan los razonamientos de hechos y de Derecho expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.A.A.C. en contra de la sociedad mercantil AVICOLA ODISEA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, quedando inserta bajo el N° 16, Tomo 75-A, de fecha 07 de mayo de 1999, en consecuencia se condena a la referida empresa a pagar: .

PRIMERO

la cantidad de TREINTA Y CUANTRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (BS. 34.213,07) por indemnización por discapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 130, numeral 4, de la LOPCYMAT.

SEGUNDO

Por concepto de daño moral se condena a la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (BS. 25.000,00)

TERCERO

Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar por la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominada Región Miranda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil diez (2010) °.

Abg G.G.

La Juez de juicio Abg. Naydali Jaimes

Secertaria