Decisión nº 149 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 4 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, 04 de diciembre de 2012

Años: 201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2011-001080

ASUNTO : FP11-L-2011-001080

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: C.E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849;

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.J.B.R., A.M. y M.L., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 103.506, 21.562 y 55.981;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A.;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSE ARAGUAYAN, J.A.A., F.G. y CESAR CHACIN, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente;

   MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 26 de octubre de 2011, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentada por el ciudadano J.R., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.506, en representación del ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849 en contra de la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A..

   En fecha 26 de octubre de 2011 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 26 de octubre de 2011 admitió la pretensión contenida en la demanda, se convocó a la audiencia preliminar iniciándose la misma por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 14 de diciembre de 2011, culminando el día 04 de junio de 2012, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

   En fecha 12 de junio de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 19 de junio de 2012, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada a la causa y en fecha 26 de junio de 2012, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 19 de julio de 2012, habiéndose efectuado varios diferimientos de la audiencia de juicio para la obtención de la totalidad de las resultas de las pruebas de informe y de experticia, para finalmente realizarse el día 07 de noviembre de 2012, con posterior continuación el día 27 de noviembre de 2012.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alega en su escrito libelar que ingresó a laborar en la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A., desde el día 08 de septiembre de 1997, devengando un sueldo mensual de Bs. 162,00, cumpliendo un horario de trabajo de 02:00 p. m a 01:00 a. m., en el cargo de Chequeador hasta el día 13 de octubre de 1999.

   Señala que para octubre de 1999, fue ascendido al cargo de Asistente Administrativo en el Departamento de Administración, devengando un salario mensual de Bs. 334,00, en un horario de 08:00 a. m a 12:00 p. m y de 02:00 p. m. a 12:00 a. m., de lunes a sábados.

   Aduce que en el año 2005 fue promovido al Departamento de Venta, con un sueldo de Bs. 1.005,00 más Bs. 256,00 de comisiones.

   Alega que en el año 2011 devengaba un salario mensual de Bs. 6.090 más comisiones de Bs. 2.600, hasta que en fecha 10 de septiembre de 2011 fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo ininterrumpido de 14 años laborando para dicha empresa.

   Señala que la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

   CONCEPTOS BOLIVARES

   ANTIGÜEDAD Bs. 272.479,20

   INDEMNIZACION POR RETIRO VOLUNTARIO Bs. 48.657,00

   INDEMNIZACION POR PREAVISO Bs. 29.194,02

   DIFERENCIA DE UTILIDADES NO PAGADAS Bs. 253.687,88

   CESTA TICKET Bs. 38.310,96

   CESTA TICKET DE HORAS EXTRAORDINARIAS NO CANCELADAS Bs. 16.778,88

   HORAS EXTRAS NOCTURNAS TRABAJADAS NO CANCELADAS Bs. 771.490,38

   BONO NOCTURNO NO PAGADO Bs. 437.670,16

   TOTAL A CANCELAR Bs. 1.871.275,86

   2.2. De los alegatos de la demandada

   Alega en su contestación que admite como cierto que el ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849, trabajó en la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. desde el 08 de septiembre de 1997 hasta el 10 de septiembre de 2011, teniendo un tiempo de 14 años.

   Señala que es cierto que la parte actora al término su relacion laboral devengaba un salario básico de Bs. 203,00.

   Alega que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. adeude al ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849 los conceptos demandados.

   Aduce que niega, rechaza y contradice que el ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849, trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara el ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849 un total de once (11) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alego el ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849 en su escrito libelar.

   Señala que niega, rechaza y contradice que deba aplicarse la supuesta convención colectiva aludida por la parte actora, ya que la misma es inexistente y jamás fue celebrada entre la parte actora y la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A..

   Alega que niega, rechaza y contradice que la empresa PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A. le adeude la cantidad de Bs. 1.871.275,86, al ciudadano E.A.V.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.933.849.

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   Consta de los autos de este expediente, que durante la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada procedió a proponer una tacha de testigos. Con fundamento en el artículo 102 parte in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone en cuanto a la tacha de testigos “…La decisión sobre la tacha se pronunciará en la sentencia definitiva…”, considera este sentenciador que antes de entrar a analizar el fondo controvertido en la presente causa con el correspondiente análisis del material probatorio aportado por las partes, debe de manera previa efectuar un pronunciamiento con relación a la incidencia de tacha propuesta, debido a que el resultado de ésta, podría incidir de manera directa en el dispositivo del fallo a pronunciarse y así, se establece.

   2.3.1. Incidencia de tacha de testigos.

   En la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte demandada propuso la tacha de los siguientes testigos evacuados en la misma; ciudadanos R.M. y N.V., identificados en autos, con fundamento en el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y –según su exposición oral en la audiencia- con motivo de que los mencionados ciudadanos tienen interés en la presente causa.

   Con atención a ello, el Tribunal hizo saber a las partes que dentro de los dos (2) días hábiles de despacho siguientes a esa fecha exclusive, deberían promover las pruebas que consideren pertinentes con relación a la tacha de testigos planteada; haciéndoles saber que dentro del mismo lapso procedería este Tribunal a fijar la oportunidad para su evacuación, en un todo de conformidad con lo establecido en el artículo 84 ejusdem, ordenándose la apertura de un cuaderno separado para la instrucción de todas las diligencias relacionadas con esa incidencia de tacha.

   Aperturado el lapso a pruebas, sólo la parte demandada presentó escrito de promoción en fecha 12 de noviembre, habiendo sido providenciada su admisión mediante auto del mismo 12 de noviembre de 2012.

   La demandada promovió copia simple del expediente N° FP11-L-2012-000536 que cursó ante el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en fase de sustanciación; y posteriormente en el Juzgado Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en fase de mediación, ambos de este Circuito Judicial, copias que constan en el Cuaderno Separado de Tacha FH16-X-2012-000115 y de las cuales la parte actora no manifestó observación alguna durante su evacuación, motivo por el cual este Tribunal observando que son copias simples de documentos públicos que no fueron enervados por la contraria, les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales tiene evidenciado este J., que mediante demanda presentada el 21 de marzo de 2012 los ciudadanos N.V., R.M. y J.A.B.M., titulares de las Cédulas de Identidad N° 15.853.493, 15.276.182 y 16.164.233 respectivamente, pretendieron el pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, en contra de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., demanda que una vez sustanciada y convocada la audiencia preliminar; quedó desistida por incomparecencia de la parte actora a la instalación de dicha audiencia en fecha 15 de mayo de 2012; tal como se evidencia de su contenido. Así se establece.

   Con la probanza aportada a esta incidencia, queda evidenciado que los ciudadanos N.V. y R.M., supra identificados, testigos promovidos en este juicio, pretendieron el pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral en contra de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.; y que como quiera que no son terceros que con imparcialidad y equilibro para las partes puedan manifestar libremente y sin interés el conocimiento de los hechos que dicen tener, toda vez que se evidenció que estos son ex trabajadores de la empresa demandada, naturalmente tienen interés en las resultas del juicio; por lo que no pueden tener eficacia probatoria en este juicio. Así las cosas, es forzoso para este sentenciador tener que declarar procedente la tacha testimonial propuesta y con lugar la misma en la dispositiva de este fallo y así, se decide.

   2.3.2. De los conceptos laborales demandados.

   De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la prestación de antigüedad; indemnizaciones por retiro voluntario y por preaviso con fundamento en la cláusula 17 de la Convención Colectiva (bonificación equivalente a las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT (1997)); diferencia de utilidades no pagadas; cesta ticket no pagada; cesta ticket prorrateada por las horas extraordinarias trabajadas y no pagadas; horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas; y bono nocturno no pagado; por su parte, la demandada rechazó que el actor trabajara las horas en exceso que adujo en su libelo, por lo tanto nada adeuda por este concepto; rechazó la aplicación de la convención colectiva aducida por el demandante, pues la misma es inexistente; rechazó la reclamación de los conceptos reclamados por improcedentes.

   En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

   (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el J. deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

   (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

   Como consecuencia entonces, debe este J. aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que laboró las horas extras que alegó durante el tiempo que duró la relación laboral; y al demandado corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

   Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

   Pruebas de la parte actora:

   En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcada con las letras y números A a la letra A64, B a la letra B194, D, P y Y, insertas a los folios 81 al 166 de la primera pieza del expediente y folios 02 al 136 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada manifestó impugnar las documentales inserta a los folios 118 al 166, 02 al 74 y 76 al 139 de la primera pieza del expediente.

   A los 81 al 114 de la primera pieza del expediente, cursan recibos de pago de nómina mensual correspondientes al demandante. Como quiera que estos recibos fueron promovidos como emanados de la demandada y que ésta en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio no los desconoció o enervó en forma alguna su eficacia, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se tienen evidenciadas las asignaciones mensualmente percibidas por el demandante durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Así se establece.

   A los folios 115 al 117 de la primera pieza del expediente, cursan constancias de trabajo correspondientes al demandante. Como quiera que estas constancias fueron promovidos como emanados de la demandada y que ésta en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio no las desconoció o enervó en forma alguna su eficacia, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se tiene evidenciado que el demandante comenzó a laborar para la empresa demandada desde el 08/09/1997; que para el 23/01/1998 ostentaba el cargo de chequeador y devengaba Bs.F. 147,20 mensualmente; que para el 15/06/1998 ostentaba el cargo de chequeador y devengaba Bs.F. 162,00 mensualmente; y que para el 08/02/2000 ostentaba el cargo de asistente administrativo y devengaba Bs.F. 334,00 mensualmente. Así se establece.

   A a los folios 118 al 166 de la primera pieza y folios 02 al 136 de la segunda pieza del expediente, cursan copias simples de unos cuadernos de anotaciones; las cuales fueron impugnadas por la demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, motivo por el cual ante tal impugnación; este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2) Prueba de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los libros de horas extras, 2) Relación de entrada y salida de los trabajadores de la empresa y 3) Las planillas del SENIAT, referida al pago de los tributos correspondiente a los años 1997 al 2011, respectivamente, el Tribunal deja constancia que la demandada no exhibió las documentales solicitadas.

   Con relación a la exhibición de 1) Los libros de horas extras, 2) Relación de entrada y salida de los trabajadores de la empresa y 3) Las planillas del SENIAT, referida al pago de los tributos correspondiente a los años 1997 al 2011, observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

   Con apego al criterio jurisprudencial expuesto, una vez revisado el escrito de libelo; y escrito de promoción de pruebas, como quiera que el demandante no cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 17 al 24 de la primera pieza, escrito libelar – folio 79 de la primera pieza, escrito de pruebas), limitándose a totalizar el número de horas por mes, sin especificar de dónde sale tal totalización, la cual además es similar en todos los meses, sin considerar la varianza que hubiese podido haber en aquellos meses con días feriados, deben tenerse como no probadas las mismas. Asimismo, en cuanto a la no exhibición de la relación de entrada y salida de los trabajadores de la empresa y de las planillas del SENIAT, referida al pago de los tributos correspondiente a los años 1997 al 2011, como quiera que tampoco el demandante acompañó una copia del documento cuya exhibición solicitó, ni afirmó los datos acerca del contenido de los mismos, este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3) Pruebas Testimonial, el Tribunal deja expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos R.M. y N.V., plenamente identificados a los autos, los cuales presentaron juramento ante el ciudadano Juez; e hicieron su respectiva declaración a las preguntas formulada por la parte promovente y las repreguntas a la contraria. Se hizo constar que la parte demandada tachó la testimonial de los ciudadanos R.M. y N.V., plenamente identificados a los autos, antes de que se procediera a su evacuación, señalando que los mismos tienen interés de la resulta de este Juicio, ya que son actores en la causa que lleva signada el Nº FP11-L-2012-000536. El tribunal dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos ALEXANDER LIMA, R.D., BRICESA REYES y JOSE BERTHO, plenamente identificados a los autos, por lo cual se declara desierto el acto respecto de esos testigos.

   Con relación a la testimonial de los ciudadanos R.M. y N.V., los mismos quedaron tachados y por tanto excluido su valor probatorio de este análisis. Con relación a los testigos ALEXANDER LIMA, R.D., BRICESA REYES y JOSE BERTHO, como quiera que los mismos no asistieron a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación y por tanto tampoco existe elemento alguno que valorar a su respecto. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “C” a la letra “L” y los números 1 al 10, insertas a los folios 150 al 180 de la segunda pieza del expediente, la parte actora manifestó impugnar por ser copias simples las documentales insertas a los folios 150, 151 y 154; folio 155 la desconoció; la del folio 163 la impugnó por ser copia simple, la de los folios 165 al 173 y del 175 al 180 de la segunda pieza del expediente las desconoció, la parte demandada solicitó experticia sobre la documental contenida al folio 163 para determinar que la misma es original; y de los folios 171 al 173 y 175 al 180 todos de la segunda pieza, solicitó su cotejo con relación a los documentos indubitados insertos a los folios 59, 59, 60, 81 al 114 de la primera pieza.

   A los folios 150 y 151 de la primera pieza cursa hoja de evolución de salario mínimo, la cual fue impugnada por la demandada por ser copia simple. Más allá de la impugnación y el fundamento que para ello utilizó la parte actora, este Tribunal observa que dicho documento no se encuentra firmado ni sellado por persona y/o institución alguna, motivo por el cual al no poder acreditarse su autenticidad y autoría, este J. no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

   A los folios 152 y 153 de la primera pieza, cursa hoja de liquidación y pago de prestaciones sociales. Como quiera que esta documental emana de la parte demandada pero aparece suscrita por el demandante, siendo que este último en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio no las desconoció ni enervó en forma alguna su eficacia; este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental tiene probado el Tribunal que la parte demandante cobró de la demandada la cantidad de Bs. 96.535,24 por concepto de prestaciones sociales el 09/09/2011, que involucró los conceptos detallados en la referida documental. Así se establece.

   Al folio 154 de la primera pieza, cursa recibo de pago por Bs. 115.710, aparentemente recibido por el actor. Como quiera que la parte demandante impugnó esta documental por estar en copia simple, este Tribunal observa que dicho instrumento reposa es en forma original; por lo que ante tal medio de ataque, la defensa de la demandada no hubiese podido ser traer el original (ex artículo 78), pues propiamente ese es el original según puede observarse de la firma autógrafa del demandante que aparece al final del mismo. Así las cosas, en todo caso el medio de ataque del demandante hubiese podido ser el desconocimiento de la firma suya allí contenida, cuestión que no hizo y obliga a este Tribunal a tener que darle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta instrumental tiene demostrado este sentenciador que el demandante recibió la cantidad de Bs. 115.710 el 10 de septiembre de 2011 por concepto de bonificación especial al término de la relación laboral. Así se establece.

   Al folio 155 de la primera pieza cursa lo que parece ser una hoja de comprobante bancario de emisión de un cheque; la cual fue desconocida por la demandada. Más allá de la impugnación y el fundamento que para ello utilizó la parte actora, este Tribunal observa que dicho documento no se encuentra firmado ni sellado por persona y/o institución alguna, motivo por el cual al no poder acreditarse su autenticidad y autoría, este J. no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

   A los folios 156 al 162 de la primera pieza, cursa constancia de trabajo para el IVSS, convenio laboral y convenio de integración a salario de subsidio. Como quiera que estas documentales emanan de la parte demandada pero aparece suscrita por el demandante, siendo que este último en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio no las desconoció ni enervó en forma alguna su eficacia; este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales tiene probado el Tribunal que la parte demandante prestó servicios para la demandada en los términos y condiciones fijados en los precitados convenios laborales. Así se establece.

   Al folio 163 de la primera pieza, cursa documento marcado como anexo “J” correspondiente a la renuncia efectuada por el actor a la demandada en fecha 10/09/2011. Que esta documental fue impugnada por la parte actora en razón de haber argüido que era copia simple, para lo cual la parte demandada solicitó una experticia para determinar que la misma constaba en forma original.

   Este Tribunal acordó la experticia solicitada y designó como Experto Grafotécnico al ciudadano J.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.588.361. El mismo aceptó el cargo recaído en su persona y prestó juramento ante este J. en fecha 13 de noviembre de 2012, previa su notificación. Al momento de su juramentación se indicó la labor que debía realizar, una vez cumplida su misión, consignó su informe pericial en fecha 19 de noviembre de 2012 y un complemento del mismo el 26 de noviembre de 2012 (folios 05 al 10 y 13 y 14 respectivamente del Cuaderno Separado de Tacha de Documentos) y estuvo presente en la celebración de la audiencia de tacha, presto a responder de forma oral a las observaciones que a solicitud de la partes presentes éstas pudieren haberlo hecho, dejando constancia quien suscribe que amén de ello las partes no hicieron uso de ese derecho. Este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio a dicho medio, del cual se desprende por conclusión del experto que: “…El documento cursante al folio 163 es una ejecución original...” y así, se establece.

   Siendo entonces la citada documental (folio 163 de la primera pieza) un documento original, que no fue desconocido por la parte actora a quien se le opuso; este J. tiene demostrado con el mismo que mediante esa comunicación de fecha 10/09/2011 el demandante renunció al trabajo que desempeñaba para la parte demandada como Jefe de Ventas a partir de esa misma fecha. Así se establece.

   Al folio 164 de la segunda pieza, cursa comprobante de retención de impuesto sobre la renta correspondiente a la parte actora. Una vez revisada la indicada documental, observa quien suscribe que la misma nada aporta a la solución de la controversia, motivo por el cual este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   A los folios 165 al 170 de la primera pieza, cursa hoja de detalle de prestaciones sociales emanada de la entidad Banco Provincial, las cuales fueron desconocidas por la parte actora. Como quiera que este es un documento emanado de un tercero quien no lo ha ratificado por medio de su testimonial en el presente juicio, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 171 al 180 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual correspondientes al demandante de autos, de las cuales esta parte en la audiencia de juicio desconoció los folios 171 al 173 y del 175 al 180, la parte demandada solicitó su cotejo con relación a los documentos indubitados insertos a los folios 59, 59, 60, 81 al 114 de la primera pieza.

   Con relación a la prueba de cotejo, este Tribunal designó como Experto Grafotécnico al ciudadano J.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.588.361. El mismo aceptó el cargo recaído en su persona y prestó juramento ante este J. en fecha 13 de noviembre de 2012, previa su notificación. Al momento de su juramentación se indicó la labor que debía realizar, en atención a la tacha instrumental planteada, una vez cumplida su misión, consignó su informe pericial en fecha 19 de noviembre de 2012 y un complemento del mismo el 26 de noviembre de 2012 (folios 05 al 10 y 13 y 14 respectivamente del Cuaderno Separado de Tacha de Documentos) y estuvo presente en la celebración de la audiencia de tacha, presto a responder de forma oral a las observaciones que a solicitud de la partes presentes éstas pudieren haberlo hecho, dejando constancia quien suscribe que amén de ello las partes no hicieron uso de ese derecho. Este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio a dicho medio, del cual se desprende por conclusión del experto que: “…Tanto las firmas INDUBITADAS como las firmas DUBITADAS, fueron producidas por una misma persona o sea EJECUTADAS POR EL CIUDADANO E.A.V.R., Cédula de Identidad Nro. 10.933.849…”. Siendo entonces las firmas del demandante, de estas documentales se tienen evidenciadas las asignaciones mensualmente percibidas por éste en el tiempo que duró la relación de trabajo. Así se establece.

   2) Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/327/2012; el cual cursa a los folios 81 al 252 de la tercera pieza y folios 02 al 49 de la cuarta pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 81 al 252 de la tercera pieza y folios 02 al 49 de la cuarta pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que el demandante no realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   3) Prueba de Experticia que se realice en los estados de cuenta que serán remitidos por la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL, S.A.B. UNIVERSAL de los mismos años 2002 al 2010, la cual consta en el folio 71 al 79 de la cuarta pieza del expediente, la parte demandada solicitó la aclaración al experto del método utilizado para la obtención de dicha prueba solicitada, habiéndolo manifestado en audiencia el experto.

   Con respecto a la prueba de experticia, dirigida a dejar constancia en los estados de cuenta de nómina que serán remitidos por el BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL: 1) Dejar constancia que a la parte actora se le acreditó el concepto de utilidades anuales de los ejercicios económicos anuales de los años 1997 a 2011; 2) Dejar constancia que a la parte actora se le acreditó el concepto de vacaciones y bono vacacional anual de los ejercicios económicos anuales de los años 1997 a 2011; 3) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nómina del ex trabajador ya referido, por el concepto de antigüedad mensualmente durante el tiempo que duró la relación de trabajo; este Tribunal a los fines de valorar este medio de prueba realiza las siguientes consideraciones:

   Partiendo quien decide, del principio general en materia probatoria, según el cual, las partes pueden valerse del cualquier medio, nominado o innominado de prueba para llevar a la convicción del Juez el hecho que pretende probar, lo que determina que en esta materia la interpretación debe ser amplia y no restrictiva, para el caso de los medios probatorios, comúnmente llamados Pruebas legales, grupo dentro del cual se incluyen los medios de pruebas previstos por la Ley Adjetiva Laboral, Código Civil, Código de Procedimiento Civil y los señalados en otras leyes; cuya regulación en cuanto a los requisitos para su promoción está prevista en las normas que los instituyen, el intérprete debe atender al cumplimento de dichos requisitos, puesto que su inobservancia deviene la ilegalidad de la prueba.

   Al respecto se observa que nuestro sistema procesal laboral al igual que el proceso civil, se rige por el principio de la libertad de pruebas contemplado en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 395 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas establece el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República,….

   Las partes pueden también, valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán, de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto se aplicarán por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contempladas en el Código de Procedimiento Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo..

   (C. añadidas).

   De igual manera el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras Leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contempladas en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

   (Cursivas añadidas).

   En cuanto al objeto de la experticia, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 93, establece:

   La experticia sólo se efectuará sobre puntos de hecho, bien de oficio por el Tribunal o a petición de parte, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse

   (Cursivas añadidas).

   La experticia como medio de prueba, se trata de un procedimiento a los fines de la verificación de ciertos hechos, con el cual la parte promovente pretende incorporar al proceso elementos necesarios para la soberana apreciación del Juez.

   Es bien sabido que la actividad probatoria es responsabilidad de las partes en controversia, pues de ello depende en buena parte el éxito o no de la pretensión, por lo que, el despliegue probatorio, es de interés de éstos.

   La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14 de abril de 2009, caso: M.D.P.M.F., VS Banco Provincial, S.A., Banco Universal, señaló que:

   …la experticia tiende a la formación de la convicción del juez sobre hechos de la causa, y se resuelve en la enunciación de proposiciones que sirven para la verificación de las afirmaciones de las partes en torno a los hechos del proceso.

   Los puntos de hecho sobre los cuales debe versar la experticia, no tienen que ser determinados siempre y en todo caso por el J., sino sólo cuando la experticia es promovida de oficio por éste, pero cuando ésta ha sido promovida por alguna de las partes, corresponde a la promovente indicar los puntos de hecho a que ella se refiere.

   Señala el autor A.R.R., (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen IV. Organización Gráficas Capriles, C.A.C., 2003), que la admisibilidad de la prueba de experticia se halla limitada procedimentalmente, de una parte, por su objeto, el cual debe versar sobre puntos de hecho concretos, y de otra parte, por la claridad y precisión con que debe indicarse el punto de hecho que se pretende demostrar, es decir, se debe efectuar sobre puntos concretos de hecho que deben ser determinados con claridad y precisión en el escrito de promoción, y el hecho de que los puntos objeto de experticia se limiten a los de hecho, excluye de manera radical, la posibilidad de determinar el objeto de la prueba a hipótesis de las cuales se pretenda que los expertos puedan inferir conclusiones válidas

   (Cursivas añadidas).

   La representación judicial de la parte demandada señala que la experticia solicitada es promovida con el objeto de: 1) Dejar constancia que a la parte actora se le acreditó el concepto de utilidades anuales de los ejercicios económicos anuales de los años 1997 a 2011; 2) Dejar constancia que a la parte actora se le acreditó el concepto de vacaciones y bono vacacional anual de los ejercicios económicos anuales de los años 1997 a 2011; 3) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nómina del ex trabajador ya referido, por el concepto de antigüedad mensualmente durante el tiempo que duró la relación de trabajo.

   En este sentido, el autor R.H. La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, expone sobre la experticia lo siguiente:

   …..Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos. Se trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos relevantes a la litis, cuyas causas o consecuencias deben ser determinadas……

   (Cursivas añadidas).

   Cabe mencionar sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de marzo de 1974 (extracto contenido en Repertorio Forense, núm. 2.771, p. 11), la cual es comentada en la obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, 2º Edición, Caracas 2004, de R.E. la Roche, en la cual se expone:

   …..Los expertos no dan testimonio del hecho ni afirman su existencia o inexistencia; son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, mas o menos probable, según los conocimientos especiales que poseen y los puntos que el tribunal o las partes someten al examen pericial. Es que los expertos,…no dan por lo general sino la opinión, que a la luz de los conocimientos especiales que poseen, se han formado de la cuestión de hecho sometido a su examen…….

   (C. y negrillas añadidas).

   Ahora bien, en el presente caso, no se trata del examen por el experto de la confiabilidad de los informes que remitirá el banco, o de lo que contenga la nómina de la empresa demandada; donde pudiese requerirse de una opinión con base a unos conocimientos técnicos, la demandada trata de traer al proceso constancia de pagos de los débitos laborales, satisfechos aparentemente en la cuenta del demandante, lo cual a toda luces escapa del objeto de la prueba de experticia, pues no se trata de expresar con base a conocimientos técnicos una opinión, sino de dejar constancia –especie de testimonio- los pagos acreditados al actor en su cuenta bancaria desde su ingreso hasta la terminación de la relación laboral.

   3. de lo expresado hasta este punto, lo constituye el fallo pronunciado por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 04 de octubre de 2012, en el asunto Nº FP11-R-2012-000253; caso: J.A.P.G.V. Productos Efe, S. A, en el cual en un caso idéntico, decidió:

   A los fines de decidir, este juzgador evidencia que la representación judicial de la parte actora recurrente, alego en la audiencia oral y pública de la apelación, “que la prueba de experticia que fue promovida por la empresa que represento, se adujo para negar la prueba de experticia que lo pedido en esa prueba estaba acordado en una prueba de informe que fue solicitada por el Banco Provincial sobre la base de ese supuesto fue que se negó la prueba de experticia. sobre puntos de hecho para determinar unos conceptos controvertidos en este juicio, concepto como cuales conceptos como utilidades vacaciones intereses que fueron demandados en este juicio en consecuencia esa pruebas se van a realizar sobre una documentación que vino del Banco Provincial para determinar que en la cuenta corriente del ciudadano demandante JOSÉ PADILLA se le habían acreditados los conceptos laborales que fueron demandado por cuanto a la parte que represento se le niega el derecho que pueda probar de esa manera que eso fue presentado en una cuenta de nomina se le está cercenando el derecho a la defensa”.

   Ahora bien, bajo el título VI, capítulo VI de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se encuentra regulada la denominada “Prueba de Experticia” en cuyo artículo 93 indica lo siguiente:

   Art. 93 La experticia sólo se efectuará sobre puntos de hecho, bien de oficio por el Tribunal o a petición de parte, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse

   .

   Por su parte, sobre la prueba de experticia la Sala de Casación Social en sentencia Nº 515 del 14-04-2009, estableció que “…la experticia es el medio de prueba que consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), designadas por las partes o por el juez, con la finalidad de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción. Señala el autor A.R.-Romberg, (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen IV. Organización Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003), que la admisibilidad de la prueba de experticia se halla limitada procedimentalmente de una parte, por su objeto, el cual debe versar sobre puntos de hecho concretos, y de otra parte, por la claridad y precisión con que debe indicarse el punto de hecho que se pretende demostrar, es decir, se debe efectuar sobre puntos concretos de hecho que deben ser determinados con claridad y precisión en el escrito de promoción, y el hecho de que los puntos objeto de experticia se limiten a los de hecho, excluye de manera radical, la posibilidad de determinar el objeto de la prueba a hipótesis de las cuales se pretenda que los expertos puedan inferir conclusiones válidas.

   De una revisión íntegra de las actas procesales, se observa que es necesario precisar que la experticia es un medio de prueba que sirve para llevarle al juzgador el conocimiento, científico, artístico o practico correspondientes a la cultura profesional especializada, en forma de llegar con la cultura especial del perito a donde el juez no puede llegar con su cultura, es decir, la experticia no constituye un medio de prueba por si solo, siendo mas bien un procedimiento de la verificación de un hecho ofrecido como prueba o destinada a la aportación de elementos necesarios para su apreciación, siendo que su finalidad es la de formar la convicción del juez acerca de la existencia o no de un determinado hecho, por lo que ineludiblemente, debe utilizarse para esclarecer los hechos controvertidos que escapan del conocimiento ordinario del operador de justicia, mediante la aportación de juicios de valor, o especializados que aporten los expertos al proceso, producto del análisis de los mismos partiendo de sus conocimientos especializados, sean técnicos, científicos o artísticos, los cuales no vinculan al operador de justicia. En el presente asunto se observa que del auto de admisión de las pruebas de fecha 4 de julio del 2012, se evidencia que la prueba de informes dirigida al BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, a través de la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), fue acordada por el tribunal de A quo es decir, ya fue admitido anteriormente y a tal efecto, de los hechos que se quieran probar por vía de experticia, resulta irrelevante de los hechos que se quieren demostrar, por lo que es forzoso para este Sentenciador declarar Sin Lugar el recurso ejercido por la parte Demandada Recurrente. Y ASI SE DECIDE” (Cursivas añadidas).

   Así las cosas, se colige de los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados; que como quiera que se pretende establecer una constancia de pago de haberes laborales a través de una prueba de experticia; lo cual escapa del objeto del examen pericial; y observando además este sentenciador, que a través de la prueba de informes promovida y su verificación por parte de este Juzgador, que no amerita conocimientos especiales y/o técnicos , pudo quien suscribe extraer los elementos de convicción necesarios para poder decidir la causa, debe forzosamente este Tribunal tener que negar el valor probatorio a la prueba de experticia promovida por la demandada. Así se decide.

   En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, por razones de orden lógico, este Tribunal alterará el orden de los conceptos reclamados en el escrito libelar, para haces más fluido e inteligible el presente fallo, y decide la causa en los términos siguientes:

   1. Indemnización por retiro voluntario e indemnización por preaviso, donde no se tomó en cuenta las incidencias de utilidades y horas extras diurnas y nocturnas. Diferencias de utilidades no pagadas de las horas extras laboradas. Del prorrateo de la cesta ticket por las horas extras trabajadas y no pagadas. De las horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas. Del bono nocturno no pagado.

      Todos los conceptos involucrados en el presente punto del fallo tienen un elemento común: presuntamente laboradas y no pagadas al actor. Es así como:

      1. Indemnización por retiro voluntario e indemnización por preaviso. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Convención Colectiva, aduce el demandante que cuando se calcularon estos conceptos, los mismos fueron pagados parcialmente; toda vez que no se tomó en consideración la incidencia o alícuota de horas extra y bono nocturno, conceptos que además no fueron pagados en su oportunidad;

      2. Utilidades. Se demanda una diferencia de Bs. 253.687,88 correspondiente al 33% del total de los salarios devengados durante la relación laboral que incluyan las horas extras laboradas y no canceladas, conforme a la Cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo;

      3. Prorrateo de los cesta ticket. Se demanda la cantidad de Bs. 16.778,88, en función de las horas extras laboradas y no canceladas, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores;

      4. Horas extras nocturnas trabajadas. Se demanda la cantidad de Bs. 771.490,38, por concepto de horas extras nocturnas no trabajadas; y

      5. Bono nocturno no pagado. Se reclama la suma de Bs. 437.670,16 por concepto de bono nocturno, referido al recargo del 60% que según la Cláusula 60 de la Convención Colectiva, por haber trabajado en horario nocturno.

      Pare resolver estos reclamos, considera necesario quien decide citar un extracto de dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a conceptos extraordinarios, a saber:

      Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

      Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

      . (C. y negrillas añadidas).

      Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010:

      De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana E.G.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide

      . (C. y negrillas añadidas).

      Es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que generó beneficios o asignaciones a su favor por encima de las establecidas en la Ley. En este caso es carga del actor demostrar que laboró las horas extras que fundamentan su reclamo. Debe destacar este J., que el hilo argumental del libelo no permite deducir de dónde obtiene el demandante el resultado del monto reclamado por horas extras en cada mes, observándose incluso que no existe fluctuación alguna de un mes al otro y se repiten los mismos valores, cuando de conformidad con los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos) deben excluirse los días no hábiles para el trabajo, donde obviamente no se generaron dichas horas.

      En casos semejantes al presente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en su sentencia del 10 de mayo de 2000, bajo la ponencia del Magistrado J.R.P., caso: J.B. y otros en contra de la empresa Telares de Palo Grande S.A.I.C.A., S.A.C.A., señaló:

      Respecto a la cuestión de aplicación del contrato colectivo es pertinente citar las afirmaciones a la Alzada, al sintetizar la controversia. En efecto, lee el Sentenciador, del libelo de demanda que los demandantes fueron despedidos “en fechas distintas” y que recibieron "una serie de letras de cambio, por valores distintos y a diferentes fechas de cobros".

      Tal indeterminación de la pretensión impide su procedencia, pues el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y si el demandante no afirma en el libelo los hechos que fundamentan la pretensión, que en el caso específico consistirían en el monto adeudado, y la fecha de despido, ello no puede ser objeto de prueba y tampoco puede recaer decisión afirmando la existencia de un derecho que no ha sido cuantificado

      . (C., negrillas y subrayados).

      Además de lo hasta ahora expuesto, no sólo existe falla argumentativa al no discriminar día por día las horas extras generadas; sino que además no existe prueba alguna en autos que evidencia que el demandante laboraba bajo tales condiciones para que prospere en derecho su pretensión de pago de los conceptos extraordinarios reclamados, motivo por el cual este Juzgador debe declarar improcedentes: i) la indemnización por retiro voluntario e indemnización por preaviso; ii) las diferencias de utilidades no pagadas; iii) el prorrateo de la cesta ticket por las horas extras trabajadas y no pagadas; iv) las horas extras nocturnas; y v) el bono nocturno no pagado, toda vez que todos éstos tienen su fundamento en unas horas extras que no fueron debidamente argüidas por el actor en su libelo; y que tampoco logró demostrar en autos. Así se decide.

   2. De la prestación de antigüedad.

      Reclama el demandante una diferencia en el pago de la prestación de antigüedad, derivada precisamente en función de no haberse tomado en cuenta las incidencias de horas extras nocturnas en el salario ni en la alícuota de utilidades, en este sentido será improcedente el reclamo fundado en las referidas horas extras y sus respectivas incidencias en los demás conceptos, toda vez que no quedó demostrado que el demandante trabajare en condiciones extraordinarias. Así se establece.

      No obstante lo anterior, no fue un hecho controvertido entre las partes que la relación de trabajo se inició el 08 de septiembre de 1997 y la fecha de terminación por la renuncia del ex trabajador, el 10 de septiembre de 2011, es decir, que la relación duró 14 años y 2 días. Que conforme a esto, la parte demandada demostró haber cancelado al demandante su antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), a través de un fideicomiso en la entidad bancaria Banco Provincial, Banco Provincial.

      Entonces, a los folios 81 al 252 de la tercera pieza y folios 02 al 49 de la cuarta pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, a la cual este Tribunal le otorgó valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciando de ella los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Sin embargo, se observa que dicho estado de cuenta de fideicomiso refleja aportes del patrono desde el 17/09/2002 hasta el 20/09/2011; no existiendo prueba del pago y/o de la asignación correspondiente a la antigüedad que hubo desde el inicio de la relación laboral (08/09/2007) hasta el momento que se hace el primer aporte de este concepto en el fondo fiduciario (17/09/2002), por lo cual se declara procedente el pago del mismo. Así se decide.

      Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados después del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 08 de septiembre de 1997 hasta el 10 de septiembre de 2011, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

      En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor no manifestó cuánto le correspondía; no obstante, la demandada de autos aportó como documental la hoja de liquidación de prestaciones sociales al término de la relación laboral, que se encuentra inserta al folio 152 de la segunda pieza del expediente, en donde se evidencia que por bono vacacional el demandante devengaba 65 días de bono vacacional anual, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

      En cuanto a la alícuota de utilidades; el actor no manifestó cuánto le correspondía; no obstante, la demandada de autos aportó como documental la hoja de liquidación de prestaciones sociales al término de la relación laboral, que se encuentra inserta al folio 152 de la segunda pieza del expediente, en donde se evidencia que por utilidades el demandante devengaba 55 días anuales, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

      La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los autos, tanto los promovidos por el demandante: folios 81 al 114 de la primera pieza, como los promovidos por la demandada: folios 171 al 180 de la segunda pieza, y aquellos meses donde la información no constare en autos, deberá el (la) experto (a) trasladarse hasta la sede de la demandada y obtener los datos correspondientes, debiendo la demandada prestar toda la colaboración que fuere necesaria para complementar la labor encomendada en la experticia.

      De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

      Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de fideicomiso según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 83 al 86, 3º pieza) y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide.

   3. De la Cesta ticket reclamada:

      Reclama el actor la cantidad de Bs. 38.310,96, por concepto de cesta ticket durante el período desde enero 1999 hasta septiembre 2011.

      El artículo 36 de Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece:

      Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

      En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

      En ambos casos el cumplimento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

      (Cursivas añadidas).

      Del artículo antes citado se desprende que, el patrono que no haya cumplido con el beneficio de alimentación durante la prestación del servicio, estará obligado a otorgar al trabajador lo que le adeude por dicho concepto retroactivamente, en dinero efectivo a título indemnizatorio, sobre la base del valor de la unidad tributaria vigente para la oportunidad que se verifique dicho cumplimiento.

      Conforme a la distribución de la carga probatoria, es bien sabido que cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

      En el caso sub examine, la demandada rechazó la procedencia de este concepto en una negativa que se agotaba en si misma, no expresaba el motivo de dicho rechazo, por lo que a tenor de lo expuesto debe tenerse como admitido el hecho de no haber pagado el beneficio del ticket alimentación, amén de que tampoco aportó probanza alguna que pudiera desvirtuar la pretensión del demandante. Por consiguiente, se ordena el pago del beneficio de alimentación durante el período comprendido desde enero 1999 hasta septiembre 2011.

      Ahora bien, el artículo 5° de la Ley de Alimentación para los Trabajadores señala:

      Artículo 5°. El beneficio contemplado en la presente Ley no será considerado como salario de conformidad, a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

      Parágrafo Primero: En caso de que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 UT) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 UT)

      (Cursivas añadidas).

      Para la determinación del monto correspondiente, se ordena experticia complementaria en la cual deberá el (la) experto (a) atender a que de conformidad con los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), deberá excluir los días no hábiles para el trabajo; y la cantidad de días resultante, deberá multiplicarla por el valor del beneficio, es decir, 0,25 unidades tributarias (límite inferior contemplado en el artículo 5) vigente para el momento de su pago efectivo al ex trabajador. La parte demandada deberá facilitar al (a) experto (a) el control de asistencia del personal, para determinar los días efectivamente laborados por el demandante, desde la fecha reclamada (01/01/1999) hasta la fecha de culminación de la relación laboral (10/09/2011). En caso de que no se suministre la información requerida, se determinará por días calendario. Así se decide.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 10 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 10 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

      Para el cálculo de la antigüedad conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designará un (a) experto (a) por el Juzgado que resulte competente para conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      Como quiera que no todos los conceptos demandados por los actores resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en su demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide.

3. DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: