Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 27 de Abril de 2005

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: La parte demandante promovió las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LO ALEGADO EN LOS AUTOS EN CUANTO FAVOREZCAN A SU REPRESENTADO: Con respecto a el mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

   Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador, en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte actora, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

2. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO DE INSPECCIÓN OCULAR PRACTICADA: Este Tribunal le asigna a esta inspección extrajudicial que riela del folio 9 al 13, el valor probatorio que se desprende del contenido del artículo 1.429 del Código Civil. En efecto, el 3 de agosto de 1.954, la Corte Federal y de Casación se pronunció de la siguiente manera:

   La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la inspección judicial extra lítem es procedente cuando se pretende hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (...) Una vez cumplidos estos requisitos; la prueba debe considerarse promovida y evacuada validamente, pues la inspección judicial no necesita ser ratificada en el proceso para que surta los efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

   La Sala de Casación Civil ha mantenido el criterio, antes señalado, de asignarle a este tipo de inspección extra litem valor probatorio. En efecto, en decisión de fecha 7 de julio de 1993, la expresada Sala indicó:

   .... Ha señalado nuestra doctrina y la Ley, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretende hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o el perjuicio por retardo que puede ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (...) Una vez cumplido éstos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente (...) La inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto si hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

3. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO FACTURA Nº 93019687: El Tribunal observa que al folio 37 riela en original factura signada con el número 93019687 emitida en la ciudad de Mérida en fecha 16 de enero de 1.993 por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 37.259,oo), cuyo membrete expresa: CENTRO CLÍNICO C.A., la cual en su margen inferior derecho tiene sello húmedo del CENTRO CLÍNICO C.A., de la misma fecha de emisión y sobre el mismo aparece firma ilegible.

   Estima el Tribunal que tal como lo establece la doctrina más acreditada, las facturas se usan en el comercio, constituyen un medio documental que se utiliza para el pago de mercancía o servicio, sirviendo también como medio de prueba unilateral e indirecta de entrega de mercancía o la prestación de un servicio, siempre que el destinatario las acepte expresamente. Por otra parte, el artículo 147 del Código de Comercio expresa:

   El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue factura de las mercancías vendidas que ponga el pie recibo del presente de la parte de éste que se hubiere entregado.

   No reclamando dentro del contenido de la factura dentro de los ochos días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente

   .

   De igual manera el artículo 124 del Código de Comercio, señala que las obligaciones mercantiles y su liberación, se prueban, entre otros documentos con facturas aceptadas; y en el caso que nos ocupa debe considerarse tácitamente aceptada en orden a la previsión legal contenida en el citado artículo 147 del mencionado texto legal.

   Por lo tanto a la referida prueba se le asigna pleno valor probatorio y así debe decidirse.

4. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO FACTURA Nº 93019708: El Tribunal observa que al folio 39 riela en original una factura signada con el número 93019708 emitida en la ciudad de Mérida en fecha 20 de enero de 1.993 por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 79.283,oo), cuyo membrete expresa: CENTRO CLÍNICO C.A., y en su margen inferior derecho aparece sello húmedo del CENTRO CLÍNICO C.A., de la misma fecha de emisión y sobre el mismo firma ilegible.

   El pronunciamiento del Tribunal con respecto a la referida prueba es de idéntica forma a la prueba de la consideración PRIMERA letra “C”, que se refiere a las facturas aceptadas. Por lo tanto a la referida prueba se le asigna pleno valor probatorio y así debe decidirse.

5. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO ECO-PÉLVICO: El Tribunal observa que riela al folio 41 en copia fotostática simple de la mencionada prueba y su original se encuentra agregado al folio 306 realizado por la Dra. Clory Uzcátegui. La parte promovió a la mencionada ciudadana para que ratificara en su contenido y firma pero tal como se evidencia al folio 313 boleta de citación devuelta sin firmar por el alguacil del Tribunal Comisionado para la práctica de la misma, en virtud de que no pudo ser localizada. En efecto la parte actora promovió como testigo a la persona que firmó el referido informe, pero tal y como consta en la comisión librada al no poder ser localizada mal pudo ratificar el contenido y firma del mismo. Por lo tanto la referida prueba carece de todo valor jurídico probatorio y así debe decidirse.

6. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS COMPROBANTES MARCADOS “F”, “P” y “Q”: El Tribunal observa que a los folios 307, 310 y 311 obra en original las mencionadas constancias, las cuales aparecen firmadas por el Dr. H.R.. La parte actora promovió al mencionado ciudadano para que ratificara su contenido y firma pero tal como se evidencia al folio 314 boleta de citación devuelta sin firmar por el alguacil del Tribunal Comisionado para la práctica de la misma, en virtud de que no pudo ser localizado. En efecto la parte actora promovió como testigo a la persona que firmó el referido informe, pero tal y como consta en la comisión librada al no poder ser localizada mal pudo ratificar el contenido y firma del mismo. Por lo tanto la referida prueba carece de todo valor jurídico probatorio y así debe decidirse.

7. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS MARCADOS “G”, “H”, “J”, “K”, “L” y “M”: El Tribunal con respecto a esta prueba, observa que riela a los folios 215 y 216 auto mediante el cual el Tribunal declaró inadmisible las antes referidas pruebas documentales producidas por la parte actora, en virtud de que las mismas no fueron promovidas de acuerdo a las previsiones legales contenidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se refieren a instrumentos privados emanados de terceros, que no son parte en el juicio, ni causantes de las mismas, debiendo ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.

8. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO DE INSPECCION JUDICIAL DE LA HISTORIA MÉDICA SIGNADA CON EL Nº 103.964: Este Tribunal le asigna a esta inspección extrajudicial que riela del folio 47 al 53, el valor probatorio que se desprende del contenido del artículo 1.429 del Código Civil. En efecto, el 3 de agosto de 1.954, la Corte Federal y de Casación se pronunció de la siguiente manera:

   La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la inspección judicial extra lítem es procedente cuando se pretende hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (...) Una vez cumplidos estos requisitos; la prueba debe considerarse promovida y evacuada validamente, pues la inspección judicial no necesita ser ratificada en el proceso para que surta los efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

   La Sala de Casación Civil ha mantenido el criterio, antes señalado, de asignarle a este tipo de inspección extra litem valor probatorio. En efecto, en decisión de fecha 7 de julio de 1993, la expresada Sala indicó:

   .... Ha señalado nuestra doctrina y la Ley, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretende hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o el perjuicio por retardo que puede ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (...) Una vez cumplido éstos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente (...) La inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto si hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

9. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS MARCADOS “N” y “O”. El Tribunal observa que a los folios 308 y 309 obra en original las mencionadas constancias, las cuales aparecen firmadas por el Dr. O.V.F.. La parte actora promovió al mencionado ciudadano para que ratificara su contenido y firma pero tal como se evidencia al folio 315 boleta de citación devuelta sin firmar por el alguacil del Tribunal Comisionado para la práctica de la misma, en virtud de que no pudo ser localizado. En efecto la parte actora promovió como testigo a la persona que firmó el referido informe, pero tal y como consta en la comisión librada al no poder ser localizada mal pudo ratificar el contenido y firma del mismo. Por lo tanto la referida prueba carece de todo valor jurídico probatorio y así debe decidirse.

10. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CITACIÓN PERSONAL DEL CO- DEMANDADO O.R.: Se observa a los folios 81 y 82 las actuaciones relacionadas con la citación del ciudadano O.R., y se puede constatar que dicho ciudadano fue citado personalmente de lo cual dejó expresa constancia el Alguacil Titular para esa fecha ciudadano E.A.M.. Dicha citación tiene pleno valor jurídico.

11. DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte demandante promovió las testificales de los ciudadanos: CLORY UZCATEGUI GUERRERO, J.H.R. y O.V.F., el Tribunal observa que rielan de los folios 313 al 315 boletas de citación de los mencionados ciudadanos las cuales fueron devueltas sin firmar por el Alguacil del Tribunal comisionado, por cuanto no fue posible localizarlos.

12. DE LAS POSICIONES JURADAS: La parte actora en su escrito libelar solicitó la citación de los ciudadanos M.S. y O.R., a los fines de que absolvieran la posiciones juradas que le estamparía en su oportunidad legal, obligándose también a absolverlas la parte actora. El co-demandado O.R., fue citado personalmente tal como se infiere al folio 81, para dar contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y en la referida boleta se señala que igualmente deberá comparecer por ante el despacho de este Tribunal el cuarto día hábil de despacho siguiente a aquél en que hubiese tenido lugar el acto de la contestación de la demanda a las nueve y treinta de la mañana, para absolver las posiciones juradas a la ciudadana I.R.E.C., y que ésta a su vez comparecería en el quinto día hábil siguiente a aquél en que tuviera lugar el acto de la contestación de la demanda a las diez de la mañana para absolver las respectivas posiciones juradas y se puede constatar que efectivamente la citación fue efectuada personalmente, en orden a la declaración del Alguacil Titular de este Tribunal E.A.M., lo que se desprende del contenido del folio 82 del presente expediente; mientras que el ciudadano M.S., no fue citado personalmente, sino que el abogado R.U.P., consignó instrumento poder que riela al folio 104 mediante diligencia que obra al folio 103 en donde se dio por citado tanto con relación al Dr. O.E.R.C., como con respecto al Dr. M.S.L..

    Ahora bien, tal citación produjo sus efectos en cuanto al Dr. O.E.R.C., ya que el mismo había sido citado personalmente, no así en cuanto al Dr. M.S.L., toda vez que éste último ciudadano no fue citado personalmente sino que con relación al mismo se dio por citado el abogado R.U.P., en cuyo poder tenía facultades para darse por citado o notificado en nombre del mencionado ciudadano.

    Se debe previamente determinar si resulta procedente solicitarse las posiciones juradas en el libelo de la demanda; a tal efecto, el Tribunal comparte el criterio sustentado por el Dr. G.G.Q., en su obra “POSICIONES JURADAS”, mediante la cual obtuvo el Premio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, quien afirma:

    5) ¿Es legal que las posiciones sean solicitadas en el libelo de la demanda?

    ¿Existirá alguna disposición especial de la Ley, en materia de prueba de confesión, que constituya la excepción del principio consagrado en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil? ¿Existe algún impedimento legal para la promoción de la prueba de posiciones en el libelo de la demanda, a fin de que el demandado las absuelva después de la contestación? La verdad es que en el ámbito del Derecho Procesal Civil no encontramos una norma prohibitiva al respecto.

    …Creemos que de la propia redacción del artículo 405 del Código de Procedimiento Civil se desprende, que nada impide al actor solicitar en el libelo de demanda la absolución de aquellas, siempre que dé cumplimiento a lo ordenado en el art. 406 eiusdem y el acto se efectúe después de la litiscontestación, ya que si tal sólo puede efectuarse desde el día de la contestación de la demanda, después de ésta, quiere decir que para que tal acto ocurra tiene el solicitante que haberla pedido antes de esa oportunidad. No podría entenderse de otro modo.

    En orden a lo antes expuesto, este Tribunal considera, que las posiciones juradas solicitadas en el texto libelar, resultan procedentes.

    Se constata al folio 141 que siendo el día y la hora señalada por el Tribunal para el acto de las posiciones juradas que le iban hacer estampadas al ciudadano O.R., este no se encontraba presente por lo que se concedió una hora de espera al mencionado ciudadano en orden a lo consagrado en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, y vencida la hora de espera el abogado J.M.L., procedió a estampar las posiciones juradas al no presente ciudadano O.R., siguientes:

    1) Diga el posiciones absolvente como es cierto todo lo expresado y reclamado en el libelo de la demanda cabeza de autos.

    2) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted, en fecha 17 de enero de 1.993 prestaba sus servicios como Médico Cirujano en la empresa mercantil Centro Clínico C.A., parte co-demandada en el presente juicio.

    3) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted en la actualidad ejerce la profesión de Médico Cirujano.

    4) Diga el posiciones absolvente como es cierto que junto con el Médico M.S., parte codemandada en el presente juicio intervinieron quirúrgicamente en fecha 17 de enero de 1.993 de emergencia a la ciudadana I.R.E.C., parte demandante en el presente juicio en la empresa mercantil Centro Clínico C.A., parte codemandada también.

    5) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted con el Médico M.S., en la empresa mercantil Centro Clínico C.A. diagnosticaron a la ciudadana I.R.E.C. aborto incompleto y embarazo eptópico roto, sin realizar previamente los exámenes generales.

    6) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted en la intervención realizada a la ciudadana I.R.E.C., en fecha 17 de enero de 1.993 junto con el Médico M.S. en la empresa mercantil Centro Clínico C.A., le practicaron una apendicetomía sin tener un diagnostico preciso.

    7) Diga el posiciones absolvente como es cierto que la empresa mercantil Centro Clínico C.A., le pago a usted sus honorarios profesionales por la referida intervención quirúrgica realizada a la ciudadana I.R.E.C..

    8) Diga el posiciones absolvente como es cierto que después de la intervención quirúrgica donde usted participó con el Médico M.S., en la empresa mercantil Centro Clínico C.A. a la ciudadana I.R.E.C., ésta presentó un cuadro clínico grave.

    9) Diga el posiciones absolvente como es cierto que después de la intervención quirúrgica en que usted participó con el Médico M.S., decidieron investigar cuál era el cuadro clínico de la ciudadana I.R.E.C..

    10) Diga el posiciones absolvente como es cierto que la empresa mercantil Centro Clínico C.A., le descuenta un porcentaje económico por cada intervención quirúrgica que usted realiza ahí.

    11) Diga el posiciones absolvente como es cierto que por su mala praxis médica ocasionó a la ciudadana I.R.E.C. daños morales y patrimoniales.

    12) Diga el posiciones absolvente como es cierto que de ésta situación jurídica que usted originó le surgen acciones penales a la ciudadana I.R.E.C., quien las ejercerá en su oportunidad legal correspondiente.

    13) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted junto al Médico M.S. en la referida intervención quirúrgica le incapacitaron la trompa izquierda equivocadamente a la ciudadana I.R.E.C..

    14) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted personalmente responderá con su propio patrimonio, en caso de que los otros ciudadanos no respondieren lo aquí reclamado.

    15) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted niega el escrito de contestación de la demanda pr4esentado por sus apoderados R.E.U.P. y L.A.M.M..

    En orden a lo previsto en la parte in fine del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, pasada la hora de espera sin que hubiese comparecido el absolvente, se le tendrá por confeso en todas las posiciones que le estampe la contra parte, sin excederse de las veinte indicadas en el artículo 411 eiusdem. Es de advertir, que tal como se infiere del vuelto del folio 142 del presente expediente, la demandante I.R.E.C., compareció en la oportunidad legal respectiva, asistida de sus apoderados con el objeto de absolver las posiciones juradas que le pudieran estampar la parte accionada, y consta en la referida acta que no se encontró presente el ciudadano O.R., parte codemandada en el referido juicio por lo que se dio por terminado el acto.

    Para desvirtuar la confesión ficta en que incurrió el codemandado O.R.C., sus apoderados L.A.M.M. y R.E.U.P., señalaron en primer lugar que el Dr. O.R.C., no fue citado personalmente para que diera contestación a la demanda y por ende no fue citado personalmente para que absolviera las posiciones juradas, sino que el abogado R.U.P., se dio por citado en nombre de sus representados para contestar la demanda mediante diligencia que obra al folio 103, y en segundo lugar, alegan que la causa estaba paralizada y suspendida y que se ordenó la notificación de las partes por cuanto este Tribunal dictó sentencia el día 14 de agosto de 1.993 mediante la cual ordenó subsanar las cuestiones previas opuestas. Con relación al primer argumento, tal como antes ha sido señalado, el ciudadano Dr. O.R., fue citado personalmente al folio 81 tanto para el acto de contestación de la demanda como para absolver las posiciones juradas, y con relación al segundo argumento, que habiéndose notificado a las partes de la decisión sobre la subsanación de las cuestiones previas el hecho de haber sido notificados en forma retardada de ninguna manera implica la paralización de la causa.

DE LA PRUEBA DE LA PARTE CO-DEMANDADA: La parte co-demandada promovió las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LAS ACTAS PROCESALES EN CUANTO FAVOREZCAN LOS INTERESES DE SUS REPRESENTADOS: El pronunciamiento del Tribunal es de idéntica forma a la prueba de la consideración PRIMERA letra “A”, que se refiere al aporte de pruebas efectuado por las partes y que las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, en orden al principio procesal de la comunidad de la prueba.

2. DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte codemandada promovió las testificales de los ciudadanos I.P., M.P., R.R.A., N.S., E.M. y GUISEPPA DINA. No habiendo declarado el tercero de ellos, vale decir, el ciudadano R.R.A..

   El Tribunal antes de analizar la prueba testifical, comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, posteriormente ratificado en decisión de fecha 5 de octubre de 2.000, en el cual expresa lo siguiente:

   Al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad.

   De lo expuesto puede evidenciarse que cuando el sentenciador aprecia el dicho del testigo, no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, debe indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso lo dicho por el testigo. (...) Siendo así, no incurre la sentencia recurrida en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, pues como antes se indicó, el ad-quem al apreciar a los testigos arriba referidos, cumplió con el deber de señalar expresamente lo que lo llevó a la convicción de que los referidos testigos le merecen fe, como lo fue al indicar algunas de las respuestas dadas a las preguntas que el promovente de la prueba formuló como algunas de las respuestas dadas a las repreguntas, pudiendo con éstas controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos en que se apoyó el Juez para apreciar dichos testimonios.”

   En ese orden de ideas, el Tribunal a.l.d.:

   DECLARACIÓN DE LA TESTIGO J.I.P.A.: Esta testigo al ser interrogada señaló entre otros hechos lo siguiente: Que conoce al Dr. M.S.L. desde hace aproximadamente seis años. Que si es su firma, la cual utiliza para todos los tipos de documentos legales e institucionales y reconoce el contenido del record quirúrgico que se le pone de manifiesto en ese acto. Que es cierto y le consta que es un médico Gineco-Obstetra con mucha ética profesional, mística de trabajo y una persona muy respetada. Esta testigo no fue repreguntada por la contraparte. Esta testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción en su declaración, y como antes se dijo no fue repreguntada, además que se trata de una profesional universitaria, cuyo testimonio se valora a favor de los co-demandados y promoventes de dicha prueba ciudadanos M.S.L. y O.R.C., todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   DECLARACIÓN DE LA TESTIGO N.I.S.S.: Esta testigo al ser interrogada señaló entre otros hechos lo siguiente: Que conoce al Dr. M.S.L. desde hace trece o quince años más o menos por la relación que existe entre empleada y Médico. Que si reconoce la firma porque fue ella quien la elaboró. Que su cargo es como jefe de historias médicas del Centro Clínico. Que si le consta por la relación de médico y empleado, tiene una fama de muy buen Médico, tiene una buena cartera de clientes y lo buscan bastante los pacientes. Este testigo no fue repreguntado por la contraparte. Esta testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción en su declaración, y como antes se dijo no fue repreguntada, además que se trata de una profesional universitaria, cuyo testimonio se valora a favor de los co-demandados y promoventes de dicha prueba ciudadanos M.S.L. y O.R.C., todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   DECLARACIÓN DEL TESTIGO M.J.C.P.R.: Este testigo al ser interrogado señaló entre otros hechos lo siguiente: Que conoce al Dr. M.S.L. desde hace aproximadamente siete u ocho años. Que la firma es suya cuando fue jefe del área quirúrgica en el 92, eso tiene un trámite que es corroborado por el departamento de historias médicas, una vez hecho, es avalado por la jefe, llevado al departamento de ginecología y obstetricia en este caso, donde el jefe del citado departamento le da el visto bueno, una vez cumplidos estos dos requisitos el jefe de quirófano le da el visto bueno que para aquel entonces era él. Que desde el punto de vista profesional, en el ejercicio de su especialidad como ginecólogo y obstetra sabe que el Dr. M.S. es muy competente tanto en el ejercicio en el Hospital Universitario de Los Andes, como en el ejercicio de su especialidad en clínicas privadas. Este testigo no fue repreguntado por la contraparte. Este testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción en su declaración, y como antes se dijo no fue repreguntado, además que se trata de una profesional universitario, cuyo testimonio se valora a favor de los co-demandados y promoventes de dicha prueba ciudadanos M.S.L. y O.R.C., todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   DECLARACIÓN DEL TESTIGO E.O.M.C.: Este testigo al ser interrogado señaló entre otros hechos lo siguiente: Que conoce al Dr. M.S.L. desde hace aproximadamente diez años porque él ha ejercido en el Centro Clínico su especialidad de Gineco-Obstetra y al Dr. O.R., lo conoce desde aproximadamente veinte años desde que él era estudiante porque ha sido profesor en la Universidad en la Facultad de Medicina y porque trabaja en el Centro Clínico como compañía médica desde su creación como entidad comercial. Que reconoce esa firma como suya a la cual le da el nombre de media firma y que está justamente sobre el sello del Centro Clínico con el nombre completo suyo y el cargo que ocupa como Director Gerente, también reconoció el record de intervenciones quirúrgicas correspondientes al Dr. O.R. ya que antes de firmar todas las operaciones que allí aparecen son las que reposan en su sistema de informática y por lo tanto con su firma da fe de la verdad. Que el Dr. M.S. ha ejercido como Gineco-Obstetra, tanto en el Hospital universitario como en el Centro Clínico después de haber obtenido su título de especialista como tal y en ese momento se encuentra en España realizando estudios superiores de post-grado en su misma especialidad con lo cual demuestra su constante interés de superación profesional. Este testigo no fue repreguntado por la contraparte. Este testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción en su declaración, y como antes se dijo no fue repreguntado, además que se trata de una profesional universitario, cuyo testimonio se valora a favor de los co-demandados y promoventes de dicha prueba ciudadanos M.S.L. y O.R.C., todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   DECLARACIÓN DE LA TESTIGO GIUSEPPA M.D.L.: Esta testigo al ser interrogada señaló entre otros hechos lo siguiente: Que si conoce a la ciudadana R.E.. Que la conoció en el consultorio privado de ginecología y obstetricia el día 26 de septiembre de 1.996. Que ella acudió para control prenatal. Que le hizo un examen físico general y le mandó a realizar otros exámenes complementarios, exámenes de laboratorio de rutina, ultrasonido pélvico y títulos de toxoplasmosis. Que para ese momento si se pudo determinar la existencia de un embarazo. Que estaba en buenas condiciones generales. A la pregunta de si en la actualidad la ciudadana R.E. es su paciente; respondió: “No”. Ampliando la respuesta de la pregunta sexta, en relación a la misma dijo que dicho embarazo fue corroborado por ultrasonido pélvico, el cual presentó dos informes del mismo, presentados en dos consultas consecutivamente. Esta testigo no fue repreguntada por la contraparte. Esta testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción en su declaración, y como antes se dijo no fue repreguntada, además que se trata de una profesional universitaria, cuyo testimonio se valora a favor de los co-demandados y promoventes de dicha prueba ciudadanos M.S.L. y O.R.C., todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

3. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA FOTOCOPIA DEL TITULO DE MÉDICO CIRUJANO EXPEDIDO POR LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DE FECHA 15 DE JULIO DE 1.983 Y LA FOTOCOPIA DE CERTIFICACIÓN EMANADA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LOS ANDES: Este Tribunal observa que a los folios 201 y 202, obran agregados en copia fotostáticas simples el Título de Médico Cirujano expedido por la Universidad de Los Andes y certificación del Hospital Universitario de Los Andes, otorgadas al Médico O.E.R.C.. Estos documentos por emanar de organismos públicos tienen el carácter de tal y si bien fueron presentados en fotocopias y se tienen como fidedignos por no haber sido impugnados por el adversario en las oportunidades legales respectivas tal como lo establece el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto a los expresados documentos se valoran como documentos fidedignos.

4. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR LA FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA: Al folio 203 obra agregada en copia fotostática simple certificación expedida por la Federación Médica Venezolana, al Médico O.E.R.C.; este documento por emanar de organismo público tiene el carácter de tal y si bien fue presentado en fotocopia se tiene como fidedigno por no haber sido impugnado por el adversario en las oportunidades legales respectivas tal como lo establece el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto al expresado documento se valora como documento fidedigno.

5. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO DE LAS INSPECCIONES JUDICIALES: La parte codemandada ciudadanos O.R. y M.S., promovieron en su escrito de promoción de pruebas tres inspecciones judiciales para ser practicadas en los siguientes lugares:

   1. - En la Jefatura de Historias Médicas del Centro Clínico.

   2. - En el Departamento de Quirófanos Generales del Hospital Universitario de Los Andes.

   3. - En el consultorio propiedad de la Doctora GUISEPPA DINA ubicado en el Atrium Centro diagnóstico.

   INSPECCIÓN JUDICIAL REALIZADA EN LA JEFATURA DE LAS HISTORIAS MÉDICAS DEL CENTRO CLÍNICO C.A.

   El Tribunal observa que a los folios 234 y 235 y sus vueltos, corre agregada acta de inspección judicial realizada en fecha 10 de marzo de 1.997 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en la Jefatura de las Historias Médicas del Centro Clínico C.A., ubicado en el edificio donde funciona el Centro Clínico C.A. Calle Tulipán Avenida Urdaneta de esta ciudad de Mérida, por medio de la cual se dejó constancia expresa que le fue presentado al Tribunal una carpeta de Manila constante de 22 folios en cuya pestaña de la referida carpeta se lee “Record Quirúrgico del Dr. O.R.C., desde el año 1.983 hasta 1.993”, en cuyo encabezamiento del señalado listado se lee igualmente: “Record de Intervenciones Quirúrgicas asistidas por el Dr. O.R.C., como Cirujano Principal (*) y como ayudante en el Centro Clínico Dr. Ríos Morillo C.A.”, que en cada una de los señalados folios existen tres columnas, en la primera se indica la fecha de cada una de las intervenciones quirúrgicas en la segunda columna el número de historia que se refiere en forma individualizada a las diferentes historias, en la tercera columna aparece la frase “Intervención Realizada” en la cual se señala el tipo de intervención realizada , vale decir, el nombre de cada una de ellas, igualmente se observó que en cada uno de los folios aparece en la parte inferior izquierda el nombre “Dra. N.S. Jefe de Historias Médicas” y sobre el mismo aparece una firma ilegible y del lado inferior derecho se aprecia el nombre “Dr. E.M. Director Gerente” sobre el cual se aprecia una firma ilegible y una sello húmedo en el que se l.C.C. C.A. con su correspondiente logotipo. Igualmente se observó en los señalados folios que algunos números de historias aparecen marcados con su asterisco al lado derecho del número, asteriscos éstos que aparecen a partir del folio 07 de la carpeta y que se relaciona con la lectura superior del primer folio, de igual manera se dejó constancia que la carpeta contiene copias fotostáticas de los originales que corren agregados a los autos del folio 171 al 192 anexos inclusive los cuales fueron debidamente confrontados por el Tribunal.

   INSPECCIÓN JUDICIAL REALIZADA EN EL DEPARTAMENTO DE EPIDEMIOLOGÍA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LOS ANDES.

   Tal y como se evidencia del acta de inspección judicial que obra del folio 287 al 289 en fecha 28 de mayo de 1.997 se trasladó y constituyó este Tribunal en el Departamento de Epidemiología del Instituto Autónomo del Hospital Universitario de Los Andes para dejar constancia al serle presentada una carpeta tipo Manila en cuya pestaña dice: “Caso Dr. O.R.C.: 1.997 en cuyo interior aparecen tres documentos en el que se lee una planilla que señala Ministerio de sanidad y Asistencia Social Dirección General sectorial de Epidemiología Dirección y Análisis y Situación de S.D.d.E.C.E.- Certificado de nacimiento vivo. 1 Apellidos y Nombre del n.E.C.J.N.. 2 Lugar de nacimiento: a) Estado M.C. 13 Municipio Libertador Código 12 c) Parroquia S.C. 13 d) Ciudad, Población Caserío Mérida 3. Sexo: Varón. 4. fecha: día 25, mes: 3, año: 97 (a. nacimiento). b) expedición de este certificado: 5-5-97. Peso al nacer en gramos 3.100. Código O.G”. Se observó en la casilla correspondiente a Datos de la Madre se lee: nombres y apellidos de soltera: Evenou Contreras I.R.E.: 29 años. Dirección de residencia final de la calle 24 Nº 8-301 Mérida, se lee entre paréntesis (en los tres meses subsiguientes al parto) Estado: Mérida, Municipio: Libertador, Parroquia: Sagrario, ciudad, población o caserío: Mérida. País de origen: Venezuela. Ocupación: Gerente de Agencia de Viajes. Fecha de comienzo de la última menstruación: día: 1, mes: 6, año: 96. A) semanas de gestación: 39. Número de consultas prenatales que tuvo la madre: 7. Hijos de la madre nacidos vivos incluyendo el presente: 01. Que viven actualmente: 01 C) nacidos muertos: 00. Sitio del parto: nombre del hospital o maternidad: Código 004. El Tribunal igualmente observó una casilla después de la palabra “Domicilio” esta marcada con una letra X. Asistencia al parto: la misma casilla que está marcada con una X con el número 4 dice sin asistencia. Datos del asistente del parto, en el lugar de la firma, partea o comadrona aparece una firma que se lee “R.E.”.

   INSPECCIÓN JUDICIAL REALIZADA EN EL DEPARTAMENTO DE QUIROFANO GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LOS ANDES.

   Al folio 263 de este expediente fue practicada en el señalado departamento la expresada inspección judicial, en la que se dejó constancia del record quirúrgico en la especialidad de obstetricia y ginecología del médico M.S.L., en la que se observó el referido record del mencionado médico, observó así mismo el Tribunal la existencia de tres columnas, la primera con relación al número de historias, la otra se refiere a los apellidos y nombres de y la tercera columna al tipo de intervención y finalmente una cuarta columna adicional que dice “fecha inter” y el record quirúrgico está contenido en 12 folios útiles todos en copias fotostáticas que fueron debidamente revisados y confrontados con las copias firmadas en originales al final de las señaladas planillas aparecen los siguientes nombres: Dr. R.R.A., Jefe del Dpto. de Obst. y Ginecología, presentando una firma ilegible y luego el nombre de Dr. M.P., Jefe de Quirófanos H.U.L.A. y por último el nombre del Tec. I.P., Coordinadora de Dpto. Registros y Estadísticas de Salud H.U.L.A. cada uno de los nombres de dichas personas tienen al lado sus firmas y los departamentos con sellos que se observan en el original del record quirúrgico y de igual manera observó el Tribunal que en la segunda hoja del record quirúrgico cuando se refiere al Dr. R.R.A., si aparece en forma completa la palabra departamento y no como en las demás hojas en donde aparece abreviada como Dpto.

   INSPECCION JUDICIAL REALIZADA EN EL CENTRO COMERCIAL ATRIUM.

   Riela del folio 267 al 269 acta de inspección judicial realizada por este Juzgado en fecha 20 de marzo de 1.997, en el Centro Comercial Atrium, Centro Diagnóstico Avenido A.B.U.L.D. primer piso consultorio número 2-22 de esta ciudad de Mérida, mediante la cual entre otras cosas se dejó constancia al serle presentada una carpeta tipo Manila de cuya pestaña se lee: “Nombre-Name: R.E. Particular” contentiva de varios documentos uno a nombre de la misma ciudadana R.E. indicando con fecha 12-9-96, se indica así mismo Lic. Maite Pérez Castillo Bioanalista, Laboratorio Clínico “Las Heroinas” y como dirección, “Calle 24 número 7-33 entre avenidas 7 y 8 teléfono 524731 Mérida consultas: lunes a viernes 7:30 am a 12 m – 3 pm a 5 pm sábado: previa cita – teléfono 637563” datos estos impresos en un pequeño formato que contiene resultados de sangre, orina, heces, química sanguínea, hematología general, misceláneos y pruebas de V.D.R.L., en otro formato de igual tamaño con los mismos datos y fecha, misceláneos y sangre en suero, pruebas de toxoplasmosis, pruebas de H.I.V.: negativo, prueba de toxoplasmosis (cualitativo),: 2,58 I.S.R.V.N. menores de 0.90 I.S.R.: negativos. Observaciones: V.N., mayores de 1.0 I.S.R. presencia de anticuerpos al toxoplasma gondis: indica infección actual previa” una segunda hoja con el nombre “Misceláneos. Laboratorio Clínico “Las Heroinas”. Nombre: R.E.H.: muestra de: sangre (suero) resultado: Gonadotropina Corionica (cuantitativa) 3.560 H.C.G. V.N., menor de 3,0 MIN/ml” y un tercer formato igual a los dos anteriores del mismo laboratorio en el que se contienen los resultados de un examen de orina y también un examen de heces ambos de fecha 11-11-96, igualmente se observa un “Reporte Citológico” de la paciente “R.E.” de fecha 23-9-96 . (Duque Corredor; R.J.; Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Editorial Jurídica Alva, S. R. L., Caracas, 1.990, p. 219)”

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA CENTRO CLINICO C.A.: El apoderado judicial del Centro Clínico parte codemandada en el presente juicio abogado Dr. A.C., promovió a favor de su representada las siguientes pruebas:

1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LO FAVORABLE EN AUTOS: El pronunciamiento del Tribunal es de idéntica forma a la prueba de la consideración PRIMERA letra “A”, que se refiere al aporte de pruebas efectuado por las partes y que las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, en orden al principio procesal de la comunidad de la prueba.

2. VALOR Y MERITO JURIDICO PROBATORIO DE LAS FACTURAS EXPEDIDAS POR EL CENTRO CLÍNICO C.A. A los folios 37 y 39 obran las facturas emanadas del Centro Clínico C.A., la primera signada con el número 93019687 emitida en la ciudad de Mérida en fecha 16 de enero de 1.993 por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 37.259,oo), cuyo membrete expresa: CENTRO CLÍNICO C.A., la cual en su margen inferior derecho tiene sello húmedo del CENTRO CLÍNICO C.A., de la misma fecha de emisión y sobre el mismo aparece firma ilegible y la segunda signada con el número 93019708 emitida en la ciudad de Mérida en fecha 20 de enero de 1.993 por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 79.283,oo), cuyo membrete expresa: CENTRO CLÍNICO C.A., y en su margen inferior derecho aparece sello húmedo del CENTRO CLÍNICO C.A., de la misma fecha de emisión y sobre el mismo firma ilegible; en cuanto a la valoración de tales facturas, estima el Tribunal que tal como lo establece la doctrina más acreditada, las facturas se usan en el comercio, constituyen un medio documental que se utiliza para el pago de mercancía o servicio, sirviendo también como medio de prueba unilateral e indirecta de entrega de mercancía o la prestación de un servicio, siempre que el destinatario las acepte expresamente. Por otra parte, el artículo 147 del Código de Comercio expresa:

El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue factura de las mercancías vendidas que ponga el pie recibo del presente de la parte de éste que se hubiere entregado.

No reclamando dentro del contenido de la factura dentro de los ochos días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente

.

De igual manera el artículo 124 del Código de Comercio, señala que las obligaciones mercantiles y su liberación, se prueban, entre otros documentos con facturas aceptadas; y en el caso que nos ocupa debe considerarse tácitamente aceptada en orden a la previsión legal contenida en el citado artículo 147 del mencionado texto legal.

Por lo tanto a la referida prueba se le asigna pleno valor probatorio y así debe decidirse.

DE LOS DAÑOS MORALES: La estimación monetaria del daño moral no es vinculante en su totalidad cuando haya quedado confeso el demandado, ya que si bien es cierto que se produce una confesión ficta por no comparecer a absolver las posiciones juradas o también para el caso en que el accionado no de contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado, el Juez en tales casos está facultado para reducir el monto de la cantidad demandada por daños morales, ya que con estos lo que se pretende es una compensación por los daños morales sufridos, más no puede constituir un enriquecimiento de la víctima. La doctrina más acreditada y la jurisprudencia han determinado algunos elementos con relación a los daños morales, ellos son: A) La producción de un daño. B) Que el daño inferido sea imputable al demandado. C) La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido. D) La importancia del daño. E) Grado de culpabilidad del autor. F) La conducta de la víctima. G) La escala de sufrimientos morales. H) El grado de educación y cultura del reclamante. I) La posición económica del reclamante, y, J) La participación de la víctima en el accidente.

En materia de daños cuando existe litis consorcio el artículo 1.223 del Código Civil, expresa que: “…no hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto o disposición de la Ley…” De esta manera el legislador patrio concluye en que la solidaridad no se presume sino que debe estar expresamente establecida en el texto legal.

El daño moral de manera amplia ha sido conceptualizado como todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria, incluyéndose dentro de él las más variadas hipótesis, como el sufrimiento emocional o espiritual de la víctima que ha experimentado un daño.

La doctrina judicial consolidada ha señalado que siendo el daño moral un padecimiento, sufrimiento que afecta a la persona misma y que le causa una molestia, un dolor, una pena, un sinsabor, una angustia, esto es imposible de haber sido previsto o previsible, pues el daño moral por su subjetividad y variabilidad según la posición social, cultura, reacciones, modo de ser y carácter de la persona, es algo imponderable e imprevisible, pues se sale de lo normal, de lo corriente y de lo usual. No todo el mundo reacciona igual frente a los problemas; no todos son afectados por los avatares de la vida. Lo que a unos inquieta, a otros inmuta; los que a unos causa angustia y zozobra, otros lo toman con naturalidad y flema. En fin, lo moral por ser de la esencia de lo más íntimo del ser humano, es algo imprevisible y que no tiene medida.

En opinión del destacado autor G.C., extraída del texto INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, AUTORES VENEZOLANOS, editorial Fabretón, Caracas 1.998, el daño moral se define como:

la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra. Estrago que algún acontecimiento o doctrina causa en los ideales o costumbres de un pueblo, clase o institución. (sic)... En la esfera civil. La indemnización del daño moral, que va abriéndose paso paulatinamente ha suscitado grandes polémicas en la doctrina. Los partidarios estiman que, pues existe con mal comprobable, con mayor o menor dificultad, pero evidente en ocasiones, procede el resarcimiento; y con mayor razón cuando la víctima lamenta a veces mucho más un agravio moral que la destrucción de un objeto material; o la de éste por su personal significado sobre su valor como casa corpórea. Los enemigos de tal reparación objetan la dificultad para estimarlo, los cuantiosos litigios que podría originar su admisión generalizada y lo arbitrario de la tasación del perjuicio.

La acción incoada está fundamentada en el artículo 1.196 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada ....

.

Luego, se requiere la presencia de un daño, el cual debe a su vez, tener un carácter cierto y un carácter personal. Finalmente, la accionante debe demostrar la relación causa-efecto o relación de causalidad, pues no basta que un particular haya sufrido daños, sino que es necesario también que tales daños puedan atribuirse al hecho ilícito predeterminado. Esta relación de causalidad puede además romperse en circunstancias exoneratorias, tales como: la falta de la víctima, la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero. A tal efecto es conveniente transcribir, el contenido de los Artículos 1.185, del Código Civil, que establece:

Artículo 1.185. Código Civil consagra: El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Con vista de la norma citada, se impone el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esa fuente de obligación; y al efecto, usualmente, siempre se han distinguido tres elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad, entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado.

El daño es un elemento esencial, para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, debiendo ser actual, cierto, vale decir, no debe quedar la menor duda de que el daño existe y es producido injustamente. Finalmente se debate en el campo de la doctrina y aún en el de la jurisprudencia, si el daño debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima, o sólo que se lesione el interés de ésta. En un principio, se sostuvo que el daño debía lesionar al derecho, pero finalmente, luego de una ardua polémica, la jurisprudencia francesa acogió la tesis referente, a que el daño debía lesionar el interés, pero no a cualquier interés, sino al interés legítimo, es decir, el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior.

La culpa, es un hecho ilícito imputable a su autor, destacándose como sus elementos esenciales la ilicitud y la imputabilidad. Nuestro derecho distingue implícitamente, entre el daño intencional (delito), y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia (cuasi-delito); pero es evidente, que ambos producen para su autor, la obligación de reparar a la víctima el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del artículo 1.185 del Código Civil; para lo cual el Juzgante está facultado para estimarlo conforme a su libre arbitrio.

La razón de la relación de causalidad, deriva de que el daño producido, no acarrea responsabilidad para su autor sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo que sea culposo, para lo cual, en el orden de los fenómenos físicos, bastaría determinar si al eliminar el hecho culposo se elimina siempre el daño y si al producirse ese hecho aparece de todas maneras el daño, lo cual implica un examen sumamente teórico y es por ello, dada las complicaciones que se presenta en la práctica que se hace preciso señalar donde debe detenerse el examen de los vínculos causales para el orden jurídico.

En base a la doctrina, para que un hecho sea calificado como ilícito, deben concurrir tres elementos: a.- Que sea un acto que vaya contra el ordenamiento jurídico; b.- Que produzca como consecuencia un daño; y c.- Que el acto sea imputable a su autor. Concatenado lo antes expuesto, tenemos que, en los procesos por reparación de daños materiales o morales, la víctima del hecho ilícito, como acreedora de la obligación de indemnizar cuando se presenten en juicio para demandar la reparación, tiene la carga, para que sus pretensiones puedan triunfar, de dar la prueba completa del hecho culposo, del daño sufrido y de la relación de causalidad existente entre la culpa y el daño; sin la demostración de éstos tres elementos esenciales, no se puede establecer el fenómeno de la responsabilidad civil; ya que, para que exista ella, es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito, con probar la realidad del daño y establecer además de éstos dos términos (ilícito y daño), que están vinculados entre sí por una relación de causa-efecto; todo ello, bajo la normativa de los Artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que imponen al actor por el tipo de alegato, el omnus probandi o carga de la prueba; es decir, que si bien es cierto que no hay que probar el daño moral resulta un requisito esencial comprobar el hecho generador del mismo tomando en cuenta lo antes señalado.

La doctrina patria ha descrito el hecho ilícito como la actuación u omisión culposa que causa daño, no consentido por el ordenamiento jurídico. Dentro de los elementos del hecho ilícito, tenemos:

1) La actuación u omisión;

2) La ilicitud de la acción u omisión;

3) El daño;

4) La relación de causalidad; y

5) La culpa.

De igual manera, la doctrina diferencia casos o supuestos de responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito:

a) Responsabilidad directa, ordinaria o por hecho propio, en la que el agente material responde frente a la víctima por las consecuencias de su propia acción u omisión, es decir, la culpa proviene del indiciado agente material del daño, produciéndose una relación de causalidad física, un vínculo material de causa (acción u omisión) a efecto (daño sufrido por la víctima) exigido por el legislador en este supuesto, por lo que él civilmente responsable a título personal es el que ha ejecutado dicha acción u omisión.

b) Responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, cuando el hecho u omisión que de un modo inmediato causó el daño que ha sido cometido por una persona diferente de la que es obligada a responder ante la víctima. En este supuesto, tanto la culpa como el vínculo causal los presume la Ley, por lo que los casos deben estimarse en forma taxativa.

c) El tercer supuesto, está referido a la responsabilidad civil de una persona por daños causados por animales o cosas de su propiedad o bajo su guarda o cuidado. (Artículos 1.192 y 1.193 del Código Civil).

El supuesto aplicable al caso en estudio, es el atinente a la responsabilidad directa donde el agente material responde frente a la víctima por las consecuencias de su propia acción u omisión.

El sentenciador a la hora de entrar al análisis de las actas de temeraria acción, debe sujetar su proceder al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho analizando la importancia del supuesto daño denunciado, el grado de culpabilidad del supuesto actor, la conducta y posición de la víctima sin cuya acción no se hubiera producido el supuesto daño, así como valorar la llamada escala de los sufrimientos, pero en el caso que nos ocupa debe tomarse en especial consideración la confesión ficta en que incurrió el codemandado O.E.R.C., en orden a lo consagrado en la parte in fine del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil.

1).- Del cúmulo de pruebas presentadas por la parte actora muchas de las cuales no fueron valoradas con base a los señalamientos anteriormente expresados, este Tribunal considera que no existen los daños y perjuicios materiales y en cuanto a los daños morales que fueron señalados como objeto de la demanda, pues si bien es cierto que reiteradas decisiones tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del Tribunal Supremo de Justicia han expresado que los daños morales en si mismos no son susceptibles de pruebas sino que en todo caso debe ser a.e.h.i. que los ha originado, ya que en todo caso lo que debe ser objeto de prueba es el llamado hecho generador del daño moral, causante del petitum doloris que se demanda y en consecuencia el Juez debe sujetarse al proceso lógico del establecimiento de los hechos, su calificación, para lo cual debe analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la condena de la víctima, y la llamada escala de sufrimientos morales, su intensidad, para de tal manera llegar a una indemnización que sea razonable y equitativa. Se le practicó a la accionante varias intervenciones quirúrgicas las cuales pagó, no existe en los autos una experticia que determinará los presuntos daños sufridos por la actora, ni tampoco fueron demostrados los ilícitos señalados.

2).- Señaló la parte demandante que su edad avanza y envejece ante la idea de no poder nunca concebir encontrándose en un estado emocionalmente de desequilibrio por cuanto son muy pocas las veces que tiene relación con su marido producto del trauma, miedo, dolor y terror siendo una pareja que vieron frustrada la oportunidad de tener un hijo en la edad oportuna; en cuanto a tales afirmaciones debe nuevamente señalarse que no existe una experticia de tipo psiquiátrico o psicológico mediante la cual pudiera haberse comprobado ese desequilibrio emocional y del trauma del miedo, dolor y terror que igualmente pudo ser objeto de una experticia psiquiátrica, experticias que no constan en el expediente, para de esa manera comprobar el hecho generador de tales circunstancias que llevarán al Tribunal a la convicción de establecer el daño moral, ello en cuanto a los codemandados Centro Clínico C.A. y el Doctor M.S.. 3).- Asimismo debe señalarse que la demandante con relación al señalamiento de que no podía nunca concebir un hijo, se puede constatar que en el expediente consta un certificado de nacimiento vivo del n.Y.N.E.C., nacido el 25 de marzo de 1.997, sin asistencia médica e inscrito en el Instituto Autónomo del Hospital Universitario de Los Andes, el 5 de abril de 1.997 por su señora madre I.R.E.C., lo que se observa a los folios 293 y 294, y de la inspección judicial ya señalada y practicada en el Departamento de Epidemiología del Instituto Autónomo del Hospital Universitario de Los Andes, el día 28 de mayo de 1.997, donde se pudo constatar el nacimiento de un niño vivo con el nombre de Y.N.E.C., cuyo lugar de nacimiento es M.E.M., Código 13, Municipio Libertador, Código 12 c) Parroquia El Sagrario, Código 13: d) Ciudad, Población o Caserío: Mérida. 3. Sexo: Varón.- 4. Fecha: 25 del mes 3 año 97, Expedición del certificado 5-5-97. 5. Peso al nacer en gramos 3.100. Código: 06”. Al referirse a los datos de la madre señala Evenou Contreras I.R., edad 29 años y como dirección final de la calle 24 número 8-30 Mérida. Lo anteriormente señalado demuestra que la ciudadana I.R.E.C., no quedó estéril ya que posteriormente a las intervenciones quirúrgicas a que se refiere el libelo de la demanda tuvo un hijo que lleva por nombre Y.N.E.C., hecho este con el cual se pudo comprobar que las intervenciones quirúrgicas ya citadas no le produjeron esterilidad alguna.

4).- Distinta es la situación del Doctor O.E.R.C., quien quedó confeso en las posiciones juradas que le fueron estampadas. Con respecto a esta prueba debe señalarse los siguiente: a).- Que la parte codemandada que representa a los médicos O.E.R.C. y M.S.L. alegó que el primero de ellos no fue citado personalmente para absolver las posiciones juradas y que fue celebrado a espaldas del mencionado Médico, quien no tuvo conocimiento de la fecha en que se iba a celebrar dicho acto pues no había sido citado previamente. Este alegato resulta incierto habida consideración de que tal como se infiere del contenido de los folios 81 y 82, el ciudadano O.E.R.C. fue citado personalmente y en la boleta de citación se expresaba que igualmente deberá comparecer por ante el despacho de este Tribunal el cuarto día hábil de despacho siguiente a aquél en que hubiese tenido lugar el acto de la contestación de la demanda a las nueve y treinta de la mañana, para absolver las posiciones juradas a la ciudadana I.R.E.C., y que ésta a su vez comparecería en el quinto día hábil siguiente a aquél en que tuviera lugar el acto de la contestación de la demanda a las diez de la mañana para absolver las respectivas posiciones juradas y se puede constatar que efectivamente la citación fue efectuada personalmente, en orden a la declaración del entonces Alguacil Titular de este Tribunal E.A.M., lo que se desprende del contenido de los señalados folios del presente expediente; mientras que el ciudadano M.S., no fue citado personalmente, sino que el abogado R.U.P., consignó instrumento poder que riela al folio 104 mediante diligencia que obra al folio 103 en donde se dio por citado tanto con relación al Dr. O.E.R.C., como con respecto al Dr. M.S.L., pero tal como se desprende de lo antes señalado ya había sido citado personalmente tanto para la contestación de la demanda como para absolver las posiciones juradas el Dr. O.E.R.C.. b).- Alegan igualmente los apoderados del codemandado O.E.R.C. que la causa estaba paralizada y suspendida y que se ordenó la notificación de las partes y que habían transcurrido hasta la última de las notificaciones de las partes 107 días. Sobre este particular debe destacarse que en tal decisión que fuera dictada por el Juez Temporal Dr. J.O.R.G., fue ordenada la notificación de las partes como así lo aceptan sus apoderados abogados R.E.U.P. y L.A.M.M., de tal manera que tal notificación es lo que realmente importa a los fines de la continuación del juicio y era carga procesal de la parte estar pendiente de la fecha en que se iba a celebrar tanto el acto de la contestación de la demanda de los accionados como el acto de posiciones juradas para lo cual había sido debidamente citado el Dr. O.E.R.C.; siendo ello así se debe concluir que el mencionado profesional de la medicina quedo confeso en las posiciones juradas que le fueron estampadas en orden a lo previsto en la parte in fine del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil. c).- Alegaron los abogados N.E.O.T., L.F.B.Z. y J.M.L.R. que como consecuencia de tal confesión, todos los codemandados son co-responsables de los hechos que generaron el daño moral, lo que resulta incierto toda vez que de conformidad con el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que los actos de cada litis consorte no aprovechan ni perjudican a los demás. d).- Habiendo quedado confeso el codemandado Dr. O.E.R.C. debe cancelar la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 384.640,46), por concepto de daños materiales y como quiera que en cuanto a los daños morales son soberanos los Jueces para establecer su cuantía, este Tribunal los calcula en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.oo), por lo que en total el mencionado codemandado debe pagar a la parte actora la cantidad total de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.384.640,46), por daños materiales y daños morales.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la acción judicial que por DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES interpuso la ciudadana I.R.E.C. en contra del CENTRO CLINICO C.A. y del Dr. M.S.L.. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda en contra del Dr. O.E.R.C.. TERCERO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se condena al codemandado Dr. O.E.R.C., al pago de la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.384.640,46), que comprende la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 384.640,46) por concepto de daños materiales y la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.oo) por concepto de daños morales. CUARTO: Se condena en costas a la demandante I.R.E.C. de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil con respecto a los codemandados CENTRO CLINICO C.A. y del Dr. M.S.L., por haber resultado, respecto de éstos, totalmente vencida la mencionada ciudadana en el presente juicio. QUINTO: Se condena en costas al codemandado Dr. O.E.R.C., de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil por haber resultado vencido en el presente juicio. SEXTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 ejusdem y para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veintisiete de abril de dos mil cinco.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde, se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se le entregaron al Alguacil para que las haga efectivas conforme la Ley. Conste.

LA SCRIA.,

S.Q.

ACZ/ymr.