Decisión nº PJ0642013000195 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 16 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución16 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteEduarda Gil
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

CON SEDE EN VALENCIA

Valencia 16 de octubre de 2013

203° y 154°

EXPEDIENTE: GP02-L-2010-002741

PARTE DEMANDANTE: FADI KALLAB YUNES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, identificado con la cédula de identidad número V-11.523.463.

APODERADOS JUDICIALES: R.R.M.G., L.D.V.Y.Y.O., R.E. MOLINA G., A.M.G., M.C. BASTIDAS M., D.M., R.R. y M.Y., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 8.495, 20.860, 73.357, 17.243, 77.239, 90.842, 144.648 y 62.199 (folios 19 al 22). Abogadas SANCHEZCA FRANCO, L.H. y ROSMELY IBARRA inscritas en el IPSA bajo los Nos. 149.398, 86.419 y 156.030 (Sustitución de Poder folio 17 al 22).

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 18 de Diciembre de 2.009, bajo el Nº 42, Tomo 288-A-SDO; inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº G-20009148-7, designado mediante Decreto Presidencial Nº 7.598 de fecha 03 de agosto de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.992 Extraordinario de fecha 04 de agosto de 2010 (anteriormente B.B.U., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con el nombre de Sociedad Financiera La Seguridad, C.A. el 27 de abril de 1992, bajo el N° 44, Tomo 35-A y de posteriores modificaciones igualmente inscritas en el citado Registro siendo la última para su transformación en Banco Universal y modificación integral de sus estatutos sociales inscrita en el citado Registro el 20 de diciembre de 1999, bajo el N° 38, Tomo 259-A Pro).

APODERADOS JUDICIALES: No acreditó.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano FADI KALLAB YUNES antes identificado, contra la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. (ANTERIORMENTE B.B.U.) antes identificada, este Tribunal dictó el dispositivo oral en fecha 09 de octubre de 2013, declarando sin lugar la demanda. Por ello, estando dentro de la oportunidad procesal, procede a reproducir el fallo en extenso y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA

El accionante alega que prestó servicios personales, directos y subordinados bajo remuneración para la institución financiera B.B.U. C.A. cuya sede principal se encontraba en Caracas. Que para enero de 2008 el Banco tenía 2 agencias y 38 sucursales denominadas estaciones financieras y aproximadamente 60 apoderados asociados en toda Venezuela.

-Que esta institución fue intervenida a puertas cerradas el 30 de noviembre de 2009 y luego pasó a formar parte de la institución estatal Bicentenario Banco Universal.

-Que la relación laboral comenzó formalmente el 29 de noviembre del año 2000 desempeñando el cargo de “Apoderado Asociado” percibiendo una remuneración variable mensual y terminó el 19 de diciembre de 2009 cuando con carácter definitivo fue absorbido por el Banco Bicentenario Banco Universal procediendo a dar por terminada la relación con el Apoderado Asociado.

-Continúa alegando el demandante, que en fecha 09 de noviembre de 2000 por instrucciones de B.B.U. registró una sociedad mercantil denominada Virtual HK C.A. la cual constituyó conjuntamente con Driby Mathie Piña para prestar el servicio.

-Que en fecha 29 de noviembre de 2000 suscribe un contrato de cuentas en participación con B.B.U. y que en fecha 02 de septiembre de 2002 B.B.U. le exigió modificar el objeto de la empresa por el creada.

-El demandante, alega la simulación de la relación laboral mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), que se quiso celebrar un contrato de sociedad o de concesión y en realidad se celebró un contrato de trabajo.

-Que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre la forma o apariencia no importa la denominación del contrato o negocio jurídico para encubrir una relación jurídica determinada y que en tal razón existió dolo y probablemente fraude a la ley o que también sin existir ánimo de defraudar se asuma un negocio pretendiendo haber celebrado otro mostrándose así una divergencia entre voluntad y declaración y que en ese caso se afectó la formación de la voluntad y para ello señala los elementos determinados por la jurisprudencia para aplicar el test de laboralidad así: De la forma de pagar el salario: que éste se pagaba mensualmente y que el patrono cobrara los servicios y después distribuía el porcentaje que era fijado en forma unilateral, que se debía cumplir un horario de trabajo y el uso de un uniforme.

-Que devengó los siguientes salarios mensuales: 2002 Bs. 6.033,33; 2003 Bs.8.046,66; 2004 Bs. 22.663,73; 2005 Bs. 40.934,56; 2006 Bs. 52.380,43; 2007 Bs. 108.281,66; 2008 Bs. 126.866,24; 2009 Bs. 85.938,58.

-Que conforme a los anteriores argumentos reclama los siguientes conceptos: prestación de antigüedad en base al salario integral Bs. 1.133.370,09 más intereses Bs. 25.043,59. Vacaciones 2002-2010 porque nunca le fueron pagadas ni las disfrutó Bs. 423.963,66. Bono vacacional 2002-2010 porque nunca le fue pagado Bs. 240.628,02. Utilidades 2002-2010 porque nunca le fueron pagadas Bs. 357.122,54.

-Cuantifica la demanda en Bs. 2.739.518,98 y reclama los intereses moratorios más la indexación.

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA DEMANDADA

Y SUS PRERROGATIVAS

En el caso bajo examen la demandada fue notificada (folio 67), y otorgándosele las prerrogativas de la República se notificó a la Procuraduría General de la República de acuerdo al artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República quien ratificó el lapso de suspensión de noventa (90) días (folio71). No obstante, la demandada cumplió con los actos del proceso, a saber, no compareció a la audiencia preliminar, no promovió pruebas, no contestó la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio.

En tal sentido, cabe preguntarse si ello conlleva o no la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la admisión de los hechos por cuanto la presente causa se trata de una demanda contra una institución del Estado, por lo que debe precisarse si ésta goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República.

Pues bien, tal como fue señalado por el mismo accionante, el Banco Bicentenario Banco Universal es una institución financiera pública. Su creación deriva de una fusión de otras instituciones financieras que fueron sometidas a un proceso de intervención por parte del Estado que posteriormente fueron nacionalizadas y fusionadas originando la creación del Banco Bicentenario Banco Universal, así lo constata esta Juzgadora según el principio iuranovit curia, de la Resolución Nº 682.09 publicada en la Gaceta Oficial N° 39.329 del 16 de diciembre de 2009 emanada de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la cual se autoriza la fusión por incorporación de Banfoandes Banco Universal, Compañía Anónima; Banco Confederado S.A.; B.B., C.A y, C.A. Central Banco Universal, con la consecuente extinción de sus personalidades jurídicas quedando como ente resultante de la fusión el Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., en tal sentido, se entiende quela persona jurídica aquí demandada fue creada en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 2 y 11 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “Artículo 236.Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República: (…) 2. Dirigir la acción del Gobierno. (omissis) 11. Administrar la Hacienda Pública Nacional. (…)”. Por otra parte, se observa de los estatutos de la institución financiera Banco Bicentenario Banco Universal, publicados en la Gaceta Oficial N° 39.381 del 08 de marzo de 2010 que el capital del Banco es de Bs. F. 2.600.000.000,00 representado en 2.600.000.000 acciones y que sus accionistas son la República (649.999.994 acciones), BANDES (1.950.000.000 acciones) y J.A.F.P. (6 acciones) que las acciones no pueden ser traspasadas sino con la autorización del Presidente de la República y de la aprobación de SUDEBAN. Asimismo, se observa que BANDES fue creado por el Ejecutivo Nacional mediante la promulgación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela N° 1.274 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.194, del 10 de mayo de 2001 y reimpreso en la Gaceta Oficial N° 37.228, del 27 de junio de 2001 y el 8 de abril de 2005 BANDES se convierte en un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder para Economía y Finanzas, según Decreto N° 3.570, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.162 de la mencionada fecha y en el marco de la Ley Habilitante el Gobierno aprobó el 31 de julio de 2008, el Decreto Nº 6.214 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela que sustituye al Decreto N° 1.274, cuya última modificación consta en la reforma publicada en la Gaceta Oficial 39.429 de fecha 21 de mayo de 2010 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). De allí que al corresponder a la República casi en un cien por ciento (100%) el capital accionario de la institución financiera demandada, indefectiblemente se encuentran involucrados los intereses patrimoniales de la República.

Como puede observarse, la constitución de la persona jurídica demandada conlleva la extensión de las políticas desarrolladas por el Ejecutivo Nacional para el cumplimiento de su función, mediante la descentralización por medio de la creación de esa figura jurídica, pues tal es el fundamento constitucional (Art. 236.2 y 236.11) y la intención señalada en la Resolución mediante la cual se autoriza su creación y el Decreto Ley mediante el cual fue creado su principal accionista como una forma de dirigir la acción del Gobierno y administrar la Hacienda Pública Nacional, por lo que su capital corresponde casi en un cien por ciento (100%) al patrimonio de la República con el cual desarrolla su objeto y es la República quien ejerce su representación. En tal sentido es preciso destacar lo previsto en las siguientes disposiciones legales:

Así, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales

.

De igual manera el Artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional dispone que el Fisco Nacional o la República no pueden quedar confesos, a saber:

Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco

. (Subrayado del Tribunal)

Ello fue afirmado en el art. 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, veamos:

Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República

. (Subrayado del Tribunal).

Del anterior análisis y de acuerdo a las normas transcritas deduce esta Juzgadora que la demandada por ser una institución del Estado cuyo capital corresponde en un cien por ciento (100%) al patrimonio de la República quien ejerce su representación de acuerdo a sus estatutos, que su creación tiene fundamento constitucional para el desarrollo de las políticas del Ejecutivo Nacional y que la misma implica el interés general de la nación, es decir, a la extensión de las competencias de la Administración Pública pero de manera descentralizada, y que por otra parte, dado que el propósito de los privilegios y prerrogativas de la República consiste en proteger los intereses patrimoniales del Estado, en consecuencia, es forzoso concluir que la aquí demandada goza de las mismas prerrogativas y privilegios de la República y de ninguna forma puede quedar confesa por tratarse de uno de esos fueros a los que se refiere la ley, por lo que es evidente que debemos considerar como contradicha en todas y cada una de sus partes la demanda, no procediendo la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la admisión de los hechos. Así se declara.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Determinado lo anterior, y como quiera que la demanda ha quedado contradicha en todas y cada una de sus partes, al no proceder la admisión de los hechos dadas las prerrogativas aplicadas, es por lo que esta Juzgadora determina la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que se establece conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J. en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,), que la carga de la prueba recae sobre la parte accionante, a quien corresponderá en efecto probar la existencia del vínculo laboral y de lograr cumplir con su carga procesal se invertiría sobre la demandada la carga probatoria sobre todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, salvo aquellos hechos negativos absolutos, es decir, sobre aquellos conceptos exorbitantes que deben resolverse de acuerdo a las reglas generales de la prueba. Así se establece.

Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado a los autos y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que se haya realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

INSTRUMENTALES

Riela a los folios 80-82; 83-85 y vueltos y 86 copia certificada de documento público registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 09 de noviembre de 2000 bajo el N° 74, Tomo 88-A, relativo al acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil Virtual H.K .C.A, del cual se desprende que el demandante de autos Fadi Kallab Yunis constituyo un empresa en sociedad con el ciudadano Driby Mathie Piña, con el capital dividido en partes iguales, y el objeto de la misma. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 87-95 y vueltos, original de documento público notariado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda bajo el N° 32, Tomo 152 en fecha 29 de noviembre de 2000, relativo a un contrato celebrado entre B.B.U. C.A. y la sociedad mercantil Virtual H.K. C.A.. Del mismo se desprende los términos y condiciones que fueron pactadas por las partes y que será analizado más adelante en la motiva de la presente decisión a los fines de determinar la naturaleza del mismo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 eiudem. Así se establece.

Riela a los folios 96-100, copia simple de documento público registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 04 de octubre de 2002 bajo el n° 41, Tomo 62-A, relativo a la modificación del objeto de la sociedad mercantil Virtual H.K .C.A, Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 101-108 y vueltos original de documento público notariado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 10 de diciembre de 2002, relativo a un contrato celebrado entre B.B.U. C.A. y la sociedad mercantil Virtual H.K. C.A. Del mismo se desprende los términos y condiciones que fueron pactadas por las partes y que será analizado más adelante en la motiva de la presente decisión a los fines de determinar la naturaleza del mismo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 eiudem. Así se establece.

INFORMES

Se requirió prueba de informes al Banco Bicentenario Banco Universal, la cual fue admitida por el Juez que presidía este Despacho para la fecha en que se emitió pronunciamiento sobre la admisión de pruebas. Ahora bien, como quiera que con posterioridad esta Juzgadora se avoco al conocimiento de la presente causa y constata que la prueba de informes fue requerida a la misma parte demandada, entonces, de acuerdo a lo que dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este medio probatorio puede ser requerido cuando se trate de “hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedad civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso (…)”, de forma tal que si la misma norma dispone una limitación, a saber, que no puede ser requerido dicho medio probatorio a la misma parte, ello conlleva a una ilegalidad en la admisión del referido medio probatorio que debe ser subsanado en la presente decisión. En consecuencia, y a pesar que el informe requerido consta en el expediente, debe desecharse por constituir una prueba ilegal a tenor de lo previsto en los artículos 82 y 75 eiusdem. Así se establece.

INSPECCIÓN JUDICIAL

Se admitió prueba de inspección judicial la cual se ordenó practicar mediante exhorto a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se fijó para el día 13 de diciembre de 2011, y ante la incomparecencia de la parte promovente fue declara desistida a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folio 153). Así se establece.

TESTIMONIAL

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos FAISAL EL FAKIH .I. 7.088.468, HAYTHAM ABDEL ARORI C.I. 10.229.626, J.G. REAIDI C.I. 7.149.108, MERIALBY MANZANAREZ C.I. 15.097.075, NELSON KNUTH C.I. 3.584,525, BERNARDA ARANGUREN C.I. 7.105.306 y YACOUB MOUSSA C.I. 10.198.562, identificados a los autos, los mismos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por lo que fueron declaradas desiertas. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación pasa esta juzgadora a dilucidar lo atinente a la existencia o no de una relación de trabajo entre el ciudadano FADI KALLAB YUNES y EL BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, y como quiera que en la presente causa no aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dada las prerrogativas aplicadas, la demanda quedó contradicha en todas y cada una de sus partes. En tal sentido, al quedar negada la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga probatoria de demostrar la prestación personal del servicio para que opere la presunción legal prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley aplicable rationi temporis por ser la ley vigente para el momento en que existió el vínculo contractual que a decir del accionante fue desde el 29 de noviembre del año 2000 hasta el 19 de diciembre de 2009, y de quedar demostrada la prestación personal del servicio operaría la presunción legal sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

En ese caso se invertiría la carga probatoria sobre la demandada, a quien le correspondería desvirtuar el carácter laboral el vínculo contractual alegado por el accionante demostrando la existencia de una relación de una naturaleza distinta a la de una relación de trabajo, tal y como fue establecido con anterioridad por esta Juzgadora al momento de determinar la carga probatoria.

En el caso bajo examen la demandada no aportó elemento probatorio alguno, no obstante, de las pruebas aportadas por el actor y en virtud al principio de comunidad de la prueba, según el cual los elementos probatorios una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo, se observa, de la instrumental que riela a los folios 80-86 inclusive a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que el demandante de autos ciudadano Fadi Kallab Yunis ya identificado en sociedad con el ciudadano Driby Mathie Piña venezolano, mayor de edad, casado, abogado, titular de la cédula de identidad N° V-9.521.676 constituyeron una sociedad mercantil en fecha 09 de noviembre de 2000 denominada “Virtual H.K. C.A.” del referido instrumento se constata que ambos accionistas son abogados, y de la cláusula “QUINTA” que el capital de dicha sociedad mercantil es de mil (1.000) acciones y está dividido en partes iguales entre los dos accionistas, es decir, que cada uno de los accionistas suscribió y pagó quinientas (500) acciones de la sociedad mercantil “Virtual H.K. C.A.”, asimismo, se evidencia que el objeto social según se señala en lacláusula “TERCERA” es “(…) la consecución de beneficios lícitos y regulares, mediante inversiones por cuenta propia o de terceros, compra, posesión, gravamen de toda clase de bienes muebles e inmuebles, compra, venta y administración de bienes inmuebles, y en general la realización de toda clase de acto de comercio que convenga a los intereses de la compañía.”.

Por otra parte, puede constatar esta Juzgadora, de la instrumental que riela a los folios 87-95 inclusive la cual fue plenamente valorada, que en fecha 29 de noviembre de 2000 se suscribió un contrato entre la sociedad mercantil B.B.U. C.A. y la sociedad mercantil Virtual H.K. C.A. que la empresa estaba representada en dicho acto por su Presidente Fadi Callab Yunis y que a los efectos de dicho contrato la sociedad mercantil –no su Presidente- sería “denominada APODERADO ASOCIADO” (resaltado del Tribunal), así se señala expresamente en el contrato celebrado entre las partes al inicio cuando se identifican las partes; y más adelante cuando señalan “Considerando que EL APODERADO ASOCIADO, sus accionistas, y administradores, cuentan con la experiencia profesional, preparación, capacidad e infraestructura, es decir, locales de oficina, organización y personal calificado, para constituirse en representante de EL BANCO ASOCIANTE como canal de distribución innovador, con capacidad para ofrecer el referido tratamiento individualizado a su clientela; Se ha convenido en celebrar el Contrato de Cuentas en Participación contenido en las siguiente cláusulas actuando EL BANCO ASOCIANTE en calidad de asociante y EL APODERADO ASOCIADO en calidad de representante asociado.”.

En las cláusulas “SEGUNDA”, “TERCERA” y “CUARTA” se establecieron restricciones por parte del Banco Asociados en las obligaciones asumidas por el Apoderado Asociado respecto a sus socios y a la reforma de su documento constitutivo estatutario. Asimismo, se observa del capítulo “III” y “IV” de dicho contrato que el Banco Asociante aporta el soporte técnico consistente en equipos de informática (hardware) que permita a el Apoderado Asociado tener acceso a la información y base de datos (software) del Banco Asociante, la papelería y los formularios necesarios para desarrollar su actividad, y el Apoderado Asociado se obligó a aportar un espacio propio o alquilado con todos los costos y gastos durante todo el año calendario bancario establecido por el C.B.N. con el horario que establezca el Banco Asociante, en cuanto al mantenimiento de los equipos el Banco Asociante se obligó a ejecutarlo con sus propios técnicos con cargo a El Apoderado Asociado quien debía asumir el costo como parte del aporte del contrato. En cuanto a los resultados del contrato celebrado entre las partes fue estipulado en la cláusula “DECIMA PRIMERA” como utilidades netas derivadas de las cuentas de participación distribuidas entre las partes contratantes y dependiendo de las captaciones o depósitos menos las deducciones de ley por patente municipal, pago de tasa o contribuciones correspondiente a FOGADE y a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que fueron establecidas en un anexo del contrato.

Respecto a los riesgos asumidos en la relación contractual se observa de la cláusula “DECIMA” el Apoderado Asociado asumió los riesgos por su culpa o negligencia, o de sus empleados o dependientes o de terceros sobre la custodia de la tecnología, los equipos y materiales entregados en custodia y según se desprende de la cláusula “DÉCIMA PRIMERA” “APARTE PRIMERO” y “APARTE SEGUNDO” el Apoderado Asociado asumió la responsabilidad por gastos de cobranza extrajudicial o judicial o por mora del cliente y de la “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA” incluso el Apoderado Asociado debía contratar una póliza de seguros y una póliza de fidelidad de su personal.

En la cláusula “VIGÉSIMA SEGUNDA” el Apoderado Asociado declara conocer y aceptar la legislación y reglamentación mercantil y bancaria y a cumplir con rigidez las regulaciones impuestas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera por la Ley del Banco Central de Venezuela, por las reglamentaciones e instructivos que imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el C.B.N. o cualquier otro organismo de autoridad para controlar y regular la actividad bancaria en Venezuela y al control de legitimación de capitales y a las instrucciones que le imparta el Banco Asociante.

Consta igualmente a los folios 101-108 nuevo contrato celebrado entre las mismas partes en fecha 10 de diciembre de 2002 básicamente con las mismas cláusulas o condiciones que fueron pactadas en el primer contrato y que fueron aquí extraídas por ser necesarias para determinar la naturaleza del contrato.

Del instrumento público que riela a los folios 96-100 inclusive al cual se le otorgó pleno valor probatorio, consistente en una reforma del objeto de la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K. C.A.” en fecha 04 de octubre de 2002 señalado en la cláusula “Tercera” quedando redactada así “La compañía tendrá por objeto principal representar a b.B. C.A. (…) ofreciendo en v.d.C.d.C. en Participación que suscribirá la compañía con el mencionado instituto, todos los servicios y/o productos activos y pasivos ofrecidos por b.B. C.A., los cuales se encuentran ampliamente definidos en las Condiciones Generales de Contratación de b.B. C.A. (…) .”. Asimismo, se señaló en dicho documento que tal modificación se debía a un requisito exigido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Pues bien, del acervo probatorio que fue aportado a los autos se evidencia que el ciudadano Fadi Kallab Yunis, quien es de profesión abogado en fecha 09 de noviembre de 2000 conjuntamente con otro ciudadano también abogado constituyó una sociedad mercantil denominada “VIRTUAL H.K. C.A.” con un capital accionario distribuido a partes iguales, cuyo objeto le permitía desarrollar una actividad relacionada a inversiones por cuenta propia o de terceros.

Posteriormente en fecha 29 de noviembre de 2000 la mencionada sociedad mercantil celebra un contrato de “Cuentas en Participación” con la sociedad mercantil “b.B. Universal”, no obstante, el Juez está obligado a revisar la naturaleza del contrato cuando así fuere solicitado de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.140 del Código Civil aplicado supletoriamente por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.

(Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, como quiera que el contrato suscrito entre la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K.C.A.” y la sociedad mercantil B.B.U. C.A. fue alegado por el aquí demandante como un contrato de trabajo negando su naturaleza mercantil, esta Juzgadora pudo constatar que el actor constituyó una sociedad mercantil antes de celebrar contrato alguno con la sociedad mercantil B.B.U. C.A., por lo que mal podría alegar un vicio en el consentimiento por haber sido constreñido para que constituyera dicha sociedad mercantil puesto que si no existía ningún vínculo contractual pre existente entre las dos sociedades mercantiles y en ese caso una de ellas como sociedad de hecho, ni entre uno de los accionistas de la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K.C.A.” y “b.B. Universal C.A.”, lo cual deja claramente evidenciado que el aquí demandante actuó libremente al momento de constituir una sociedad mercantil asociándose con otro ciudadano de nombre Driby Mathie Piña antes identificado para desarrollar la actividad mercantil que indica en el objeto social de la misma.

Igualmente, queda evidenciado la manifestación de voluntad libre y sin coacción de la persona jurídica “VIRTUAL H.K.C.A.” y de su representante legal de suscribir un contrato con un tercero, a saber” “b.B. Universal C.A.” con las estipulaciones que ambas partes aceptaron.

Un punto importante en el caso sub examine es sobre la profesión de los dos socios de la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K.C.A.”, según se desprende del documento constitutivo (folio 83), ambos son de profesión abogado, igualmente en virtud de la aplicación del mérito favorable de los autos, esta Juzgadora comprueba que el demandante es abogado pues así también se identificó en la oportunidad de la audiencia oral de juicio quedando registrado en el acta respectiva (folios 2 y 3, pieza separada N° 1) inscrito en el IPSA bajo el N° 20.150 de cuyo número se evidencia que el demandante tiene bastantes años de graduado y por derivación sobre el conocimiento de las leyes y el derecho, mal puede entonces alegar en su defensa un vicio en el consentimiento, ni error en el objeto o causa del contrato, ni alegar su propia torpeza al momento de contratar, de forma tal que queda claro para esta Juzgadora cual fue la intención clara y diáfana del aquí demandante actuando como representante legal de la sociedad mercantil VIRTUAL H.K.C.A.” cuando contrato con la sociedad mercantil “b.B. Universal C.A.”, es decir, que efectivamente deseaba y así estipuló las condiciones de una contratación de índole mercantil para desarrollar una actividad financiera y no de naturaleza laboral.

Aunado a ello, no quedó demostrado a los autos, que el aquí demandante en algún momento durante los nueve (9) años que duró el vínculo contractual hubiere realizado reclamo alguno ni directamente a b.B.U. C.A. ni ante ninguna autoridad competente en materia laboral por ningún concepto derivado de una relación de trabajo lo que ahora pretende reclamar retroactivamente como son las vacaciones, bono vacacional y utilidades, todo lo cual evidencia que ante la realidad de los hechos el demandante no se consideraba a si mismo como trabajador y estaba plenamente consciente que el vínculo contractual que lo unía como socio y representante legal de la empresa VIRTUAL H.K.C.A. con b.B.U. C.A. correspondía a un contrato mercantil y no a una relación de trabajo, como lo pretende reclamar con posterioridad después que finalizó el vínculo contractual y después que b.B.U. C.A. transcurriese un proceso de intervención financiera y fusión con la banca pública en la constitución junto con otras instituciones financieras de la entidad bancaria Bicentenario Banco Universal C.A.

Pero aún más, esta Juzgadora en aras de preservar los principios rectores en materia de derecho del trabajo, especialmente el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, constata que una vez revisados con exhaustividad los instrumentos aportados a los autos tal y como fue señalado más arriba, de las estipulaciones realizadas de común acuerdo por ambas partes contratantes “VIRTUAL H.K.C.A.” y “b.B. Universal C.A.” en el contrato al cual denominaron “Cuentas en Participación” se desprende que si bien el ciudadano Fadi Kallab Yunis actuó como Presidente y representante legal para suscribir el contrato, no obstante, quien se obligó fue la persona jurídica, pues de sus cláusulas se desprende que ésta debía cumplir con una serie de obligaciones, aportes y riesgos que involucraban no solo al Presidente de la sociedad mercantil sino a los demás socios, y entre otras cosas se obligaba a suministrar un espacio físico para desarrollar su actividad, a contratar personal, a contratar una pólizas de seguro y a asumir los riesgos por pérdidas derivadas de las cobranzas extrajudiciales y judiciales y por la mora de los clientes, todo lo cual desvirtúa los elementos característicos de una relación de trabajo como son la ajenidad y los riesgos, y si bien la empresa “VIRTUAL H.K.C.A”, se sometió al cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por b.B.U. C.A. como el cumplimiento de un horario, uniformidad en la papelería o formatos que representaban la imagen de b.B.U. C.A. es perfectamente entendible tales estipulaciones en un contrato mercantil para desarrollar una actividad financiera dada la naturaleza de una de las personas jurídicas contratantes y del servicio que se contrató pues este es rigurosamente controlado por la legislación venezolana y por las instituciones y autoridades competentes en materia bancaria y financiera a cuyas disposiciones deben someterse las instituciones bancarias y por ende sus contratantes, tal es el caso de la modificación de los estatutos de una sociedad mercantil cuando va a fungir como representante del banco lo cual fue exigido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras según fue señalado expresamente en su reforma (folio 99).

Respecto a la remuneración alegada por el actor quien señaló que esta la fijaba unilateralmente b.B.U., se pudo constatar de los contratos suscritos entre las dos personas jurídicas que la misma se estipuló en los términos acordados por ambas partes y que además de ello, se refería a la “distribución de resultados por las Cuentas en Participación” después de ser realizadas las deducciones y contribuciones de ley en materia bancaria, es decir, que no se trataba del pago de un salario, regular, permanente, ni variable, pues el pago estaba supeditado a la producción de la empresa VIRTUAL H.K.C.A. que tenía dos socios con igual participación accionaría, a cuya empresa obviamente debía realizarse el pago y después de realizadas las deducciones por tasas y contribuciones legales, por lo que tal forma de estipularse el pago se aleja indiscutiblemente de la noción de salario, lo cual además queda plenamente evidencia de los elevados montos que son señalados por el actor en su escrito libelar como los pretendidos salarios que reflejan en la realidad de los hechos una utilidad derivada de una actividad mercantil y no un salario.

Conforme a las consideraciones anteriormente señaladas esta Juzgadora determina que al no quedar demostrada la prestación personal del servicio sino a todas luces una relación contractual de índole mercantil entre dos personas jurídicas, en consecuencia, el demandante no cumplió con su carga probatoria de demostrar la prestación personal del servicio para que pudiera invertirse la carga probatoria sobre la demandada y por lo tanto esta Juzgadora se exime de realizar el test de laboralidad, en consecuencia, es forzoso declarar que la relación contractual que vinculó a las partes en el caso bajo examen constituye un contrato de naturaleza distinta a un contrato de trabajo pues el vínculo del ciudadano Fadi Kallab Yunis con b.B.U. C.A. fue únicamente en su carácter de Presidente y representante legal de la verdadera contratante, a saber, la sociedad mercantil “Virtual H.K. C.A.” quien fue la denominada “Apoderado Asociado” para todos los efectos contractuales, de allí que la prestación del servicio si bien en algunos aspectos se exigía la intervención directa de ambos socios por la naturaleza del contrato y el servicio contratado, no obstante, se permitía la contratación de terceros para su ejecución. Así se decide.

Para mayor abundancia, se trae a colación la jurisprudencia establecida por nuestro máximo tribunal sobre la carga procesal que tiene el demandante de probar sus alegatos a los fines de demostrar la prestación del servicio que en este caso fue incumplida por el demandante, y en ese sentido esta Juzgadora considera infundada la pretensión en perfecta aplicación del criterio establecido por la Sala de Casación Social en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.), que señala:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Resaltado y subrayado del Tribunal).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito en el cual han quedado establecidos por el más alto Tribunal de la República, las reglas para la determinación de la carga de la prueba en materia laboral, de la cual se extrae que el demandante debe probar la prestación del servicio cuando el demandado en su contestación la haya negado, en consecuencia, y como quiera que en el presente caso la demanda quedo contradicha en todas y cada una de sus partes, y por cuanto el demandante no logró probar la prestación personal del servicio por él alegada en el escrito libelar, quien decide considera forzoso declarar sin lugar la demanda intentada al no quedar demostrada la relación de trabajo. Así decide.

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FADI KALLAB YUNES antes identificado, contra la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. (ANTERIORMENTE B.B.U.) antes plenamente identificadas. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.

Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República de conformidad a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPT para la consignación de la misma en forma escrita.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la sede del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En ésta ciudad de valencia el día dieciséis (16) del mes de octubre de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Abg. E.G.

La Jueza

Abg. D.R.

El Secretario

Nota: En esta misma fecha a la una de la tarde (01:06 p.m.) se dicto y publico la presente sentencia,

Abg. D.R.

El Secretario

GP02-L-2010-002741

16/10/2013

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