Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 27 de Julio de 2009

Dentro del procedimiento referente a las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso.

Para pronunciarse sobre la medida, este Tribunal debe escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat; el primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”, y el segundo, que: “era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.

Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso exige que la misma sea grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como lo señala la doctrina italiana, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”.

Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del fumus boni iuris y el periculum in mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; por lo que basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

Así pues, conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en fecha 21 de junio de 2005, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla. Ahora bien, precisa destacar que en el caso de autos no se cumple con las pruebas necesarias para que pudiera concluirse el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, razón suficiente para negar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte accionante y así debe decidirse.

Ahora bien, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficacia de la Justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plantado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por otra parte consagra el artículo 587 eiusdem lo siguiente: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el articulo 599.”

Dicha norma nos indica la prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo, ya que las medidas se deben librar sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libre. Así tenemos que la prohibición de enajenar y gravar puede ceñirse sobre diversidad de objetos, muebles o inmuebles corporales o incorporales, pero en todo caso el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad siendo ese el objeto, por lo que la referida medida presupone la existencia del derecho de propiedad del inmueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra, sin lo cual no tendría su función aseguradora.

Así las cosas, aplicando la doctrina mas calificada al caso de autos, y en relación a la presunción del buen derecho, se observa que la pretensión del presente proceso, son los documentos agregados en el mencionado cuaderno de medida.

En tal sentido, a los indicados documentos este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

Además por cuanto, de los documentos consignados por la parte actora no probó el presupuesto necesario, como lo es la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito esencial para la procedibilidad de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Y así debe decidirse.

Dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

El Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1). El embargo de bienes muebles.

2). El secuestro de bienes determinados.

3). La Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles.

Por su parte, el señalado artículo 585 eiusdem, establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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De lo dispuesto por la primera de las disposiciones transcritas se evidencia, que la medida de prohibición de enajenar y gravar, solo puede recaer sobre bienes inmuebles, los cuales necesariamente, a tenor de lo preceptuado por el artículo 587 eiusdem, deberán ser propiedad de aquel contra quien se libren, es decir, propiedad de la otra parte, en tal sentido, este Tribunal observa que la mencionada medida de prohibición de enajenar y gravar fue solicitada sobre un lote de terreno propiedad de la demandada y las bienhechurías sobre él construidas, el cual se encuentra ubicado en la Población de San J.d.L., caserío El Llano, Municipio Sucre del Estado Mérida, y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 40,22 metros, cerca de alambre; SUR: En una extensión de 79,80 metros, el camino que conduce a la Puerta, separa cerca de alambre; ESTE: En una extensión de 44,26 metros, el camino que conduce al cementerio, separa cerca de alambre; y OESTE: En una extensión de 135,01 metros, el zanjón El Peladero, divide cerca de alambre. Dicho terreno y sus bienhechurías pertenecen a la parte demandada por haberlo adquirido por documentos debidamente protocolizados por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, de fecha 31 de marzo del año 2.005, bajo el número 23, folios del 124 al 126, Protocolo Primero, Tomo Sexto, correspondiente al Primer Trimestre del mencionado año; y de fecha 20 de enero del año 2.006, anotado bajo el número 21, folios del 67 al 73, Tomo 02, Protocolo Primero, Primer Trimestre del citado año.

Posteriormente, los ciudadanos P.G.R.B. y M.O.R.G., actuando en representación de la Sociedad Mercantil “PROMOTORA R.P.R.” C.A., declararon que la mencionada sociedad mercantil es propietaria de un lote de terreno de SEIS MIL CUATROCIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS CON NOVENTA CENTÍMETROS (6.414,90 Mts2), el cual está ubicado en jurisdicción de San Juan, caserío El Llano, Municipio Sucre del Estado Mérida, y procedieron a realizar documento de parcelamiento del indicado lote de terreno, protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Sucre Lagunillas del Estado Mérida, de fecha 20 de enero de 2.006, bajo el número 21, folio 67 al 73, Tomo Segundo, Protocolo Primero, Trimestre Primero del mencionado año, sobre parte del lote de terreno antes indicado, se suscribió la opción de compra venta entre la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA R.P.R. C.A. y la citada ciudadana F.L.P.O., autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 18 de septiembre de 2.007, inserto bajo el número 86, Tomo 255, folios 187 y 188 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, y posteriormente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 19 de septiembre de 2.007, inserto bajo el número 5, Tomo 98 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa oficina notarial.

En orden a lo antes expuesto, este Tribunal puede, en todo caso, reducir la medida solicitada sólo con respecto al terreno objeto de la opción de compra venta donde se construye la casa número 19 ubicada en el ya señalado Conjunto Residencial Villas San N.d.B.d.M.S.d.E.M..

En atención a lo antes señalado, este Juzgado debe decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la Parcela 19 a la que se contrae el DOCUMENTO DE PARCELAMIENTO; a tal efecto la medida preventiva solicitada debe recaer sobre un área aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 Mts2) y cuyos linderos y medidas son los siguientes: OESTE: En una extensión de SIETE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (7,50 Mts), con calle Principal Don Pedro; ESTE: En una extensión de SIETE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (7,50 Mts), con camino que conduce a la puerta, separa pared de bloque; SUR: En una extensión de DIECISÉIS METROS (16 Mts), con parcela número 18, divide pared propia; NORTE: En una extensión de DIECISÉIS METROS (16 Mts), con parcela número 20, divide pared propia, el corresponde el 3,70%, sobre esta parcela se encuentra construida una casa para habitación de ochenta y seis metros cuadrados (86 Mts2) de construcción, conformada por tres (3) habitaciones, dos (2) baños, sala, cocina, comedor, patio y estacionamiento. Es de advertir que la mencionada parcela de terreno es parte de una de mayor extensión, que mide SEIS MIL CUATROCIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS CON NOVENTA CENTÍMETROS (6.414,90 Mts2), la cual está ubicada en jurisdicción de San Juan, caserío El Llano, Municipio Sucre del Estado Mérida, propiedad de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA R.P.R. C.A., por haberla adquirido por documentos debidamente protocolizados por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, de fecha 31 de marzo del año 2.005, bajo el número 23, folios del 124 al 126, Protocolo Primero, Tomo Sexto, correspondiente al Primer Trimestre del mencionado año; y de fecha 20 de enero del año 2.006, anotado bajo el número 21, folios del 67 al 73, Tomo 02, Protocolo Primero, Primer Trimestre del citado año.

En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: ACUERDA LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte actora, sólo con respecto al terreno objeto de la opción de compra venta donde se construye la casa número 19 ubicada en el ya señalado Conjunto Residencial Villas San N.d.B.d.M.S.d.E.M., a saber, la PARCELA 19 a la que se contrae el DOCUMENTO DE PARCELAMIENTO, la cual tiene un área aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 Mts2) y cuyos linderos y medidas son los siguientes: OESTE: En una extensión de SIETE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (7,50 Mts), con calle Principal Don Pedro; ESTE: En una extensión de SIETE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (7,50 Mts), con camino que conduce a la puerta, separa pared de bloque; SUR: En una extensión de DIECISÉIS METROS (16 Mts), con parcela número 18, divide pared propia; NORTE: En una extensión de DIECISÉIS METROS (16 Mts), con parcela número 20, divide pared propia, el corresponde el 3,70%, sobre esta parcela se encuentra construida una casa para habitación de ochenta y seis metros cuadrados (86 Mts2) de construcción, conformada por tres (3) habitaciones, dos (2) baños, sala, cocina, comedor, patio y estacionamiento. Es de advertir que la mencionada parcela de terreno es parte de una de mayor extensión, que mide SEIS MIL CUATROCIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS CON NOVENTA CENTÍMETROS (6.414,90 Mts2), la cual está ubicada en jurisdicción de San Juan, caserío El Llano, Municipio Sucre del Estado Mérida, propiedad de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA R.P.R. C.A., por haberla adquirido por documentos debidamente protocolizados por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, de fecha 31 de marzo del año 2.005, bajo el número 23, folios del 124 al 126, Protocolo Primero, Tomo Sexto, correspondiente al Primer Trimestre del mencionado año; y de fecha 20 de enero del año 2.006, anotado bajo el número 21, folios del 67 al 73, Tomo 02, Protocolo Primero, Primer Trimestre del citado año.