Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 8 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

203º y 155º

Caracas, 8 de abril de 2014

ASUNTO: AP21-L-2012-001076

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano F.S.P., titular de la cedula de identidad N° 14.233.795, representado judicialmente por el abogado Rohger Gutiérrez, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 13.039., contra la Asociación Civil Club Táchira, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de junio de 1955, bajo el N° 64, tomo 8, Protocolo Primero, e Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 2008, bajo el N° 76, tomo 37-A Cto; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 7º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 14 de octubre de 2013 se celebró la audiencia de juicio, la cual se acordó prolongar vista la prueba de cotejo promovida por el apoderado judicial de la codemandada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. para hacer valer las firmas de las documentales desconocidas durante la Audiencia de Juicio por el apoderado judicial de la parte actora; en fechas 3 de diciembre de 2013 y 27 de enero de 2014 se acordó fijar nuevas oportunidades para llevar a cabo la prolongación de la Audiencia de Juicio por cuanto no constaban las resultas de la experticia grafotecnica acordada; en fecha 11 de marzo de 2014 se evacuó la mencionada pericia y se acordó prolongar la Audiencia para hacer uso de la declaración de parte al demandante y los representantes de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., en fecha 26 de marzo de 2014 se tomo la declaración de parte y se acordó diferir el dispositivo por lo complejo del caso, en fecha 1 de abril de 2014 se dictó el dispositivo oral declarándose con lugar la falta de cualidad opuesta por la Asociación Civil Club Táchira y en consecuencia sin lugar la demanda contra la mencionada Asociación, sin lugar la defensa de prescripción opuesta por Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. y parcialmente con lugar la demanda contra ésta última, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

El demandante señala que comenzó a prestar servicios en fecha 28 de junio de 2005, para la empresa Inversiones Montsuar, C.A. (empresa hoy inexistente), desempeñándose como Mesonero, la cual tenía un contrato con la Asociación Civil “Club Táchira”, para prestar servicios al Club Táchira; que en fecha 17 de mayo de 2008 Inversiones Montsuar, C.A. le notificó que a partir del 15 de junio de 2008 sería incorporado a la nómina de la empresa Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., por cuanto se había producido una sustitución de patronos, por lo que los trabajadores de Inversiones Montsuar, C.A. pasan a la subordinación y dirección de la Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., conservando las condiciones laborales originales.

Indica que tenía una jornada de trabajo mixta, pues laboraba en dos turnos rotativos los cuales se conformaban de la siguiente manera:

(1) de martes a jueves, de 10:00 a.m. a 5:00 p.m.; el viernes de 10:00 a.m. a 9:00 p.m.; el sábado de 10:00 a.m. a 5:00 p.m., y el domingo de 10:00 a.m. a 9:00 p.m.

(2) de martes a jueves de 5:00 p.m. a 12:00 p.m o cierre; el viernes y sábado de 5:00 p.m., a la hora de cierre 2:00 a.m; y el domingo de 10:00 a.m., a 9:00 p.m., dándose el día lunes como descanso compensatorio por los domingos laborados.

Señala que luego de realizada la sustitución patronal, el horario le fue modificado por el nuevo patrono, conservándose la jornada diurna y nocturna, con 2 horarios de trabajo, una semana de martes a domingo de 10:00 a.m. a 5:00 p.m., y la otra semana de martes a jueves en el horario de 5:00 p.m., a 11:00 p.m., o cierre; el viernes de 5:00 p.m., al cierre y el domingo de 2:00 p.m., a 9:00 p.m.

Aduce que fue despedido en fecha 29 de agosto de 2009, por el ciudadano J.G.T.d.A., en su carácter de administrador y accionista de la empresa Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., comunicándole al demandante su despido inmediato y que le avisaría sobre el pago de sus prestaciones sociales.

Indica que para el momento de la terminación de la relación laboral devengaba una remuneración mensual mixta, la cual comprendía el salario base, inferior al salario mínimo nacional, más la propina y el porcentaje de diez (10%) de las facturas por consumo de los clientes, dada la naturaleza especial del negocio, salario éste que era cancelado de manera efectiva y algunas veces a través de cheques que dejaban los clientes. De igual manera, hace mención que la empresa le hacía firmar un recibo por el salario base, cuyos montos y conceptos no correspondían con la realidad, siendo que, sólo cuando firmaba el recibo, es que cobraba su salario. Está irregularidad se hacía extensiva a todos los mesoneros, quienes en forma mancomunada decidieron denunciarla ante la Inspectoría del Trabajo competente, donde cursa un expediente sobre el particular.

Alega que laboraba en uno de los restaurantes de la Asociación Civil “Club Táchira”, conocido como “La Concha”, beneficiaria de los servicios de bar, restaurant y otras actividades de recreación a cargo de Inversiones Gomes y Rodríguez C.A. vínculo éste procedente de un Contrato de Servicio suscrito entre ambas personas jurídicas; y siendo que el nombrado Club tenía la obligación de satisfacer las demandas de recreación, esparcimiento y diversión de sus miembros o socios, lo que se materializaba a través del citado contrato de servicio, se hace evidente e indiscutible la inherencia y conexidad entre las actividades de la Asociación Civil Club Táchira y la empresa Inversiones Gomes y Rodríguez C.A., conforme a las previsiones contenidas en los artículos 55 (segundo aparte), 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 22 del Reglamento de dicha Ley.

En razón de lo anterior, reclama a las empresas Asociación Civil Club Táchira e Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) diferencias en el pago de salarios mínimos retenidos; (2) horas extraordinarios laboradas; (3) domingos dobles no pagados; (4) bono de transporte; (5) bono de alimentación; (6) pago doble del martes de carnaval; (7) días feriados; (8) prestaciones de antigüedad e intereses; (9) bono por cumpleaños; (10) vacaciones vencidas no disfrutadas; (11) vacaciones fraccionadas; (12) bonificación substitutiva de utilidades del alo 2005 al 2009; (13) indemnización por despido injustificado, (14) indemnización substitutiva de preaviso.

II

Alegatos de la codemandada Asociación Civil “Club Táchira”

La Asociación Civil “Club Táchira” en su contestación, negó que el demandante celebrara Contrato de Trabajo alguno con su representada, por cuanto el contrato colectivo que señala el demandante es exclusivamente para los trabajadores de Club Táchira.

Niega, rechaza y contradice la existencia de la prestación de servicio, cargo salario, jornada de trabajo mixta que laboraba el demandante en turnos rotativos mas la propina y el porcentaje de diez (10%) de las facturas por consumo de los clientes, subordinación y solidaridad alguna.

Niega el carácter laboral de la misma, al no estar presente el elemento de subordinación, así como tampoco algún tipo de salario, al igual que nunca se dio alguna prestación de servicio, ya que el Fondo de Comercio Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., tiene la libertad jurídica de actuar en su nombre de su propio Fondo de Comercio, teniendo la potestad de contratar su propio personal.

Alega que la verdadera naturaleza de la relación que existe entre Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., y la Asociación Civil (Club Táchira), es Civil o Mercantil, más no Laboral.

Niega, rechaza y contradice que su representada tenga que cancelar todos y cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar.

III

Alegatos de la codemandada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A.

Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., en su contestación admite que el demandante prestó servicios como mesonero desde el día 28 de junlio de 2005 hasta el 29 de agosto de 2009, cuando dejó de asistir a su sitio de trabajo, por lo que niegan el despido alegado, así como las indemnizaciones pretendidas por despido injustificado y sustitutiva de preaviso.

Reconoce que en fecha 15 de julio de 2008, se produjo la sustitución de patronos entra la sociedad mercantil Inversiones Montsuart, C.A., y su representada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A.

Niega, rechaza que su representada esté obligada al pago de los derechos laborales del actor conforme a la Convención Colectiva de la Asociación Civil “Club Táchira”, al igual que niega y rechaza la supuesta inherencia o conexidad, así como admite que el único vínculo es Civil o Mercantil, más no Laboral.

Niega, rechaza y contradice adeudar todos y cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar, así como la jornada de trabajo alegada por la actora, pues lo cierto es que el actor siempre laboró en una jornada de trabajo que nunca excedió los límites permitidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que nunca se generó las horas extras alegadas. Su representada siempre pagó por el recargo por bono nocturno generado por domingos y feriados laborados.

Niega y rechaza el salario alegado por la parte actora, así como en la relación que cursa a los folios 11 y 12, de la pieza N° 1 del expediente, pues no se corresponden con los salarios diarios, semanal y mensual devengado por la parte actora, ya que lo cierto es que siempre devengó el salario mínimo, por lo que no nada se adeuda por salarios retenidos.

Niega y rechaza el salario utilizado para el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses no pagados, por cuanto toma como incidencias montos y conceptos que no se corresponden, por otra parte no hace el descuento de las cantidades recibidas por este concepto de la sociedad mercantil Inversiones Montsuar, C.A.

Niega y rechaza el concepto de domingos dobles no pagados, bono de transporte, bono de alimentación, pago doble de martes de carnaval y bono por cumpleaños del trabajador, ya que no se aplica la cláusula de la Convención Colectiva, y porque los días domingos y feriados efectivamente laborados por el actor, fueron debidamente cancelados por su representada, tal y como consta en los recibos de pago.

Niega y rechaza en cuanto a los días feriados laborados y no pagados, ya que el trabajador no laboró todos los días feriados que se indica en el libelo de la demanda, pues los únicos días feriados laborados por el actor son los efectivamente pagados por su representada y los cuales constan en los recibos de pago.

Niega y rechaza en cuanto a las vacaciones vencidas, no disfrutadas ni canceladas, ya que tanto las vacaciones como el bono vacacional fueron debidamente pagados, de igual manera rechaza el que se le deba pagar las vacaciones conforme a la Cláusula 15 de la Convención Colectiva del Club Táchira, ya que tal Cláusula no aplica, ya que es exclusivamente para los trabajadores del Club Táchira.

Niega y rechaza por concepto de vacaciones fraccionadas y no pagadas, ya que en el libelo de la demanda se desprende que el lapso de relación de trabajo fue de 4 años y 1 mes.

Niega y rechaza la bonificación sustitutiva de utilidades del año 2005 al 2009, ya que las utilidades fueron debidamente pagadas al actor, así como rechaza que se le deba pagar las utilidades.

IV

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, le corresponde a este Juzgador resolver en primer lugar la falta de cualidad opuesta por la Asociación Civil “Club Táchira”, para luego verificar la procedencia o no de los conceptos demandados; correspondiéndole a ambas partes la carga de la prueba, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 2 al 248, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, y sobre las cuales se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio las apoderadas judiciales de la Asociación Civil Club Táchira realizaron observaciones a las documentales marcadas con las letras “D” y “E” y el apoderado judicial de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., realizó observaciones de la documental marcada con la letra “D” e impugnó los folios N° 27 al 29, 51 al 109 y 219 al 248, ambos inclusive; desconoció la firma del folio N° 50. El apoderado judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio del folio N° 50 promoviendo para tal efecto, la prueba de cotejo señalando como documentos indubitados los folios N° 126 al 128, ambos inclusive, de la pieza N° 1, lo cual fue acordado en esa misma oportunidad y para tal efecto se acordó librar oficio al Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que designará un experto grafotécnico para la práctica de una experticia a los fines de verificar la autenticidad o no de la firmas.

Así las cosas, pasamos a analizarlas de la forma que a continuación se detalla:

Folio Nº 2 al 4, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, marcadas “B1, “B2” y B3”, rielan copias certificadas del acta y auto emanados del Juzgado 33º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que en fecha 6 de mayo de 2011 el mencionado Juzgado homologó el desistimiento del procedimiento incoado por la parte actora contra Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., la Asociación Civil Club Táchira y de forma solidaria los ciudadanos J.G.T.d.A. y Elidas R.S., en su carácter de administradores de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. Así se establece.

Folio N° 5 al 26, ambos inclusive, del referido cuaderno, marcadas “C” y “D”, rielan copias simples de la Convención Colectiva del Trabajo 2006-2009; la cual no es una prueba como tal sino una fuente de Derecho, cuyo contenido es conocido por este Juzgador conforme al principio de iura novit curia. Así se establece

Folio N° 27 al 29, ambos inclusive, del mencionado cuaderno, riela original comunicación suscrita por un grupo de trabajadores del Restaurant La C.d.C.T., de fecha 1 de septiembre de 2009; la cual se desecha del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues emanan de terceros que no son parte en el presente juicio. Así se establece.

Folio N° 30 del respectivo cuaderno, marcada “F”, riela en original la comunicación emanada de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. dirigida al demandante, de fecha 17 de mayo de 2008; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la notificación de la sustitución realizada por la mencionada empresa al demandante a partir del día 16 de mayo de 2008. Así se establece.

Folio N° 31 al 42 del relativo cuaderno, marcada “G”, riela en copias certificadas Acta Estatutaria y Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A.; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el objeto de la mencionada empresa, es la prestación de servicio como Restaurant, elaboración de comidas nacionales e internacionales, pizzería, expendio de bebidas alcohólicas. Paralelamente la compañía se dedicará a la ejecución de espectáculos públicos, eventos sociales y recreativos, presentación de artistas nacionales y extranjeros, tendrá la compañía la participación en otras empresas o establecimientos comerciales y clubes. Así se establece.

Folio N° 43 al 46, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos mencionado, marcadas “H”, “I”, “J” y “K”, rielan originales de liquidación de prestaciones sociales, pago de diferencias de vacaciones, utilidades 2007 y 2009 emanadas de Inversiones Montsuar, C.A. (empresa sustituida por Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A.) a favor de la parte actora; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos y conceptos cancelados a favor del actor en los periodos allí identificados. Así se establece.

Folio N° 47 al 49, ambos inclusive, marcada “L”, riela en copia simple contrato de arrendamiento suscrito por Asociación Civil Club Táchira e Inversiones 180140, C.A; se desecha del proceso conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues se encuentra suscrito por un tercero que no es parte en el presente juicio, no siendo ratificada mediante la prueba testimonial o de informes. Así se establece.

Folio N° 51 al 109, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos mencionado, rielan en copias simples de los porcentajes y puntos correspondientes a cada trabajador; se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues fueron impugnados por la representación judicial de la Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. por ser copias simples y no fueron promovidos sus originales o un medio de prueba para hacerlos valer en juicio. Así se establece.

Folio N° 110 al 125, 127 y 129 al 140, 161 al 218, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos mencionado, rielan en copias al carbón sobres y recibos de pago del salario del demandante emanados la Inversiones Montsuar, C.A. (empresa sustituida) y de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A.; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencia las remuneraciones devengadas por el demandante durante los años 2007, 2008 y 2009. Así se establece.

Folio N° 141 al 160 y 219 al 248, ambos inclusive, del relativo cuaderno, rielan en original y copias comprobantes del cálculo del porcentaje emanados de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencia los porcentajes cancelados al demandante correspondientes a los meses comprendidos entre mayo y octubre del año 2006 y de agosto a diciembre de 2008. Así se establece.

En la oportunidad fijada para la evacuación de la experticia, el experto rindió su declaración del informe pericial que riela al folio Nº 28 y 29, de la pieza Nº 2 durante la Audiencia de Juicio y sobre la cual se dejó constancia que las partes no realizaron contradicción alguna; por lo que se le confiere valor probatorio a la experticia practicada y de su contenido se evidencia que la firma que riela al folio Nº 50 (que ahora cursa al folio Nº 31 de la pieza Nº 2) fue realizada por una persona distinta a la que realizó la firma de los folios Nº 126 al 128, (que cursan ahora a los folios Nº 32 y 33, de la pieza Nº 2), por lo que se desecha del proceso el folio Nº 50 y en lo que respecta a los folios Nº 126 al 128, (que cursan ahora a los folios Nº 32 y 33, de la pieza Nº 2); se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados al demandante por las semanas comprendidas entre el 26 de junio al 2 de julio y del 10 al 16 de julio de 2007. Así se establece.

Exhibición

Del original de las documentales señaladas en el numeral 9 del Capítulo I del escrito de promoción de pruebas de la parte actora y sobre las cuales se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que el apoderado judicial de la codemandada Inversiones Gómez y Rodríguez exhibió y consignó 125 folios útiles, los cuales cursan del folio Nº 252 al 376, ambos inclusive, de la pieza Nº 1. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que la marcadas con los Nº 3, 11, 14, 18, 21 al 24, 26, 31, 39, 40, 49, 53, 58, 60 y 62 carecen de firma de la parte actora, las cuales rielan a los folios Nº 254, 262, 265, 269, 272 al 275, 277, 282, 290, 300, 304, 309, 311 y 312, de la pieza Nº 1 y respecto a los folios marcados con los Nº 25, 27 al 30, 32, 42 y 48 no reconoce las firmas, los cuales rielan a folios Nº 276, 278 al 281, 283, 293 y 299.

Así las cosas, este Juzgador desecha los folios N° 254, 262, 265, 269, 272 al 283, 290, 293, 299, 300, 304, 309, 311 y 312, por cuanto no le resultan oponibles a la parte actora y en lo que concierne a los folios N° 252, 253, 255 al 261, 263, 264, 266 al 268, 270, 271, 284 al 289, 291, 292, 294 al 298, 301 al 303, 310, 313 al 376, ambas inclusive; se observa que la parte actora también consignó los porcentajes cancelados al trabajador en los periodos allí señalados, las cuales cursan a los folios N° 141 al 160 y del 219 al 248, ambos inclusive, de la pieza N° 1, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada a los mismas. Así se establece.

Codemandada Asociación Civil Club Táchira

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 2 al 53, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, y sobre las cuales se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio no fueron realizadas observaciones, por lo que pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 2 al 27, ambos inclusive, del respectivo cuaderno de recaudos, marcadas con las letras “B”, C, D y E”, rielan copias simples y copias certificadas de los contratos de arrendamiento suscritos por la Asociación Civil Club Táchira, Inversiones Montsuar C.A. (empresa sustituida) e Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. y de la fianza otorgada por los ciudadanos J.T.G.d.A. y E.R.S. a favor de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A.; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el alquiler del local en los términos allí señalados por las partes, por el cual se obliga a cancelar la cantidad de Bsf. 1.288,02 mensuales y 25 unidades tributarias como colaboración a los gastos de electricidad, servicio de aseo domiciliario y agua, dentro de los 5 primeros días de cada mes y en caso de mora se pagará el 1% mensual sobre las cantidades adeudadas. Así como la fianza de los socios de la codemandada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. respecto al contrato de arrendamiento suscrito por la empresa. Así se establece.

Folio Nº 28 al 45, ambos inclusive, marcado “F”, rielan en hojas de carbón recibos de pago emanados de la Asociación Civil Club Táchira a favor de Inversiones Montsuar C.A., e Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A,, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los pagos cancelados por el arrendamiento del inmueble. Así se establece.

Folio Nº 46 al 53, ambos inclusive, marcado “G”, rielan en hojas de impresión de horarios, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el horario de la jornada laboral de la Asociación Civil Club Táchira; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los diversos turnos que cumplen los empleados de la mencionada Asociación. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos L.R.C., R.C.M. y E.M., se dejó constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Codemandada Inversiones Gómez y Rodríguez, C.A.

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 2 al 199, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, y sobre las cuales se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte actora desconoció por carecer de de firma los folios N° 11, 12, 21 y 24; desconoció la firma de los folios N° 26, 27, 29, 30, 42, 46, 56, 184, 190, 192 y 193. Al respecto, la apoderada judicial de la parte promovente insistió en el valor probatorio de los folios N° 184, 190, 192 y 193, para lo cual la prueba de cotejo señalando como documento indubitado el folio N° 199 de la pieza principal. Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma que a continuación se detalla:

Folio Nº 2 al 7, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, marcadas “A” y “B”, rielan en copias simples contrato de arrendamiento suscrito entre Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., y la Asociación Civil Club Táchira y hoja de carbón de recibo de pago, las cuales fueron promovidas dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la codemandada Asociación Civil Club Táchira y ut supra valoradas, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Folio Nº 8 al 25, 28, 31 al 41, 43 al 45, 47 al 52, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, marcados “C y D”, rielan en hojas de carbón en originales recibos de pagos emanados de Inversiones Montsuar C.A. e Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A,,; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago al trabajador por los conceptos y montos allí detallados, en los periodos allí indicados. Así se establece.

Folio Nº 54, 55, 57 al 115 y 118 al 180, del cuaderno de recaudos N° 3, marcados “E y F”, rielan en copias simples del concepto de porcentaje y propina emanados de Inversiones Montsuar C.A., e Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A,,, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los pagos suscritos por el actor por concepto de porcentaje y propina. Así se establece.

Folio Nº 182, 183, 185 al 187, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, marcado “G”, rielan en originales y hojas de impresión recibos de pagos emanados de Inversiones Montsuar C.A. a favor del demandante, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de las utilidades correspondientes a los periodos 2005, 2006 y 2007. Así se establece.

Folio Nº 188 y 189, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, marcado “H”, rielan en originales recibos de pagos emanados de Inversiones Montsuar C.A. a favor del demandante, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago por prestaciones sociales, así como sus vacaciones de los periodos 2007-208 y utilidades correspondiente al año 2008. Así se establece.

Folio N° 191 al 198, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, marcado “I”, rielan en originales liquidación de prestaciones sociales, anticipos y préstamo emanados de Inversiones Montsuar C.A. a favor del demandante, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago por prestaciones sociales, así como sus vacaciones de los periodos 2007-208 y utilidades correspondiente al año 2008. Así se establece.

Folio Nº 199, marcado “J”, riela en original solicitud de cálculo de prestaciones sociales realizada por la parte actora ante el Ministerio del Trabajo; se desecha del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues su contenido se basa en los propios dichos de la parte actora, por lo que no le resulta oponibles a las codemandadas. Así se establece.

En la oportunidad fijada para la evacuación de la experticia, el experto rindió su declaración del informe pericial que riela al folio Nº 28 y 29, de la pieza Nº 2, en el cual estableció que la firma de los folios Nº 26, 27, 29, 30, 42, 46, 56, 184, 192 y 193; (que ahora cursa al folio Nº 34 al 43, ambos inclusive, de la pieza Nº 2) fue realizada por una persona distinta a la que realizó la firma de los folios Nº 199, (que cursan ahora al folio Nº 30, de la pieza Nº 2), respecto a las cuales se dejó constancia que las partes no presentaron observaciones; por lo que se desecha del proceso el folio Nº 50 por cuanto no le resulta oponible a la codemanda Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. y respecto al folio Nº 190, (que cursan ahora al folio Nº 44, de la pieza Nº 2) se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago realizado al demandante vacaciones, bono vacacional y días feriados correspondiente al periodo 2008-2009. Así se establece.

Folios Nº 53, 116, 117 y 181, se desechan del proceso por cuanto carecen de contenido alguno. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la demandante, manifestó que: (1) prestó servicios la primera vez para Inversiones Montsuar C.A. en el Club Táchira, como Mesonero; (2) que comenzó en el 2005, ya va, 2008, (termina) por sustitución de patronos; (3) Inversiones Montsuar vendió a Inversiones Gomes Rodríguez, la compañía lo vendió a Gomes Rodríguez, la compañía paso a compañía de ellos, no se como explicarlo; (4) nos dieron un papel firmado por ambos diciendo sustitución de patrono pasamos a Inversiones Gomes Rodríguez asumiendo ellos la responsabilidad de Inversiones Montsuar; (5) trabajó con Gomes y Rodríguez, seguí trabajando, me dieron un adelanto de prestaciones nada más, y eso fue todo; (6) le adeudan vacaciones vencidas, tiene vacaciones vencidas, más el transporte, el contrato colectivo, días feriados, días cumpleaños, y horas extras; (7) no todos le cancelaron todos los conceptos, porque supuestamente no me salía nada de eso de días feriados, día cumpleaños, vacaciones; (8) en el mes de diciembre trabajaron de 9 a.m. hasta las 2 a.m. y eso tampoco nunca nos los pagaron, porque y que no lo pagaban, eso es todo lo que yo realmente se, me parece que no fuera suficiente, firmaba un recibo de lo que cobraba esa semana, por cierto allí en mi expediente esta todo lo que yo firme, lo que me pagaban; (9) no sabía que iba a llegar a estos extremos, nunca le paro, cobraba, firmaba y listo, nunca pensó que iba a llegar a estos extremos; (10) se imagino que la Convención Colectiva es del Club, no le presta servicios al Club sino a la empresa; (11) leyó en un artículo de la sustitución de patrono y le preguntó al abogado, (12) no le informó a Inversiones Gomes y Rodríguez que no le estaban pagando lo que le tocaba; (13) después de que me despidieron es que tiene conocimiento que le tocaba; (14) 20 personas prestaban servicio para la empresa Gomes y Rodríguez, allí prestó servicios como 1 año y algo; (15) no sabe si los empleados de Inversiones Gomes y Rodríguez le aplicaban la convención nunca habló de eso con ellos; (16) Inversiones Montsuar nunca le pago por la Convención, tampoco lo reclamó; (17) no recibió pago de horas extras, días adicionales; (18) no le cancelaron todos los días feriados, le cancelaron un anticipo cuando paso de Inversiones Montsuar a Inversiones Gomes Rodríguez, después del nexo nada; (19) intento llegar a un acuerdo con ellos, pero no, se reunió con ellos, una sola vez, y después de eso me vine al Ministerio de Trabajo a demandar, al Ministerio de Trabajo fue a sacar la cuenta, le lleve la cuenta pero no le pareció, entonces fue cuando yo acudí a la demanda; (20) se reunió con el abogado de ellos para llegar a un acuerdo, pero el monto que le estaban ofreciendo no me parecía, les dijo que no, vamos por un poquito más y tal, y me dijo que no, que eso era lo mínimo, entonces le dije no; (21) demanda al Club, por mi caso y la concesión por si no responden, responde el Club, por eso es que yo demando al Club Táchira, por incumplimiento, por eso es que demandada al Club Táchira.

La apoderada judicial de la Asociación Civil Club Táchira manifestó que: (1) entre su representada e Inversiones Gomes y Rodríguez no existe ningún nexo, simplemente lo que existe es una relación netamente mercantil, donde a Inversiones Rodríguez se le alquila un local para una explotación de un Fondo de Comercio y se le cobra un canon de arrendamiento, eso es lo que existe entre ambas codemandadas; (2) el trabajador ahorita, yo creo que ya lo dijo con sus propias palabras que entre la Asociación Civil Club Táchira y él no hay ninguna relación netamente laboral, él solamente demanda al Club Táchira por si no paga Inversiones Gomes y Rodríguez, van en contra del Club Táchira, pero Inversiones Gomes y Rodríguez presente para asumir su responsabilidad como patrono; (3) es una relación mercantil porque existe un pago y un contrato de arrendamiento, que está consignado en el expediente; (4) el Club se dedica para empezar, esparcimiento del área social, lo que es la parte de recreación, entiende, pero como tal el club no tiene ningún beneficio de ningún concesionario, porque el club no es ningún restaurant, no administra ningún restaurant, no vende mercancía, ni vende expedíos de licor, ni nada de eso; (5) en cuanto al área deportiva, el socio va a pasar el rato que si a jugar el tenis, bowling, todas esas cosas y están unos concesionarios, por decirse concesionarios donde ellos le van a dar los servicios al socio; (6) tiene piscina, bowling, tenis, béisbol, futbol, bolas criollas; (6) tiene áreas sociales, comité de damas, de tenis, de bolas criollas; (7) el socio va con su familia, consume en el restaurant y paga su factura, pero no tiene nada que ver el Club en esto; (8) en el área del Bowling hay un restaurant, en el área del tenis hay un restaurant, en el área de la piscina hay un restaurant, en el área del softbol hay un restaurant y en área de bolas criollas hay otro restaurant, cinco en total; (9) Inversiones Gomes Rodríguez está en un área donde el Club hace los eventos de fiestas, que es el área donde le llaman La Concha, allí funciona ese restaurant; (9) todos los socios pueden ir a todos los restaurantes, disfrutar, consumir y pagar; (10) el club solamente percibe el canon de arrendamiento, una mensualidad equis, por ese espacio para que explote el fondo de comercio, sí genera ganancias; (11) los trabajadores de ninguno de esos concesionarios tienen nada que ver con el Club Táchira, no son ni contratados, el Club no tiene nada que ver con ellos, el Club tiene su personal, sus trabajadores, tiene una contratación colectiva para sus trabajadores; (12) el que no es socio no puede entrar, ellos tienen un carnet del concesionario de donde ellos prestan el servicio y donde ellos entran con ese carnet; (13) ellos mismos proporcionan el carnet, tienen su horario de trabajo, sus uniformes, tienen todo, eso es totalmente aparte del club; (14) exigen al dueño de la empresa o patronos es que mantengan un horario siempre adecuado para que el socio pueda disfrutar, pueda ir a comer con su familia, pero ellos tiene su horario de trabajo, todos los concesionarios tienen sus horarios de trabajo, que es totalmente diferente al horario del club, que tiene 3 horarios de trabajo, 3 turnos; (15) le voy a ser sincera creo como usted también lo sabe, porque usted ha visitado un club, de repente cuando hablamos de club, siempre los precios como usted es socio de un club, siempre usted va a pagar un mensualidad para disfrutar, siempre se trata de que esos precios de esos concesionarios llámense concesionarios sean un poquito mas bajos, que sean unos precios accesibles, es entre la junta directiva, se reúne el patrono, dueño de ese concesionario y se pacta siempre un precio que se estará chequeando, para que el socio pueda disfrutar de es, porque sino el socio dice, bueno me voy a venir a comerme aquí tal cosa, para eso me voy a las mercedes y como allá tal cosa; (16) la Junta directiva del Club tiene un reglamento especial, eso lo maneja una junta directiva y cuando el dueño de ese local no está cumpliendo, el socio se queja y dice mira a mi me parece que la comida esta mala o esto el plato, entonces el socio se queja tanto como el concesionario como tanto el Club también, entonces hay que hablar con esa persona, el socio pasa esta queja, pasa un correo, entonces hay que arreglar eso; (17) el club no maneja esa situación de los empleados de los concesionarios, eso lo tiene que manejar es el dueño del concesionario, el Club no se mete en esas cosas.

El representante de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., manifestó que: (1) no se ha llegado a un acuerdo, a pesar de haber hablado y conversado; (2) al trabajador cuando trabaja en la empresa le pagamos sus utilidades, sus vacaciones, él realmente lo que trabajo con nosotros fue un año y algo, pero creo que se le pagaron sus utilidades y vacaciones, la empresa en que estaba antes le canceló hasta donde le correspondía; (3) la parte legal se encargó de todo una vez que los demandaron, no se pusieron de acuerdo respecto a lo que se le adeuda, la parte legal es la que esta llevando esos montos y bueno más o menos, pero se demandan conceptos que creo que han sido cancelados, los días feriados, eso está cancelado, en los recibos aparecen; (4) nunca fue despedido, tenía un horario y no volvió a venir a trabajar a la empresa; (5) se reunió con nosotros, conmigo inclusive se reunió mas de una vez, se reunió con mi representante y con su representante también una vez, siempre hemos tratado de llegar a un acuerdo, no saco esas cuentas, yo creo que las saca un contador.

El apoderado judicial de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., manifestó que: (1) aquí hubo una cuenta que nosotros sacamos respectivamente tomando en cuenta el año y tanto de servicio y nos daba alrededor yo creo que Bs. 8.000,00 o Bs. 12.000,00 la cuenta, y tomando en cuenta la deducción de anticipo que hizo de la otra empresa, claro el tiempo que iba hicimos el corte de cuenta, se hizo la reducción del anticipo percibido por la otra empresa y por allí estaba nuestra cuenta, no obstante tomando en cuenta el tiempo transcurrido, los años, lo que podía ser la indexación, tratando de corregir de lo que podía ser una experticia, se le hizo una oferta de Bs. 50.000,00 inicialmente la iban aceptar pero se dijo que no, nosotros presentamos el cheque y lo pusimos en el Tribunal de Mediación y no hubo posibilidad de acuerdo y hasta allí llegamos; (2) en aquel entonces ellos estaban cerrando un negocio y estaban en la etapa final, entonces queríamos cerrar todos los capítulos abiertos y precisamente partimos en todo caso de mi sugerencia, vamos a proponer un monto, en ese entonces el monto que ellos aspiraban era de Bs. 90.000,00 o Bs. 80.000,00 y entonces hubo una propuesta de los Bs. 50.000,00 y hasta allí llegamos y no hubo oportunidad de conciliación, no hubo posibilidad de acuerdo y por eso estamos como estamos.

El apoderado judicial de la parte actora manifestó que: (1) en la primera causa que se ventilo comparecieron dos abogadas que inexplicablemente desistieron del procedimiento pues, entonces él se vio obligado dentro del termino legal, nunca hubo prescripción, dentro del termino legal él demandó, fue notificada la empresa, mucho antes de que cumpliera un año, el año de prescripción que estaba previsto para la época, a él al comienzo le ofrecieron cantidades.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

VI

Motivaciones para decidir

En el presente asunto, nos corresponde en primer lugar resolver si la codemandada Asociación Civil Club Táchira deben responder por los pasivos laborales de la prestación del servicio a favor de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., que funciona en las instalaciones de la Asociación, lo cual fue expresamente negado en la contestación a la demanda, pues niega que el demandante le prestara servicio alguno, así como exista la supuesta inherencia conexidad aducida por la parte actora, ya que lo cierto, es que el único vinculo que existe entre las codemandadas es de naturaleza civil o mercantil, no así laboral.

Así las cosas, debemos indagar si entre las actividades desarrolladas por las empresas existe inherencia o conexidad entre ellas, para lo cual nos resulta oportuno destacar la sentencia dictada por el Juzgado 6º Superior de este mismo Circuito, en el asunto AP21-R-2009-001438, en la que estableció que “…en caso de considerarse que entre las empresas existe una relación contratante-contratista, se debe indagar si entre las actividades desarrolladas por las empresas existe inherencia o conexidad entre ellas. Siendo oportuno señalarse que la inherencia supone una unión a otra cosa, que por su naturaleza resulte inseparable, en tal sentido existirá solidaridad entre las empresas, cuando el servicio contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de los que desarrolla el contratante o unidos de tal modo entre sí que no pueda realizarse el fin perseguido por el contratante, sin la ayuda del servicio o la actividad del contratista. Por otra parte la relación entre las empresas es de conexidad cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista…”. (subrayado añadido por el Tribunal de Juicio).

Asimismo, es importante traer a colación que el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “…se puede concluir que la inherencia o conexidad suponen una condición de ser parte inseparable de la actividad constante del contratante y no de lo que este fuera de su proceso técnico de desarrollo…”.

Ahora bien, en el presente asunto se evidencia que la codemandada Asociación Civil Club Táchira, es una asociación civil sin fines de lucro y cuya actividad fundamental es el esparcimiento y disfrute de los socios, quien recibe como única contraprestación del contrato de arrendamiento suscrito con la codemandada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., quien le cancela la cantidad de Bsf. 1.288,02 mensuales, por el uso del inmueble para prestar el servicio de Restaurant dentro de las limitaciones y condiciones establecidas en el contrato, de lo anterior, no se evidencia que exista inherencia o conexidad necesaria para establecer que la solidaridad entre ambas codemandadas establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la Asociación Civil Club Táchira., no requiere necesariamente del servicio que prestado por Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., para funcionar y ejercer sus actividades habituales, por lo que en consecuencia la Asociación Civil Club Táchira, no esta comprometida con el pago de los pasivos laborales adeudado por el patrono del demandante, es decir, Inversiones Gomes y Rodríguez, pues no existe solidaridad invocada por la parte actora entre las empresas codemandadas. Así se establece.

En lo que respecta a la defensa de prescripción opuesta por los apoderados judiciales de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. tenemos que el nexo entre las partes finalizó en fecha 29 de agosto de 2009, que el demandante interpuso la demanda en fecha 8 de julio de 2010, siendo notificadas las codemandadas en fecha 30 de julio de 2010, es decir en tiempo hábil y la cual fue homologada en fecha 6 de mayo de 2011, el desistimiento presentado por la demandante, por lo que a partir de esa fecha comienza a transcurrir el lapso de prescripción observándose que no fue consignado a los autos el libelo de la demandada, lo cual sin lugar a dudas era una carga de la parte actora, sin embargo conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que “…los Jueces, en el desempeño de sus funciones tienen como norte de su actos la verdad, para lo cual se encuentran obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados, por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir de forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos…”, se solicitó dicho expediente al archivo judicial a los fines de verificar si se reclaman los mismos conceptos, observándose que en el expediente Nº AP21-L-2010-003460 se demandaron los mismos conceptos y que la presente demanda fue interpuesta en fecha 20 de marzo de 2012, es decir dentro del lapso establecido en la norma, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por los apoderados judiciales de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. Así se establece.

Resuelto lo anterior, debemos revisar la procedencia o no de los conceptos demandados, de la forma que a continuación se detalla:

(1) Salarios mínimos retenidos y no pagados; se observa en los recibos de pago que rielan a los autos que el demandante durante algunos periodos de la relación laboral devengó salarios bases inferiores a los salarios mínimos vigentes, por lo que en consecuencia se acuerda el pago de las diferencias que surgen de los pagos insuficientes, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de su cuantificación el experto deberá atender a los Decretos dictados por el Ejecutivo Nacional que establecen los salarios mínimos vigentes para los periodos comprendidos entre el 28 de julio de 2005 (pues la codemandada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. negó que el nexo comenzara en fecha 28 de junio de 2005, no existiendo a los autos prueba alguna de prestación de servicios, antes de la fecha 28 de julio de 2005, lo cual era carga de la prueba de la parte actora) al 29 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, a los cuales deberá deducir los salarios básicos cancelados en los recibos de pago, para obtener las diferencias aquí acordadas. Así se establece.

(2) Horas extras trabajadas y no canceladas; la codemandada Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. negó y rechazó el horario extraordinario invocado, por lo que le correspondía a la parte actora la carga de la prueba de demostrar la prestación del servicio en exceso a las legales, todo esto conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecido en la sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000, ratificado en la sentencia N° 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, el cual es compartido por este Juzgador y al aplicarlo al caso de marras, se observa que no rielan a los autos pruebas que demuestren la prestación del servicio en un horario que exceda los límites legales, por lo que en consecuencia se declaran improcedentes las horas extraordinarias reclamadas. Así se establece.

(3) Domingos dobles no pagados; (4) Bono de transporte no pagado; (5) Bono de alimentación no pagado; (6) Pago doble del martes de carnaval no cancelado; (7) Bono por cumpleaños del trabajador y; (8) Bonificación sustitutiva de utilidades 2005 al 2009, todos estos conforme a la Convención Colectiva de los Trabajadores del Club Táchira y de la cual no resulta beneficiario el demandante, pues tal como se señaló no existe inherencia y conexidad entre la codemandadas para establecer la solidaridad pretendida por la parte actor, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de los mismos. Así se establece.

(9) Días feriados laborados y no pagados; no se evidencia a los autos que la parte actora prestara el servicio en días feriados distintos a los cancelados en los recibos de pago que rielan a los autos, lo cual también era su la carga de la prueba, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecido en la sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000, ratificado en la sentencia N° 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, por lo se declara improcedente este reclamo. Así se establece.

(10) Prestación de antigüedad e intereses; le corresponde al demandante el pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 235 días de antigüedad y 12 días adicionales, por los 4 años, 1 meses y 1 día que transcurren desde el 28 de julio de 2005 hasta 29 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, los cuales se detallan de la siguiente manera, le corresponden después del tercer mes ininterrumpido de prestación de servicio 5 días pora cada mes, es decir, 45 días para el primer año; 60 días para el segundo año más 2 días adicionales, 60 días para el tercer año más 4 días adicionales, 60 días para el cuarto año más 6 días adicionales y 5 días por la fracción de 1 mes de prestación del servicio para el momento de la terminación del nexo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios base obtenidos conforme a lo parámetros señalados para la determinación de las diferencias de salarios mínimos aquí acordadas, más el recargo de los días domingos y bono nocturno que aparecen en los recibos de pago y las propinas y el porcentaje de diez (10%) conforme a los listados del cálculo de porcentaje que rielan a los autos, en el entendido que en los periodos en los cuales no consten los mismos, deberá atender a los montos señalados en el libelo de la demanda (folios Nº 7 al 11, ambos inclusive de la pieza Nº 1) para obtener el salario normal de cada uno de los meses a partir del tercer mes de prestación de servicio, al cual deberá adicionarle las alícuotas de bono vacacional a razón de 7 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicios y para las utilidades sobre la base de 15 días por año, para determinar los salarios integrales diarios a utilizar mes a mes para cuantificar este reclamo, al monto obtenido deberá deducir los montos cancelados por los anticipos de prestaciones sociales que rielan a los autos a los folios Nº 191, 195 al 197, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3. Así se establece.

De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al monto obtenido deberá deducir los montos cancelados por los anticipos de prestaciones sociales que riela al folio Nº 191, del cuaderno de recaudos Nº 3. Así se establece.

(11) Vacaciones vencidas no disfrutadas ni canceladas y (12) Vacaciones fraccionadas y no pagadas; se reclama su cancelación conforme a lo dispuesto en la Ley y la Convención Colectiva, tal como se señaló no le resulta aplicable y como si nunca las hubiera disfrutado, sin embargo de las pruebas que rielan a los autos se evidencia la cancelación de las vacaciones y bono vacacional 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 (folios Nº 188, 189 y 191, del cuaderno de recaudos Nº 3), lo que exime a la demanda de su cancelación, por lo que se acuerda el pago de 18 días de vacaciones 2008-2009 y 1,58 días por la fracción de 1 mes durante el periodo 2009-2010 cuando finaliza el nexo, todo esto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá valerse del ultimo salario normal obtenido para cuantificar estos periodos acordados de conformidad con el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social (vid. Sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002). Así se establece.

(13) Indemnización por despido injustificado y (14) Indemnización sustitutiva del preaviso, la codemandada negó el despido señalando que el actor dejó de asistir, lo cual es un hecho nuevo, por lo que le correspondía la carga de la prueba, sin embargo nada acreditó a los autos para demostrar dicha afirmación, por lo que consecuencia se debe concluir que el nexo entre las partes finalizó por el despido sin justa causa del demandante, por lo que le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 120 días por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a los fines de su cuantificación de ordena la práctica de una experticia, el experto deberá atender al último salario integral obtenido para determinar lo que le corresponde por estos conceptos. Así se establece.

(15) Intereses de mora y (16) indexación; se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

VII

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la falta de cualidad opuesta por los apoderados judiciales de la Asociación Civil Club Táchira y en consecuencia sin lugar la demanda incoada por el ciudadano F.S.P. contra la mencionada Asociación Civil. Segundo: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por los apoderados judiciales de Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano F.S.P. contra Inversiones Gomes y Rodríguez, C.A., por lo que se le ordena a esta última a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la presente decisión y cuyos cálculos se ordenan realizar mediante una experticia complementaria. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario

Hermes Carrillo

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario

Hermes Carrillo

Dos (2) piezas y tres (3) cuadernos de recaudos.