Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 27 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.S.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:

Parte demandante: N.H.S. y L.B.C.D., ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, médicos cirujanos, el primero domiciliado en Araure y la segunda de este domicilio, titulares respectivamente de las cédulas de identidad V 7.544.067 y V 7.342.009.

Apoderados de la parte demandante: C.R.G.M., abogado en ejercicio domiciliado en Caracas e inscrito en INPREABOGADO bajo el número 57.416.

Demandados: “CLÍNICA S.M., C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el 30 de abril de 1996, bajo el número 48, Tomo 20 A, así como C.T.R.D.C., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y titular de la cédula de identidad E 174.790; A.H.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 5.954.269; R.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 6.728.028; S.Y., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 8.662.316; R.E.Á., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 4.995.056; L.M.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 9.410.182; QOSAI TAHER A.Q.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 24.544.474; G.D.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 4.064.085; B.J.L.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 5.369.882 y L.C.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V 7.545.804.

Apoderados de los demandados: D.J.S.R., M.E.H.A. y C.O.M., abogados en ejercicio inscritos en INPREABOGADO bajo los números 52.182, 60.007 y 133.179, titulares respectivamente de las cédulas de identidad V 10.383.311, V 11.878.740 y V 16.642.111. De la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” es también apoderado I.A. ORTA D’APOLLO, abogado en ejercicio inscrito en INPREABOGADO bajo el número 133.306.

Motivo: Nulidad de asamblea.

Sentencia: Definitiva.

Con informes de ambas partes y observaciones de la parte demandante.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Se inició la presente causa por demanda de nulidad de asamblea, intentada por N.H.S. y L.B.C.D. contra “CLÍNICA S.M., C.A.”, C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A..

La demanda se admitió por auto del 18 de febrero de 2010 y el 19 de febrero de 2010 la representación judicial de los demandantes, presentó escrito de reforma de la demanda, que se admitió por auto del 23 de febrero de 2010.

Por auto del 24 de febrero de 2010, se negó la solicitud de la representación judicial de los demandantes, de que se decretara una medida cautelar, suspendiendo los efectos de la asamblea impugnada y designando una nueva Junta Directiva.

En fecha 9 de marzo de 2010, el Alguacil manifestó que los codemandados C.T.R.D.C. y G.D.R. se habían negado a firmar el recibo de la citación y el 11 de marzo de 2010, el alguacil manifestó que también la codemandada B.J.L.M. se había negado a firmar el recibo de la citación.

En la misma fecha 11 de marzo de 2010, el alguacil consignó las compulsas que le fueron entregadas para las citaciones de los codemandados L.C.M., L.M.M., R.E.Á., R.F., S.Y., A.H.S., QOSAI TAHER A.Q.A. y “CLÍNICA S.M., C.A.”, en la persona de A.H.S., C.T.R.D.C. y G.D.R., manifestando que no les había localizado.

A solicitud de la representación judicial de los accionantes, el Tribunal por auto del 15 de marzo de 2010 acordó librar boletas de notificación a los codemandados C.T.R.D.C., G.D.R. y B.J.L.M., comunicándoles la declaración del alguacil y se acordó además, la citación por carteles del resto de los codemandados.

En fecha 17 de marzo de 2010, la ciudadana Secretaria entregó las boletas de notificación correspondientes a C.T.R.D.C. y G.D.R., en la Oficina del Departamento de Recursos Humanos de “CLÍNICA S.M., C.A.”, en esta ciudad de Acarigua y en la misma fecha, la correspondiente a B.J.L.M. en el Centro Clínico La Guadalupe, también en esta ciudad de Acarigua.

Consta en autos la consignación de los carteles de citación, así como las fijaciones del mismo cartel por la ciudadana Secretaria.

Por auto del 28 de abril de 2010, a la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y al codemandado A.H.S. se les designó un defensor judicial, mientras que a los también codemandados L.C.M., L.M.M., R.E.Á., R.F., S.Y. y QOSAI TAHER A.Q.A., se les designó también un defensor judicial.

En fecha 3 de mayo de 2010, la defensora judicial que se le había designado a L.C.M., L.M.M., R.E.Á., R.F., S.Y. y QOSAI TAHER A.Q.A., aceptó y prestó juramento de desempeñar fielmente el cargo.

Por auto del 6 de mayo de 2010 se ordenó el emplazamiento de la defensora judicial de L.C.M., L.M.M., R.E.Á., R.F., S.Y. y QOSAI TAHER A.Q.A..

Por auto del 11 de mayo de 2010, se revocó el nombramiento que se había hecho de defensor judicial a los codemandados “CLÍNICA S.M., C.A.” y A.H.S. y se les designó otro defensor judicial, que el 19 de mayo de 2010, compareció, aceptó y prestó juramento de desempeñar fielmente el cargo.

Por auto del 21 de mayo de 2010, se ordenó el emplazamiento de la defensora judicial de los codemandados “CLÍNICA S.M., C.A.” y A.H.S..

El 1° de junio de 2010 se practicó la citación de la defensora judicial de L.C.M., L.M.M., R.E.Á., R.F., S.Y. y QOSAI TAHER A.Q.A. y el 3 de junio de 2010 se practicó la citación de la defensora de los codemandados “CLÍNICA S.M., C.A.” y A.H.S..

En fecha 15 de junio de 2010, una profesional del derecho consignó poderes que le fueron conferidos por “CLÍNICA S.M., C.A.”, C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A..

El 6 de julio de 2010 la representación judicial de los demandados “CLÍNICA S.M., C.A.”, C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A., opuso la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda.

La representación judicial de la parte actora, en fecha 9 de julio de 2010 presentó escrito de subsanación de la cuestión previa.

La representación judicial de los demandados, en escrito del 16 de julio de 2010, objetó la subsanación y pidió se declare la extinción del proceso. En sentencia interlocutoria del 22 de julio de 2010, se declaró subsanado el libelo y se negó la solicitud de extinción del proceso.

Mediante escrito del 29 de julio de 2010, la representación judicial de los demandados, presentó escrito de contestación a la demanda.

Tanto la parte actora como la parte demandada promovieron pruebas durante el lapso probatorio.

El 9 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte demandante, propuso tacha incidental contra un documento privado promovido por la representación judicial de la parte demandada y la formalizó el 16 de septiembre de 2010.

La representación judicial de la parte demandada, en escrito del 27 de septiembre de 2010 insistió en hacer valer el instrumento tachado.

El 28 de septiembre de 2010 se agregaron al expediente las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 30 de septiembre de 2010, se practicó la notificación del Representante del Ministerio Público, sobre la tacha propuesta y por auto de esa misma fecha 30 de septiembre de 2010, este Tribunal desechó la prueba de los hechos alegados en el escrito de formalización de la tacha, considerando que esos hechos, aun probados, no eran suficientes para invalidar el instrumento tachado. En el mismo auto se declaró concluida la incidencia de tacha.

Tanto la representación judicial de la parte demandante, como la de la parte demandada, se opusieron a la admisión de pruebas de la otra parte.

Por auto del 6 de noviembre de 2010 se admitieron las pruebas y se declaró inadmisible la oposición de la representación judicial de la parte demandada, por ser extemporánea.

La representación judicial de la parte demandada interpuso apelación, contra la admisión de las pruebas de la pare demandante. El recurso fue oído en el efecto devolutivo y la apelación fue declarada sin lugar, en sentencia del 12 de enero de 2011, del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de esta Circunscripción Judicial.

Tanto la representación judicial de la parte demandante, como la de la parte demandada presentaron escrito de informes. Además, la representación judicial de la parte actora, presentó observaciones a los informes de la parte demandada.

Hecha la narrativa en los términos anteriores, este Tribunal pasa a dictar sentencia:

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN:

Este Tribunal, de conformidad con lo que dispone el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, seguidamente establece los motivos de hecho y de derecho de la decisión:

La pretensión procesal de los accionantes N.H.S. y L.B.C.D. expuesta en el libelo de la demanda y en su reforma, consiste en que se declare la nulidad de una convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, de una asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.” y la nulidad del respectivo asiento registral, así como la nulidad de actos ulteriores.

Se dice en la demanda que los demandantes N.H.S. y L.B.C.D. son accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, ejerciendo funciones de Presidente y Directora Gerente y que fueron sorprendidos en su buena fe, mediante la simulación de una convocatoria a asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada el 27 de octubre de 2009 que los removió de sus cargos.

Que la cláusula décima tercera de los estatutos sociales de “CLÍNICA S.M., C.A.” establece que la asamblea ordinaria o extraordinaria debe ser convocada por la Junta Directiva, por voluntad propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios y que se hará en un periódico de alta circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión y que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella será nulo.

Que por disposición estatutaria la convocatoria es un requisito indispensable para activar el órgano rector de la sociedad, lo que pueden hacer indistintamente la Junta Directiva o un número igual o mayor de accionistas, cuyo paquete accionario represente un treinta por ciento (30%) o más del capital social, conforme a la indicada cláusula décima tercera.

Que en este caso, no fue presentada a la Junta Directiva solicitud alguna por los accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, ni hubo deliberación de la Junta Directiva para convocarla, ni fue librado el facsímil que la contenía y menos la orden de publicación en el diario “El Nacional”, siendo que las publicaciones de las convocatorias se hacen en el diario “Última Hora” de altísima circulación en la región, para garantizar la asistencia de todos los interesados, de la forma en que consta en el expediente 1131 de la sociedad mercantil, por lo que resulta nula la convocatoria a asamblea general extraordinaria de accionistas, por fraudulenta, ya que no emanó de la Junta Directiva.

Que la asamblea se realizó fuera de las instalaciones de la institución y de las decisiones adoptadas resultó la designación de una nueva Junta Directiva, sin la presencia de los accionistas llamados a ser removidos y con prescindencia de la convocatoria en los términos antes dichos.

Que los actos accesorios de un acto nulo son siempre nulos, siguen la suerte del principal y en consecuencia carecen de valor alguno y que de tal manera, las actuaciones de la Junta Directiva designada en la asamblea impugnada y conformada desde la fecha de su celebración, por A.H.S. como Presidente, C.T.R.D.C. como Director Gerente y G.D.R. como Director Administrativo, son igualmente nulos por estar desprovistos de legalidad.

En su contestación, la representación judicial de los demandados, opuso la falta de cualidad e interés de éstos, por no haberse configurado el litis consorcio pasivo necesario.

SOBRE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LOS DEMANDADOS POR EXISTIR UN LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO:

Como argumento de esta defensa, dice la representación judicial de los demandados, que en el presente caso fueron demandados “CLÍNICA S.M., C.A.”, C.T.R.D.C., S.Y., R.Á., L.M.M., G.D.R.H., B.L., L.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A..

Que hay dos accionistas que no fueron demandados, que son M.D.J.G.M. y ELÍMENES O.T., propietarios de 4098 acciones y 1406 acciones respectivamente.

Que se debe verificar si conforme a la normativa que rige la materia, los efectos de la demanda interpuesta, recaerán, sólo contra la sociedad mercantil demandada, o contra todos los socios y si los actos procesales de éstos últimos, surtirán efectos contra todos, incluso frente a los que no fueron demandados y si en tal circunstancia quedarían éstos en situación de absoluta indefensión.

Que dispone el artículo 289 del Código de Comercio que las decisiones de las asambleas de una sociedad mercantil, son obligatorias para todos los accionistas, aun para los que no hayan concurrido.

Que no obstante lo anterior, el socio que no estuviere de acuerdo con las decisiones que pudiere tomar la asamblea, tiene la opción, bien de oponerse a la decisión dentro del lapso y el procedimiento establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, o bien intentar la acción de nulidad prevista en el Código Civil, conforme al lapso de caducidad establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

Que los efectos de la asamblea en el caso del artículo 290 del Código de Comercio o de la sentencia de nulidad, se extenderán a todos los socios de la compañía, hubieran comparecido o no a la asamblea cuya nulidad se solicita, por uno u otro medio o procedimiento, pues la nueva asamblea que revoque la anterior o la sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, eliminan los efectos del acto impugnado como un todo y con respecto a la totalidad de los socios de la compañía, independientemente que hubieran estado de acuerdo o no con la decisión de la asamblea anulada, teniendo la nueva asamblea, o la sentencia en cuestión, efectos y consecuencias uniformes para todos los socios, pues no existe la posibilidad de que el acto colectivo anulado, resulte válido para unos y nulo para otros o que las consecuencias patrimoniales de la sentencia, sólo afecte a parte de ellos.

Que como consecuencia del contrato social que los une, los socios de una compañía anónima están indefectiblemente unidos o vinculados y sujetos tanto a las decisiones de la asamblea de accionistas, como a las decisiones que pueda tomar el juez mercantil, cuando conoce de un juicio de nulidad de las mismas, pues conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 201 del Código de Comercio, en las compañías anónimas, las obligaciones sociales están garantizadas por el capital aportado por los socios, quienes están obligados en base a las acciones suscritas y conforme a lo previsto en los artículos 243 y 266 del Código de Comercio, los administradores responden personal y solidariamente frente a la sociedad, terceros y accionistas de las obligaciones que les imponen la ley y los estatutos, incluyendo la ejecución de las decisiones de la asamblea.

Que de declararse con lugar la demanda de nulidad de una asamblea de accionistas, la sentencia será vinculante para todos los socios, incluso para los que no asistieron a la misma o no fueron demandados y por supuesto los efectos patrimoniales, recaerán sobre el patrimonio de la sociedad, los socios demandados, los administradores e incluso los socios que no asistieron y fueron demandados, tal y como ocurre en el presente caso, pues las acciones entendidas como su participación en la sociedad, soportarán las consecuencias patrimoniales de la sentencia que recaiga en el juicio y como consecuencia de ello, responderán con sus acciones.

Que en este caso, corresponde traer a colación que en sentencia interlocutoria del 22 de julio de 2010 en la que se declaró sin lugar la solicitud de extinción del proceso de la parte demandada y subsanado el libelo de la demanda y como consecuencia se condenó en costas a la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y a los socios demandados, quienes conforme a las previsiones del artículo 278 del Código de Procedimiento Civil, responderán de las costas por cabeza y de ello se extrae que los efectos patrimoniales de esta sentencia, recaen no solo sobre la parte demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y parte de sus accionistas, sino que se afectó el patrimonio de todos los accionistas porque al resultar condenada en costas la compañía, con ello se afectó indirectamente el patrimonio de los accionistas, en proporción a las acciones de cada uno de ellos.

Que este es un ejemplo palpable de los efectos de la sentencia que recaiga en la presente causa, van afectar directamente el patrimonio de la sociedad mercantil “CLÍNICA S.M., C.A.” y con ello de manera indirecta el de todos sus accionistas, incluso los que no fueron demandados.

Que por ello, la norma procesal consagra la posibilidad de la existencia de juicios en los que la legitimación activa o pasiva recae sobre una pluralidad de partes, que en razón de la relación jurídica que los vincula, han de ser consideradas en el proceso como un todo y no en forma individual, como lo dispone el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

Que esta norma prevé tres situaciones de hecho o de derecho, conforme a las cuales en el proceso puede presentarse la circunstancia de que un grupo de personas naturales o jurídicas, puedan ocupar la misma posición de parte y en tal caso se configura el litis consorcio que es activo cuando ese grupo de personas ocupa la posición de demandante o pasivo en el caso de que ocupen la posición de demandados.

Que para que exista el litis consorcio es necesario, que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación.

Que el litis consorcio es necesario, cuando por imperativo legal es indispensable la incorporación en el proceso de todos aquellos a quienes o contra quienes la ley concede la procedencia de la pretensión de la demanda y sobre los cuales recaerán los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso.

Invoca luego la representación de la parte demandada en su contestación, opiniones de Loreto, Calamandrei, así como contenido de sentencias de la Sala de Casación Civil.

Que conforme se desprende de las normas citadas, de las citas doctrinales y del criterio mantenido por la Sala de Casación Civil durante 11 años, cuando se demanda la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad mercantil, debe demandarse a todos los accionistas, por existir entre ellos un litis consorcio pasivo necesario.

Que al no haber sido demandados los socios M.D.J.G.M. y ELÍMENES O.T., no se configuró el litisconsorcio pasivo necesario, de manera que la parte demandada está desprovista de la cualidad necesaria para ostentar la cualidad de demandados, pues en una demanda de nulidad de asamblea, la cualidad pasiva recae sobre todos los accionistas de la sociedad, con excepción de los que hubieren intentado la demanda, ya que no pueden ser considerados aisladamente, sino como un todo unitario y autónomo que comparten el mismo interés sustancial, pues todos tienen un derecho que emana del mismo título.

Que del contenido del artículo 289 del Código de Comercio y conforme a las previsiones de los artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, es claro que cuando se demanda la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad mercantil, se configura entre los accionistas un litisconsorcio pasivo necesario, de manera que la demanda de nulidad de la asamblea en cuestión, se debe presentar contra todos los accionistas, pues en caso de no haberse configurado correctamente dicho litisconsorcio, se produce un quebrantamiento de formas procesales, de la pretensión, directamente vinculadas con el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Que no existe la posibilidad de continuar un proceso sin la presencia de la totalidad de los litisconsortes, pues ha de entenderse que actúan en el proceso como una unidad y cuando el demandante no dirige su pretensión contra la totalidad de los sujetos legitimados para sostenerla o contradecir, se produce la falta de cualidad e interés de la parte demandada.

Sobre este punto, finalmente en su contestación, opone la representación judicial de los demandados, como defensa, la falta de cualidad e interés de éstos para sostener el juicio, por no estar integrado el litisconsorcio pasivo, que considera tiene carácter de necesario en la presente causa y pide se declare inadmisible la demanda.

Parta decidir sobre esta defensa, el Tribunal observa:

La sociedad es una persona jurídica de carácter artificial, que no tiene existencia física y que debe obrar mediante diferentes órganos, que son la asamblea, la administración y el comisario a cuyo cargo está el control o fiscalización y de conformidad con lo que dispone el artículo 201 del Código de Comercio, las compañías constituyen personas jurídicas distintas de la de los socios.

En lo que se refiere a la legitimación pasiva de la acción de nulidad de asamblea, dice el autor a.R.A.N., textualmente lo siguiente:

En cuanto al sujeto pasivo de la acción impugnatoria, no caben dudas de que la demandada debe ser la sociedad misma y no sus directores, síndicos o accionistas que votaron la decisión social cuestionada, quienes en razón de la propia personalidad jurídica de la sociedad, no son parte individualmente considerados, de la acción…

. (“IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE ACTOS Y DECISIONES ASAMBLEARIAS” Ediciones Desalma. Buenos Aires 1989, página 135)

A lo anterior este Tribunal agrega lo siguiente:

La asamblea de una sociedad anónima, es definida por la doctrina como “…la reunión de accionistas, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.” (Uria, citado por A.M.H., en “CURSO DE DERECHO MERCANTIL”, Tomo 2, página 1233, 5ª Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2002). Por otra parte es evidente que la asamblea es un órgano de la sociedad, en la que los accionistas mediante los votos, que son declaraciones individuales de voluntad de los que los emiten, forman fusionándose la voluntad de la sociedad, que es una voluntad colectiva.

Al ser la asamblea un órgano de la sociedad, que tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de los accionistas y administradores, es también claro que la legitimación pasiva en la acción de nulidad contra las asambleas de una sociedad y contra las decisiones que se tomaron en la misma, corresponde a la sociedad misma y no a socios, a los que no afecta directamente la decisión judicial.

Ello no impide a los socios que tengan un interés en sostener las razones de la sociedad demandada, formular la intervención adhesiva a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, cuando no han sido demandados, o bien cuando han sido demandados, actuar como parte en el proceso, absteniéndose de oponer como defensa su falta de cualidad e interés, para sostener el juicio, tal y como se los permite el artículo 361 eiusdem.

No existe por lo tanto en la presente causa, un litisconsorcio pasivo necesario entre la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y sus accionistas, por lo que se debe desechar la defensa de falta de cualidad e interés de los demandados, para sostener el juicio por no haberse integrado el litis consorcio pasivo necesario, que opuso su representación judicial, como se hará en la dispositiva de la decisión. Así se declara.

Seguidamente pasa el Tribunal a decidir sobre la segunda defensa por falta de cualidad e interés de los demandados.

SOBRE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LOS ACCIONISTAS DEMANDADOS:

También opone la representación judicial de los demandados, como defensa la falta de cualidad e interés de los accionistas demandados C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A..

Como fundamento de esta defensa, la representación judicial de los demandados invoca sentencias de Sala Civil y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Para decidir esta defensa, el Tribunal observa:

Como ya quedó dicho, en las acciones de nulidad de asamblea, la legitimación pasiva corresponde a la sociedad misma y no a sus accionistas o administradores, sin que ello impida a los socios que tengan un interés en sostener las razones de la sociedad demandada, formular la intervención adhesiva a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil cuando no han sido demandados, o bien cuando han sido demandados, actuar como parte en el proceso, absteniéndose de oponer como defensa su falta de cualidad e interés, para sostener el juicio, tal y como se los permite el artículo 361 eiusdem para de esa manera actuar como parte, oponiendo defensas, promoviendo pruebas.

No obstante, en la presente causa, la representación judicial de los demandados C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A. opuso como defensa la falta de cualidad e interés de éstos, para sostener el juicio, por lo que esta defensa debe prosperar, declarándose la pretensión de nulidad inadmisible, con respecto a estos demandados, como se hará en la dispositiva de la decisión.

SOBRE LA DEFENSA DE IMPROPONIBILIDAD MANIFIESTA DE LA PRETENSIÓN:

Se dice en la contestación de la demanda, que la pretensión de nulidad de la asamblea es manifiestamente improponible, por no existir posibilidad alguna de que este Tribunal borre los efectos de la renuncia del demandante N.H.S. a la Presidencia de “CLÍNICA S.M., C.A.” y que dicho ciudadano dejó de ser Presidente de la Junta Directiva por dos razones: Una por decisión mayoritaria de los accionistas y segundo por su propia decisión de renunciar a la Presidencia de la Junta Directiva de la compañía.

Para decidir sobre este argumento de la parte demandada, el Tribunal observa:

Como está varias veces expresado en la presente sentencia, la pretensión procesal de la parte demandante expuesta en el libelo de la demanda, consiste en que se declare la nulidad de una convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, de una asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.” y la nulidad del respectivo asiento registral, así como la nulidad de actos ulteriores.

En consecuencia, la decisión que se debe pronunciar en la presente causa, es sobre la nulidad o validez de esa convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, además, sobre la validez o nulidad de dicha asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, así como sobre la validez o nulidad del respectivo asiento registral y de los actos ulteriores.

Examinando el libelo y su reforma se constata que no pretenden los demandantes que se declare a N.H.S., Presidente de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” ni que se declare la nulidad o validez de la renuncia que el mismo N.H.S. pueda haber presentado a la Presidencia de dicha codemandada, ni se pretende que se le restituya en el cargo de Presidente de la Junta Directiva de “CLÍNICA S.M., C.A.”, por lo que debe desecharse esta defensa de la representación judicial de los demandados, como se hará en la dispositiva de la decisión.

SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO:

La pretensión procesal de los demandantes, expuesta en el libelo de la demanda, consiste en que se declare la nulidad de una asamblea de accionistas de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”.

Se dice en el libelo de la demanda, que los demandantes N.H.S. y L.B.C.D., son accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, ejerciendo funciones de Presidente y Directora Gerente de su Junta Directiva y que fueron sorprendidos en su buena fe, mediante la simulación de una convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas que los removió de sus cargos.

Que la cláusula Décima Tercera de los estatutos sociales de “CLÍNICA S.M., C.A.” establece que la asamblea, sea ordinaria o extraordinaria debe ser convocada por la Junta Directiva, por voluntad propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios. Que la convocatoria se hará por un diario de alta circulación, con cinco días de anticipación por lo menos y debe enunciarse el objeto de la reunión y todos los puntos a tratarse, siendo nula la deliberación de todo objeto no expresado en ella.

Que en el caso que nos ocupa, no fue presentada ante la Junta Directiva solicitud alguna por parte de los accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, ni hubo deliberación de la Junta Directiva para convocarla y tampoco fue librado el facsímil que la contenía y menos la orden de publicación en el diario “El Nacional”, siendo que las publicaciones de las convocatorias se hacen en el diario “Última Hora” de altísima circulación en la región, para garantizar la asistencia de todos los interesados, de la forma que consta en el expediente de “CLÍNICA S.M., C.A.” en el Registro Mercantil, una copia certificada de la forma en la que se hacen las convocatorias de la compañía, por lo que resulta nula la convocatoria a asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 17 de octubre de 2009 publicada en “El Nacional”.

Que la citada asamblea se celebró fuera de las instalaciones de la institución y de las decisiones adoptadas resultó la designación de una nueva Junta Directiva sin la presencia de los directivos llamados a ser removidos y con prescindencia de la convocatoria en los términos antedichos.

La representación judicial de los demandados en su contestación, niega los hechos y el derecho invocado por la parte actora y que hubiere habido fraude o vicios que conlleven a la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”.

Niega que los demandantes N.H.S. y L.B.C.D. hayan sido sorprendidos en su buena fe, mediante la simulación de una convocatoria a asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada el 27 de noviembre de 2009 que los removió de sus cargos.

Que los demandantes con su solo dicho pretenden desconocer una convocatoria publicada en un diario de circulación nacional como es “El Nacional”, con amplia circulación en la ciudad de Acarigua, en la que se deja constancia que la misma fue solicitada por el treinta por ciento (30%) de los accionistas, lo cual da cumplimiento a la cláusula Décima Tercera de los estatutos, sobre cuya violación basa su demanda y funda la supuesta nulidad, porque sus representados en forma reiterada y verbal insistieron en la convocatoria de una asamblea, por haber caducado el término de vigencia de la Junta Directiva y albergar dudas sobre la gestión de los administradores y el control de los comisarios, razón por la cual se convocó la asamblea para nombrar la Junta Directiva y el Comisario, sino también acordar una auditoria administrativa de la gestión de los años anteriores.

Niega la existencia de un pretendido fraude en la convocatoria de la asamblea general extraordinaria de accionistas, porque en primer lugar la parte actora ni en la demanda ni en el escrito de subsanación logró establecer que hechos, circunstancias o argumentos lo llevaron a sostener tal afirmación y en segundo lugar, porque en el presente caso la convocatoria de la asamblea general extraordinaria de accionistas publicada en “El Nacional” cumple con los requerimientos previstos, tanto en los estatutos de la sociedad como en el artículo 277 del Código de Comercio, toda vez que los estatutos hablan de un diario de alta circulación y no se limita a requerir circulación regional, lo cual por lo demás queda satisfecho.

Niega que los accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.” no hayan presentado solicitud alguna ante la Junta Directiva para que se convocara la asamblea general extraordinaria de accionistas, cuya nulidad se solicita, porque según afirma no hubo deliberación de la Junta Directiva para convocar la asamblea.

Se alega en la contestación que en el acta de la asamblea del 17 de enero de 2006 se señaló que la asamblea había sido convocada, sin precisar el diario en que fue publicada, ni los pormenores de la misma ni a requerimiento de quien. Que por el contrario, en la convocatoria temerariamente impugnada, se señala expresamente que fue realizada a solicitud de un treinta por ciento (30%) de los accionistas, lo que como reconoce el demandante cumple lo previsto en los estatutos.

Que pretende la parte actora con su solo dicho y en base a su conveniencia, contradecir lo realizado y publicado en cumplimiento de los estatutos y ratificado por el 55,41% de los accionistas.

Niega la representación judicial de los demandados que la publicación de la convocatoria en el diario “El Nacional” sea nula por fraudulenta, considerando que no emanó de la Junta Directiva, como rechaza el argumento de la parte demandante de que las publicaciones de las convocatorias se hacen en el diario “Última Hora” de altísima circulación en la región.

Sobre este punto, dice la representación judicial de los demandados en su contestación, que conforme a la cláusula décima tercera de los estatutos, la convocatoria de las asambleas se realizará por un diario de alta circulación, con cinco días de anticipación a la fecha de la reunión. Que de lo anterior se extrae, que no especifica la disposición estatutaria en cuestión que la publicación de las convocatorias para las asambleas generales de “CLÍNICA S.M., C.A.” deba realizarse en algún diario en particular, que lo especificado en esta cláusula, es que debe realizarse en un diario de alta circulación, lo cual cubre con creces “El Nacional”, tanto a nivel nacional como regional, por lo que se cumple este requisito al haberse publicado la convocatoria en un diario de circulación nacional.

Que hay accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.” cuyos domicilios están fuera del estado Portuguesa, motivo por el cual decae el argumento de la parte actora, conforme al cual la publicación de la convocatoria en el diario “Última Hora” que circula exclusivamente en el estado Portuguesa, garantice la presencia de todos los accionistas en las asambleas y que por el contrario, “El Nacional” constituye en medio idóneo para satisfacer este interés.

Niega la representación judicial de la parte demandada que la convocatoria a la asamblea cuya nulidad se solicita, emanara de un órgano distinto a los representados por los entonces administradores, por cuanto la misma convocatoria señala que emana de la Junta Directiva presidida por el ciudadano N.H.S..

Niega que la circunstancia de que la asamblea de accionistas cuestionada, se hubiere realizado fuera de las instalaciones de Clínica S.M., constituya per se, un vicio que la prive de efectos jurídicos pues en los estatutos y concretamente en la cláusula décimo tercera, no prevé el lugar en que las asambleas deban celebrarse y en consecuencia, éstas tendrán lugar en el lugar, a la hora y con la agenda señalada en la convocatoria, tal y como ocurrió con la asamblea impugnada.

Niega que la ausencia de los actores en la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 27 de octubre de 2009 vicie de nulidad la misma, pues conforme lo disponen la cláusula novena de los estatutos de la compañía y el artículo 289 del Código de Comercio, las decisiones de las asambleas son obligatorias para todos los accionistas, incluso para quienes no hubieren comparecido y que por lo demás, el artículo 272 del Código de Comercio consagra la obligación de los accionistas de asistir a la asamblea.

Niega que los demandantes N.H.S. y L.B.C.D. accionistas y además Presidente y Directora Gerente de la Junta Directiva de “CLÍNICA S.M., C.A.” fueron sorprendidos en su buena fe, mediante la convocatoria a la asamblea que fue publicada en “El Nacional” el 17 de octubre de 2009, pues fue solicitada por los accionistas conforme a las disposiciones estatutarias ni provino de N.H.S. en nombre de la Junta Directiva, por lo que esa convocatoria resulta inexistente, por haber sido hecha bajo engaño, sin cumplimiento de la norma estatutaria y mediante un abuso del derecho, fundado en lo siguiente:

Que afirma la parte actora que fueron sorprendidos en su buena fe, por una convocatoria publicada en “El Nacional”, el 17 de octubre de 2010, argumento que es falso, pues la propia convocatoria a la asamblea de accionistas, señala que fue realizada a instancia del mínimo de accionistas previsto en los estatutos. Que no pueden algunos administradores asumir la postura de alegar pura y simplemente, en base a su mero alegato posterior a la asamblea, que no lo hicieron y que han debido señalar como ocurrió ese hecho, las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como los responsables de la acción y que en ello falla la parte actora, que con un simple alegato vago y de forma irresponsable, insta al órgano jurisdiccional sin argumentos a anular una decisión válida de una asamblea convocada, constituida y celebrada, conforme a lo previsto en la ley y en los estatutos.

Que por otra parte, una cosa es que se afirme haber sido sorprendido por la realización de una asamblea general extraordinaria de accionistas, válidamente convocada y celebrada y otra muy distinta es afirmar en el libelo y luego ratificarlo en el escrito de subsanación que la parte actora fue sorprendida en su buena fe por una convocatoria que apareció publicada en el diario “El Nacional” de comprobada circulación nacional y regional, el 17 de octubre de 2009, diez días antes de la celebración de la asamblea cuestionada y que lo que se extrae de este tipo de afirmaciones es que los administradores, hoy actores, estaban enterados de la publicación de la convocatoria, por lo que en tales circunstancias ningún sentido tiene que un accionista lea en un diario que fue publicada una convocatoria a una asamblea general extraordinaria de accionistas, de una compañía de la que es Presidente y miembro de la Junta Directiva y no asista.

Que lo normal y lógico en estos casos, es asistir a la asamblea y allí poner en evidencia las presuntas irregularidades para solventarlas y que esto resulta más relevante en el caso de N.H.S. quien fue Presidente de la Junta Directiva de la compañía desde su fundación hasta el 27 de octubre de 2009.

Que lo que no señala la parte actora, es que la asamblea general extraordinaria de accionistas se celebró con la presencia de un número de accionistas que representaba en su conjunto el 55,41% del capital y que de la celebración y de las deliberaciones realizadas en la misma, dejó constancia la Notaría Pública Segunda de Acarigua, según consta en acta 06 del 28 de octubre de 2009.

Niega que en el presente caso hubiere mediado fraude en la convocatoria publicada en “El Nacional” el 17 de octubre de 2009, engaño, abuso del derecho o una simulación de la misma, por cuanto estos señalamientos son totalmente vagos e infundados que debe explicar la parte actora, íntegramente (sic) de la entonces Junta Directiva en funciones, órgano rector de la sociedad al que correspondía realizar la convocatoria a la asamblea.

Alega también la representación judicial de la parte demandada en su contestación, que en 1996 un grupo de médicos, bioanalistas, inversionistas acordaron constituir una clínica privada, por lo que invirtieron capital, aportaron un inmueble, adquirieron equipos médicos y constituyeron la sociedad mercantil “CLÍNICA S.M., C.A.” y desde su constitución hasta el 27de octubre de 2009, vale decir durante 13 años, N.H.S. había ocupado el cargo de presidente, posición en la Junta Directiva que generó diversos problemas, producto del desgaste que implica presidir durante tantos años una empresa con catorce accionistas, por lo que en varias oportunidades los accionistas de la empresa se reunieron con el objeto de conversar sobre la posibilidad de realizar algunos cambios en la Junta Directiva, con el objeto de darle a otros accionistas de presidirla, hecho absolutamente normal en cualquier empresa y de la necesidad de convocar una asamblea para tales efectos.

Que la Junta Directiva no cumplió con su obligación de formar anualmente y presentar a la asamblea los estados financieros. Que ello se evidencia de las asambleas celebradas el 4 de junio de 2001 donde se aprobaron los correspondientes a los ejercicios finalizados en los años 1996 al 2000 y de la asamblea del 15 de junio de 2007 donde se aprueban los estados financieros correspondientes a los ejercicios del 2001 al 2006.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1) Folios 16 al 85 (1era. Pieza). Copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contentivas de: Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil “CLÍNICA S.M., C.A.”; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Clínica S.M., C.A., celebrada el 15 de junio de 2007; Convocatoria a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas realizada por la Clínica S.M., C.A.; Informe Anual correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 elaborado por el Lic. Cristian Contreras, Comisario Principal de la Empresa Clínica S.M., C.A.; Informe de Preparación y Formulación así como el Balance General de los años allí identificados de la Clínica S.M., realizado por el Contador J.A.F.; Acta General Extraordinaria de Accionista de la Clínica S.M., C.A., celebrada el 27 de octubre de 2009; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Clínica S.M., C.A., atendiendo a la convocatoria publicada en el Diario El Nacional de fecha 17/10/2009 y la respectiva convocatoria.

Estas copias fueron expedidas por un funcionario competente con arreglo a las leyes, por lo que de conformidad con lo que dispone el artículo 1384 del Código Civil, hacen fe de su contenido y en consecuencia se aprecian como plena prueba, por así constar en su texto de la constitución de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, en fecha 30 de abril de 1996 y como plena prueba además, por también constar en su texto de que según la cláusula décima tercera del contrato social de esa sociedad mercantil, la convocatoria debe ser realizada por la Junta Directiva, por decisión propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios e igualmente como plena prueba, de que según la misma cláusula, la convocatoria se debe hacer por un diario de alta circulación, con al menos cinco días de anticipación al día fijado para la reunión. Así se declara.

Formando parte de esta copia certificada, aparece acta de la asamblea cuya nulidad se pretende en la presente causa. Sobre esta acta de asamblea, el Tribunal observa:

En dicha acta aparece que la convocatoria a la referida asamblea fue publicada en el diario “El Nacional” de fecha 17 de octubre de 2009 y en la misma copia certificada aparece copia de dicha convocatoria, concretamente en el folio 72 de la primera pieza del expediente y en dicha convocatoria aparece que la asamblea se celebraría el 27 de octubre de 2009 a las 7 p.m., en las instalaciones del salón de reuniones del Centro Comercial S.d.C..

Tanto la publicación de la convocatoria en el diario “El Nacional” del 17 de octubre de 2009 para la referida asamblea como la celebración de esa asamblea, el 27 de octubre de 2009 fueron alegadas en la demanda y admitidas en la contestación por la parte demandada, por lo que se encuentran fuera del debate probatorio y se deben tener como demostrados. Así se declara.

Considerando que aparece en la convocatoria que cursa en tanto en el folio 72 como en el folio 73 de la primera pieza del expediente, formando parte de la copia certificada que se encuentra del folio 16 al 85 de la primera pieza del expediente, que la asamblea se celebraría en las instalaciones del salón de reuniones del Centro Comercial S.d.C. y ello no fue discutido por la parte demandada, esta copia certificada se aprecia además como plena prueba de que la asamblea del 27 de octubre de 2009 de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” fue convocada para realizarse fuera de las instalaciones en las que se cumplen las actividades propias del objeto social de dicha codemandada. Así se declara.

En la publicación de la convocatoria en “El Nacional”, que como quedó dicho, aparece tanto en el folio 72 como en el folio 73 de la primera pieza del expediente, formando parte de la copia certificada que se encuentra del folio 16 al 85, aparece como emanada de la Junta Directiva de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, sin que en esa convocatoria aparezcan identificados los integrantes de la Junta Directiva de los que emana la misma, por lo que esta copia certificada también se aprecia como plena prueba de que en la publicación de la convocatoria no se identificaron a los miembros de la Junta Directiva de la que emana la misma. Así se declara.

Forma parte de esta copia certificada, acta de asamblea de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, celebrada el 27 de octubre de 2009, por lo que también esta copia certificada se aprecia como plena prueba, de la celebración de una asamblea extraordinaria de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, con la presencia de los accionistas C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A. que en su conjunto representaban el 55,41% del capital social, con los siguientes puntos en el orden del día: PRIMERO: Designación de una nueva Junta Directiva; SEGUNDO: Modificación de la cláusula vigésima cuarta, con el objeto de establecer que el ejercicio de las facultades del presidente, deben efectuarse de manera conjunta con los dos directores. TERCERO: Solicitud de los accionistas de realización de auditorías contables y administrativas sobre la gestión en períodos anteriores. CUARTO: Designación de Comisario. QUINTO: Modificación de la cláusula Trigésima Sexta de los estatutos para indicar los nuevos miembros de la Junta Directiva. Así se declara.

Esta copia certificada, igualmente se aprecia como plena prueba, por así constar en el texto del acta que forma parte de la misma, de que en la referida asamblea del 27 de octubre de 2009 de la aquí demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” se designó una Junta Directiva de esta sociedad mercantil de la siguiente manera: PRESIDENTE: A.H.S.; DIRECTOR GERENTE: C.T.R.D.C. y DIRECTOR ADMINISTRATIVO: G.D.R.. Así se declara.

Además, esta copia certificada, también se aprecia como plena prueba, por así constar en el texto del acta que forma parte de la misma, de que se aprobó la modificación de la cláusula vigésima cuarta, que quedó redactada de la siguiente manera: “Cláusula Vigésima Cuarta: El Presidente es el órgano ejecutivo de la Compañía, y como tal, firmará y obrará por ella en forma conjunta con los dos directores de la misma. Son Atribuciones del Presidente y de los directores de la compañía en forma conjunta las siguientes: a) Ejecutar y hacer ejecutar los Acuerdos y Resoluciones de la Asamblea General del Accionista: b) Adquirir en cualquier forma, comprar, vender, gravar bienes inmuebles, tomar en préstamos cantidades de dinero, valores o bienes; c) Otorgar recibos, cancelaciones, finiquitos y toda clase de documentos públicos y privados, contratos y correspondencia; d) Nombrar y remover empleados y demás trabajadores fijándoles sus remuneraciones; e) Abrir, cerrar y movilizar cuentas bancarias; f) Firmar cheques, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagares a la orden y demás efectos de comercio; g) Ejercer la representación judicial o extrajudicial de la compañía, en todos los asuntos en que esta fuere parte, intentar y contestar demandas, con facultades para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate a nombre de la Compañía, disponer del derecho en litigio, darse por citados o notificados en nombre de la Compañía y hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios, pudiendo otorgar poderes en persona o personas y abogado o abogados de su confianza sustituyéndole total o parcialmente las facultades que pueden concedérseles: y h) Cualquier otra que pueda encomendarles la Asamblea General de Accionistas que consideren conveniente a los intereses de la Compañía.”. Así se declara.

2) Folios 18, 19 y 20 (4ta. Pieza). Informe rendido por el ciudadano M.S.P.R., en representación de la Firma Mercantil PIÑA PUBLICIDAD, en fecha 22 de octubre de 2010 y anexo contentivo de factura Nro. 70342 del 16/10/2009.

En este informe aparece que la publicación de la convocatoria para la asamblea de “CLÍNICA S.M., C.A.” cuya nulidad se pretende se declare en la presente causa, fue contratada para ser efectuada en el diario “El Nacional” y el hecho de que la publicación de esa convocatoria fue realizada en ese periódico, fue alegado en la demanda por la parte actora y por la parte demandada en su contestación, por lo que este informe, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa y en consecuencia, se desecha como carente de valor probatorio. Así se declara.

3) Folio 23 (4ta. Pieza): Comunicación recibida de la empresa PUBLININO C.A., de fecha 14/10/2010, a través de la cual hace saber a este Tribunal que consta en sus archivos un contrato de publicidad requerido por la Sociedad Mercantil Clínica S.M., identificado con el N° 1016 de fecha 15/10/2009, relativo a la orden de publicación de una Convocatoria a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para el día 27 de Octubre de 2009.

En este informe aparece que la publicación de la convocatoria para la asamblea de “CLÍNICA S.M., C.A.” cuya nulidad se pretende se declare en la presente causa, fue contratada para ser efectuada en el diario “El Nacional” y el hecho de que la publicación de esa convocatoria fue realizada en ese periódico, fue alegado en la demanda por la parte actora y por la parte demandada en su contestación, por lo que este informe, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa y en consecuencia, se desecha como carente de valor probatorio. Así se declara.

4) Folio 24 al 31 (4ta. Pieza). Oficio N° 18-F2-2AC-2060-10, de fecha 29/10/2010 emanado de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, donde remiten a este Tribunal actuaciones de los folios que allí se señala de la Causa Penal N° 18F2-2C-1403-09, iniciada por denuncia formulada por L.B.C.D., en su condición de Gerente General de la Junta Directiva de la Clínica S.M. C.A., por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la F.P..

En este informe aparece que en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, cursa una causa iniciada por denuncia de la aquí codemandante L.B.C.D. por la presunta comisión de uno de los delitos contra la f.p.. No obstante, la presentación de esa denuncia por esta demandante, sin que sobre la misma se haya producido un acto conclusivo, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa por lo que se desecha como carente de valor probatorio. Así también se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

5) Folios 110 al 388 (2da. Pieza). Copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de actuaciones insertas al Expediente N° 1131, correspondiente a la Empresa CLINICA S.M. C.A.

Sobre estas copias fotostáticas certificadas, en la contestación de la demanda a la que se acompañó estas copias, se dice que consta en las mismas, en el acta de la asamblea del 17 de enero de 2006, en el folio 77 de estas copias certificada (folio 190 de la segunda pieza del expediente) se señaló en el acta que la asamblea había sido convocada, sin precisar el diario en el que fue publicada, ni los pormenores de la misma. No obstante, la forma en la que se realizó la convocatoria de esa asamblea celebrada el 17 de enero de 2006, cuya validez o nulidad no se discuten en la presente causa, ningún elemento de convicción aporta para la decisión, por lo que se desechan como carentes de valor probatorio. Así se declara.

6) Folios 389 al 394 (2da. Pieza). Copia proveniente de la página web del Tribunal Supremo de Justicia contentiva de Acta levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 01/02/2010, relacionada con el traslado y constitución del mencionado Juzgado en la Clínica S.M., para practicar cumplimiento de A.C., conforme a el despacho de comisión Nro. 866-2009 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial.

Sobre esta copia, se dice en el escrito de contestación de la demanda al que se acompaña, que en la misma consta que la Juez Ejecutora de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, recibió el original de la renuncia de N.H.S. a la Presidencia de la Junta Directiva de “CLÍNICA S.M., C.A.”. No obstante, la decisión que se debe pronunciar en la presente causa, es sobre la nulidad o validez de una convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, además, sobre la validez o nulidad de una asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, así como sobre la validez o nulidad del respectivo asiento registral y de los actos ulteriores, por lo que la renuncia que pueda o no haber realizado el demandante N.H.S. a la Presidencia de “CLÍNICA S.M., C.A.”, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa y en consecuencia, se desecha esta copia de la página web de la mencionada acta del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, como carente de valor probatorio. Así se declara.

7) Folio 395 (2da. Pieza). Copia fotostática simple contentiva de renuncia irrevocable presentada a la Junta Directiva de la Clínica S.M., C.A., por el Dr. N.H.S., al cargo de Presidente de dicha Junta Directiva.

Como ya quedó dicho, la renuncia que pueda o no haber realizado el demandante N.H.S. a la Presidencia de “CLÍNICA S.M., C.A.”, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa a lo que cabe agregar, que esta copia corresponde a un documento privado no reconocido o tenido como legalmente reconocido, por lo que no cumple los requisitos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para ser tenida como fidedigna de su original y en consecuencia se desecha como carente de valor probatorio. Así se declara.

8) Folio 21 al 52 (3era. Pieza). Actuaciones contentivas de: Inspección extra judicial practicada por la Notaría Pública Segunda de Acarigua del estado Portuguesa en fecha 28/10/2009, en el Salón de Reuniones del Centro Comercial “S.d.C.”; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas Clínica S.M., C.A., atendiendo a la convocatoria publicada en el Diario El Nacional de fecha 17/10/2009, y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A.

En estas copias certificadas consta la celebración de la asamblea de fecha 28 de octubre de 2009 de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y los acuerdos que allí se tomaron. No obstante, la celebración de la referida asamblea y esos acuerdos están demostrados con la copia certificada que cursa del folio 16 al 85 de la primera pieza del expediente, por lo que las actuaciones de esta inspección practicada por la Notaría Pública Segunda de Acarigua, ningún elemento de convicción aportan para la decisión de la causa y en consecuencia se desechan como carentes de valor probatorio. Así se declara.

9) Folios 53 (3era. Pieza). Diligencia de fecha 13/07/2010 presentada por la ciudadana M.D.J.G.M., accionista y miembro de la Junta Directiva saliente de la sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A., debidamente asistida de Abogado, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, donde desiste del procedimiento en una causa de nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 27 de octubre de 2009.

El desistimiento de una demanda de nulidad de asamblea, que pueda haber realizado M.D.J.G.M. que no es parte en la presente causa, ningún elemento de convicción aporta para la decisión, por lo que se desecha esta copia como carente de valor probatorio. Así se declara.

10) Folios 54 al 145 (3era. Pieza). Copias fotostáticas certificadas de actuaciones contenidas en la Causa N° C-2009-000625. Motivo: A.C.. Querellantes: C.T.R.D.C., A.H.S., S.Y. y OTROS. Querellado: N.H.S., cursantes por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Estas copias certificadas fueron promovidas por la representación judicial de los demandados. En el escrito de de promoción de pruebas sobre estas copias certificadas se dice que con la misma se trata de demostrar que el documento contentivo de la renuncia del actor a la Presidencia de la Junta Directiva de la “CLÍNICA S.M., C.A.” fue presentado en original por los apoderados de N.H.S. en el acto de ejecución de sentencia en presencia de un Tribunal constituido y el que fue entregado a la Juez en referencia y que N.H.S. previo a que se incoara el presente juicio de nulidad por decisión del 55% de los accionistas y luego por su propia decisión ya no era Presidente de la Junta Directiva, motivo por el cual su pretensión de que este Tribunal lo restituya en el cargo de Presidente es manifiestamente improponible.

Sobre lo anterior y para valorar esta prueba documental, el Tribunal observa:

Como ya quedó dicho, la pretensión procesal de la parte demandante expuesta en el libelo de la demanda, consiste en que se declare la nulidad de una convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, de una asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.” y la nulidad del respectivo asiento registral, así como la nulidad de actos ulteriores.

Se reitera que en consecuencia, la decisión que se debe pronunciar en la presente causa, es sobre la nulidad o validez de esa convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, además, sobre la validez o nulidad de dicha asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, así como sobre la validez o nulidad del respectivo asiento registral y de los actos ulteriores.

Las actuaciones realizadas en el referido procedimiento de a.c., no acreditan o descartan que la asamblea impugnada sea nula o que lo sea la convocatoria a la misma, por lo que estas copias certificadas del expediente de este procedimiento de a.c., ningún elemento de convicción aportan para la decisión de la causa y en consecuencia se desechan como carentes de valor probatorio. Así se declara.

11) Folios 146 al 269 (3era. Pieza). Copias fotostáticas simples de actuaciones contentivas de Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 10/02/2010.

Sobre esta instrumental, se dice en el escrito de promoción de pruebas, se señala que en esta inspección se dejó constancia de que el 1° de febrero de 2010, no se encontraban en las Oficinas Administrativas ni en la Presidencia de “CLÍNICA S.M., C.A.”, una serie de documentos y libros, entre ellos el libro de actas de asambleas y de actas de la Junta Directiva y que cuando los nuevos miembros de la Junta Directiva tomaron posesión, no estuvo presente el Presidente saliente y sus apoderados entregaron su renuncia y no entregaron libros o documentos. No obstante, como ha quedado expresado en la presente decisión, la decisión que se debe pronunciar en la presente causa, es sobre la nulidad o validez de esa convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas publicada el 17 de octubre de 2009 en “El Nacional”, además, sobre la validez o nulidad de dicha asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, así como sobre la validez o nulidad del respectivo asiento registral y de los actos ulteriores y el que hayan o no encontrado el 1° de febrero de 2010, en las oficinas o en la presidencia de esa sociedad, documentos y libros o que no haya entregado el Presidente saliente, libros o documentos, no acredita o descarta que la asamblea cuya nulidad la parte actora pretende se declare o la convocatoria de la misma, sea válida o nula, por lo que esta instrumental, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa y en consecuencia se desechan estas copias simples, como carentes de valor probatorio. Así se declara.

12) Folios 36 al 40 (4ta. Pieza). Comunicación recibida de la Dirección General de la Oficina Nacional de Registro Electoral, a través de la cual remite printer con la dirección de R.J.F.B., A.Q.A.Q.T. y L.B.C.D., rindiendo los informes promovidos por la representación judicial de la demandada.

Se dice en el escrito de promoción de pruebas de la representación judicial de la parte demandada, que esta prueba de informes se promovió para demostrar que los accionistas R.J.F.B., QOSAI TAHER A.Q.A. y L.B.C.D. tienen su residencia fuera del estado Portuguesa. No obstante, la dirección de los accionistas de una sociedad mercantil, bien se encuentre en el domicilio de la sociedad o bien fuera de éste o aún en un estado diferente al del domicilio social, no determina la validez o nulidad de sus asambleas y ni obliga a la sociedad o a sus administradores a publicar las convocatorias en periódicos del lugar en el que se encuentren domiciliados los socios, por lo que esta prueba de informes, ningún elemento de convicción aporta para la decisión de la causa y en consecuencia se desecha como carente de valor probatorio. Así se declara.

13) Folio 15 (4ta. Pieza). Prueba de Exhibición. La parte actora no compareció a tal acto, por lo que la demandada solicitó a este Tribunal tener como ciertos los datos señalados tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en el escrito de promoción de pruebas.

Se dice en el escrito de promoción de pruebas de la representación judicial de la parte demandada, que esta prueba de exhibición es para demostrar que desde la constitución de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, jamás la Junta Directiva ha realizado deliberación alguna para decidir acerca de la convocatoria de las asambleas que se han realizado. No obstante, en la presente causa se discute acerca de la validez o nulidad de una convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas de la misma codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y de la asamblea convocada, celebrada el 27 de octubre de 2009 y para la decisión que se debe tomar en la presente causa, se debe tomar en cuenta si la realización de la convocatoria y para la celebración de la asamblea, se cumplieron o no los requisitos de validez de las mismas, según el contrato social y la legislación mercantil. En consecuencia, el que se haya o no realizado deliberación de la Junta Directiva para convocar otras asambleas de “CLÍNICA S.M., C.A.” no influye en la decisión de la presente causa. Así se establece.

Establecido lo anterior, sobre esta prueba de exhibición el Tribunal observa:

Sobre la prueba de exhibición, de conformidad con lo que dispone el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se encuentre en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

Agrega esta disposición que a la solicitud de exhibición se deberá acompañar una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Al promover esta prueba, no acompañó la representación de la parte demandada que la promovió, medio de prueba que constituyera al menos presunción grave de que este libro de actas de la Junta Directiva se encuentra en poder de los demandantes a los que se pidió la exhibición, por lo que la falta de exhibición por parte de los demandantes N.H.S. y L.B.C.D. de este libro de actas de la Junta Directiva de “CLÍNICA S.M., C.A.”, promovida por la representación la misma “CLÍNICA S.M., C.A.”, no puede valorarse en contra de dichos demandantes, por lo que se desecha como carente de valor probatorio. Así se declara.

Finalmente para decidir sobre el mérito de la pretensión de la parte demandante, el Tribunal observa:

Con las copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, cursantes en los folios 16 al 85 de la primera pieza del expediente, la parte actora logró demostrar la constitución de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, en fecha 30 de abril de 1996 y además logró demostrar, que según la cláusula décima tercera del contrato social de esa sociedad mercantil, la convocatoria debe ser realizada por la junta Directiva, por decisión propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios e igualmente como plena prueba, de que según la misma cláusula, la convocatoria se debe hacer por un diario de alta circulación, con al menos cinco días de anticipación al día fijado para la reunión.

En el libelo de la demanda, la parte demandante alegó que la publicación de la convocatoria a la asamblea, fue realizada en el diario “El Nacional”, en su edición del 17 de octubre de 2009 y que la referida asamblea fue celebrada el 27 de octubre de 2009 y tales alegatos fueron admitidos en la contestación de la demanda, por lo que se encuentran fuera del debate probatorio y se tienen como demostrados.

No obstante lo anterior, también con las referidas copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, cursantes en los folios 16 al 85 de la primera pieza del expediente, quedó demostrado que la convocatoria publicada en “El Nacional”, aparece como emanada de la Junta Directiva de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, sin que en esa convocatoria aparezcan identificados los integrantes de la Junta Directiva de los que emana la misma. (folios 72 y 73 de la primera pieza del expediente.).

Con las mismas copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, cursantes en los folios 16 al 85 de la primera pieza del expediente, logró también la parte demandante demostrar que la asamblea del 27 de octubre de 2009 de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” fue celebrada fuera de las instalaciones en las que se cumplen las actividades propias del objeto social de dicha codemandada.

Con las referidas copias certificadas, cursantes en los folios 16 al 85 de la primera pieza del expediente, logró la parte demandante demostrar que la asamblea extraordinaria de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, fue celebrada con la presencia de los accionistas C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A., con los siguientes puntos en el orden del día: PRIMERO: Designación de una nueva Junta Directiva; SEGUNDO: Modificación de la cláusula vigésima cuarta, con el objeto de establecer que el ejercicio de las facultades del presidente, deben efectuarse de manera conjunta con los dos directores. TERCERO: Solicitud de los accionistas de realización de auditorías contables y administrativas sobre la gestión en períodos anteriores. CUARTO: Designación de Comisario. QUINTO: Modificación de la cláusula Trigésima Sexta de los estatutos para indicar los nuevos miembros de la Junta Directiva.

También con las mismas copias certificadas, logró la parte demandante demostrar que en la referida asamblea del 27 de octubre de 2009 de la aquí demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” se designó una Junta Directiva de esta sociedad mercantil de la siguiente manera: PRESIDENTE: A.H.S.; DIRECTOR GERENTE: C.T.R.D.C. y DIRECTOR ADMINISTRATIVO: G.D.R..

Igualmente, con las copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, cursantes en los folios 16 al 85 de la primera pieza del expediente, logró la parte actora demostrar que en la referida asamblea extraordinaria de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, celebrada el 27 de octubre de 2009 se aprobó la modificación de la cláusula vigésima cuarta, que quedó redactada de la siguiente manera: “Cláusula Vigésima Cuarta: El Presidente es el órgano ejecutivo de la Compañía, y como tal, firmará y obrará por ella en forma conjunta con los dos directores de la misma. Son Atribuciones del Presidente y de los directores de la compañía en forma conjunta las siguientes: a) Ejecutar y hacer ejecutar los Acuerdos y Resoluciones de la Asamblea General del Accionista: b) Adquirir en cualquier forma, comprar, vender, gravar bienes inmuebles, tomar en préstamos cantidades de dinero, valores o bienes; c) Otorgar recibos, cancelaciones, finiquitos y toda clase de documentos públicos y privados, contratos y correspondencia; d) Nombrar y remover empleados y demás trabajadores fijándoles sus remuneraciones; e) Abrir, cerrar y movilizar cuentas bancarias; f) Firmar cheques, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagares a la orden y demás efectos de comercio; g) Ejercer la representación judicial o extrajudicial de la compañía, en todos los asuntos en que esta fuere parte, intentar y contestar demandas, con facultades para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate a nombre de la Compañía, disponer del derecho en litigio, darse por citados o notificados en nombre de la Compañía y hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios, pudiendo otorgar poderes en persona o personas y abogado o abogados de su confianza sustituyéndole total o parcialmente las facultades que pueden concedérseles: y h) Cualquier otra que pueda encomendarles la Asamblea General de Accionistas que consideren conveniente a los intereses de la Compañía.”.

SOBRE LA CONVOCATORIA:

La circunstancia de que la convocatoria se haya publicado en “El Nacional”, no afecta su validez, ya que de conformidad con lo que dispone el artículo 277 del Código de Comercio, la asamblea debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación y es un hecho notorio que “El Nacional” es uno de los periódicos de mayor circulación en el país, como es también un hecho notorio que este periódico circula ampliamente en el estado Portuguesa, a lo que cabe agregar que no existe norma legal alguna, ni en el presente caso disposición de los estatutos de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” que obligue publicar la convocatoria a las asambleas, en periódicos editados en el domicilio de la sociedad o del lugar de domicilio o residencia de sus accionistas.

No obstante, como ya quedó dicho con las copias certificadas, cursantes en los folios 16 al 85 de la primera pieza del expediente, se demostró que según la cláusula décima tercera del contrato social de esa sociedad mercantil, la convocatoria debe ser realizada por la Junta Directiva, por decisión propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios.

Es por lo tanto evidente que es la Junta Directiva de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” a la que está estatutariamente atribuida la competencia para convocar asambleas.

No cabe duda que la Junta Directiva de una sociedad anónima es un órgano colegiado, por lo que sus decisiones tienen carácter colectivo, por lo que se deben tomar con previa deliberación y con el voto de sus integrantes.

En este mismo sentido el calificado mercantilista patrio, A.M.H., sobre quien debe hacer la convocatoria, textualmente considera:

Cuando la facultad corresponda a un órgano colectivo, se sobreentiende que la decisión de convocar está precedida de una deliberación del órgano.

. (“CURSO DE DERECHO MERCANTIL”, Tomo II, Universidad Católica A.B., 5ª Edición, Caracas 2002, página 1243).

Igualmente en este mismo sentido y sobre el mismo tema, el también calificado mercantilista patrio, F.H.V., opina textualmente que:

…cuando la administración social está encargada a un órgano colectivo (Junta de Administradores o Junta Directiva), la convocatoria presupone, en principio, una previa decisión de tal órgano; decisión que debe ser adoptada con todas las formalidades establecidas en el documento constitutivo, los estatutos sociales o la ley para la validez de los acuerdos de dicho órgano.

. (“SOCIEDADES”, Vadell Hermanos Editores, 6ª Edición revisada, corregida y puesta al día. Valencia-Venezuela-Caracas 2002, página 204).

En el caso subjudice, sobre la convocatoria a la asamblea de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, fue alegado por la parte demandante, en el escrito de la demanda, que no hubo deliberación alguna de la Junta Directiva para convocarla.

Dado que según el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, nuestro legislador procesal en esta norma acoge la antigua m.r. “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”.

La razón de ser de la disposición del artículo 506 y de la referida m.r., es la extremada dificultad de la prueba del hecho negativo, por lo que en el asunto sublitis, al alegar la parte demandante que no hubo deliberación alguna de la Junta Directiva para convocar la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, es la parte demandada en contra de la cual se hace esta afirmación la que tenía la carga probatoria de desvirtuar este alegato, demostrando el hecho positivo de que si hubo tal deliberación.

En la presente causa, la representación judicial de los demandados, lejos de demostrar el hecho positivo de que si hubo deliberación para realizar la convocatoria a la asamblea extraordinaria de “CLÍNICA S.M., C.A.”, de fecha 27 de octubre de 2009, en su escrito de promoción de pruebas al promover la exhibición del libro de actas de la Junta Directiva indicó que la Junta Directiva de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, JAMÁS ha realizado deliberación alguna acerca de la convocatoria de las asambleas, desde su constitución.

Al no haber demostrado la parte demandada el hecho positivo de que si hubo deliberación para realizar la convocatoria a la asamblea extraordinaria de “CLÍNICA S.M., C.A.”, se debe tener como cierto el alegato de la parte actora de que la convocatoria se realizó sin deliberación ni votación de los integrantes de la Junta Directiva.

La deliberación y la votación previa, serían innecesarias e inútiles en la hipótesis de que todos y cada uno de los integrantes de la Junta Directiva de “CLÍNICA S.M., C.A.” hubieren suscrito la convocatoria, ya que en esa hipótesis habría consenso unánime, pero en el caso que nos ocupa quedó demostrado que en la publicación de la convocatoria no quedaron identificados los integrantes de la Junta Directiva que la acordaron, por lo que no puede determinarse si hubo acuerdo unánime para realizar la convocatoria.

Al no haberse decidido de manera colectiva la convocatoria, la misma no puede considerarse como emanada de la Junta Directiva, que es la que tiene la competencia para realizarla, según la cláusula décima tercera del contrato social de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”.

Es irrelevante el que para la convocatoria de las anteriores asambleas no se haya realizado deliberación alguna por la Junta Directiva, en contravención a la referida, cláusula décima tercera, ya que hasta la asamblea que es soberana para modificar los estatutos, “…debe acatarlos mientras existan…”, como bien señala el maestro A.M.H.. (“CURSO DE DERECHO MERCANTIL”, Tomo II, Universidad Católica A.B., 5ª Edición, Caracas 2002, página 1238) a lo que cabe agregar, que en la presente causa, como ya está señalado, no se discute la validez o nulidad de asambleas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, diferentes a la celebrada con carácter extraordinario, el 27 de octubre de 2009 y además, si hasta la asamblea que es soberana para modificar los estatutos debe acatarlos, con mayor razón los debe acatar la Junta Directiva, así como los administradores y accionistas individualmente considerados, que no pueden modificarlos.

En consecuencia, al no haberse acordado por la Junta Directiva, la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, por su Junta Directiva, con la correspondiente deliberación y votación, se infringió la cláusula décima tercera del contrato social de dicha sociedad mercantil, convocatoria que se publicó en “El Nacional”, en su edición del 17 de octubre de 2009, se debe declarar la nulidad de esta convocatoria, como así se hará en la dispositiva de la decisión. Así este Tribunal lo declara.

SOBRE LA ASAMBLEA:

Seguidamente pasa el Tribunal a decidir la pretensión de nulidad de la asamblea extraordinaria de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, celebrada el 27 de octubre de 2009.

De conformidad con lo que dispone el artículo 277 del Código de Comercio, la asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión.

Agrega esta disposición, que la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella, es nula.

Si es nula según el comentado artículo 277 la deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria, es evidente que será nula la asamblea que no fue válidamente convocada, salvo el supuesto de la asamblea universal, que es aquella en la que se encuentra representado la totalidad del capital de una sociedad.

En la presente causa, con la copia certificada cursante del folio 16 al 85 de la primera pieza del expediente, quedó demostrado que la asamblea extraordinaria de “CLÍNICA S.M., C.A.”, cuya nulidad pretenden los actores se declare, se celebró el 27 de octubre de 2009, con la presencia de los accionistas C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A. que en su conjunto representaban solamente el 55,41% del capital social, por lo que esta asamblea no fue universal.

Al ser nula la convocatoria a la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.” y al no estar representado la totalidad del capital social en la referida asamblea, forzosamente debe declararse la nulidad de la misma, como se hará en la dispositiva de la decisión.

La circunstancia de que la asamblea se haya podido celebrar fuera de la sede de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, es decir en el Centro Comercial S.d.C., no influye en esta declaración de nulidad, ya que esa asamblea, a falta de una convocatoria válidamente librada, sería igualmente nula de hacerse celebrado en la sede de “CLÍNICA S.M., C.A.”. Así se declara.

SOBRE EL ASIENTO REGISTRAL:

Pasa el Tribunal a decidir la pretensión de nulidad del asiento registral, del registro del acta de la referida asamblea extraordinaria de accionistas del 27 de octubre de 2009.

Aunque en el caso que nos ocupa se declaró la nulidad de la asamblea extraordinaria de “CLÍNICA S.M., C.A.” celebrada el 27 de octubre de 2009, no por ello es nulo el correspondiente asiento registral, ya que según el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la inscripción no convalida los actos o negocios jurídicos que sean nulos o anulables conforme a la ley y no aparece en esta ley que la nulidad de un acto registrado, conlleve la nulidad del asiento registral.

La nulidad de un acto, es la consecuencia de un defecto en su formación, que lo hace ineficaz para producir los efectos jurídicos que persigue y esta afirmación es también aplicable a los asientos registrales, por lo que debe examinarse si la parte demandante alegó y además demostró, que hubo un defecto en la formación del asiento registral cuya nulidad pretende se declare, que lo haya hecho ineficaz para producir sus efectos.

Sobre la formación de los asientos registrales, examinando la Ley de Registro Público y del Notariado, se constata que la misma establece prohibiciones y obligaciones al Registrador, las primeras contenidas en el artículo 19 y las segundas, que se refieren concretamente al Registro Mercantil, en el artículo 56.

El artículo 19 prohíbe al registrador o registradora, calificar o inscribir documentos en los que sea parte, o su cónyuge o concubino o concubina, ascendientes, descendientes o parientes hasta el cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad, como redactar documentos por encargo de particulares, autorizar la inscripción de documentos cuando existan medidas cautelares de aseguramiento, tramitar documentos sin el pago de los tributos correspondientes o inscribir documentos en los que se calumnie o injurie a autoridades, corporaciones o particulares o protesten contra leyes, así como inscribir documentos ilegibles o en infracción a otras prohibiciones legales.

Según el artículo 57 el registrador o registradora en materia mercantil, están obligados a rechazar la inscripción de sociedades con capital insuficiente, asegurar que los aportes en especie, tengan el valor declarado en el documento, exigir la indicación de dirección del asiento de la sociedad, homologar o rechazar el término de duración de la sociedad, registrar la decisión de reactivar la sociedad después de expirado su término e inscribir los actos de la sociedad en estado de liquidación.

Al no haberse alegado y menos demostrado que el asiento registral de la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, se realizó en infracción de alguna de las prohibiciones a que se refiere el artículo 19 de la referida Ley de Registro Público y del Notariado o bien en incumplimiento de las obligaciones de control que le impone al Registrador Mercantil el artículo 56 eiusdem, los hechos alegados no son jurídicamente aptos pasa sostener la pretensión de nulidad del asiento registral del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 4 de noviembre de 2009, bajo el número 33, Tomo 33 A, y existe con referencia a esta pretensión, lo que denomina el procesalista R.O.-Ortiz, manifiesta improponibilidad objetiva de la pretensión (“Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, Editorial Frónesis, Caracas 2004, página 322), por lo que se debe declarar esta pretensión inadmisible. Así se establece y así se dispondrá en la dispositiva de la decisión.

IV

DISPOSITIVA:

Es con base a los razonamientos anteriormente expuestos, que este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en la causa iniciada por demanda de nulidad de asamblea, intentada por N.H.S. y L.B.C.D. ya identificados, contra “CLÍNICA S.M., C.A.”, C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A. también identificados, declara PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad e interés de los demandados, fundamentando esta defensa, en que hay dos accionistas que no fueron demandados, que son M.D.J.G.M. y ELÍMENES O.T.. SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de falta de cualidad e interés para sostener el juicio, de los codemandados C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A. y en consecuencia se declara INADMISIBLE las pretensiones de nulidad con respecto a estos demandados. TERCERO: INADMISIBLE la defensa de los demandados para que se declare la pretensión de nulidad de la asamblea es manifiestamente improponible, por no existir posibilidad alguna de que este Tribunal borre los efectos de la renuncia del demandante N.H.S. a la Presidencia de “CLÍNICA S.M., C.A.”. CUARTO: CON LUGAR la pretensión de que se declare LA NULIDAD de la convocatoria a una asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.”, publicada en “El Nacional” en su edición del 17 de octubre de 2009 y en consecuencia SE DECLARA NULA la referida convocatoria. QUINTO: CON LUGAR la pretensión de que se declare LA NULIDAD de la asamblea extraordinaria de accionistas de “CLÍNICA S.M., C.A.” y en consecuencia SE DECLARA NULA la referida asamblea celebrada el 27 de octubre de 2009, cuya acta de asamblea quedó registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 4 de noviembre de 2009, bajo el número 33, Tomo 33 A. SEXTO: Se declara INADMISIBLE la pretensión de nulidad del asiento registral del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 4 de noviembre de 2009, bajo el número 33, Tomo 33 A.

Al haberse declarado inadmisible la pretensión de la parte actora de que se declarara la nulidad del asiento registral, la demanda prosperó tan solo parcialmente contra “CLÍNICA S.M., C.A.”, por lo que no hay vencimiento total entre los demandantes N.H.S. y L.B.C.D. y la referida codemandada.

Al haber prosperado la defensa de falta de cualidad e interés para sostener el juicio de los codemandados C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. y QOSAI TAHER A.Q.A., e inadmisibles las pretensiones de nulidad con respecto a estos codemandados, se condena en costas a los demandantes N.H.S. y L.B.C.D. de conformidad con lo que dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, a favor de los referidos codemandados, por haber resultado totalmente vencidos por éstos.

Por haber sido dictada la presente decisión fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes de la misma, según lo que dispone el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. El lapso para interponer los recursos correrá, a partir de que conste en autos la última notificación.

Regístrese y publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil once.-

El Juez

Abg. Ignacio José Herrera González

La Secretaria Accidental

Lic. Albis Elena Torres Gamboa

Siendo las 3 y 25 minutos de la tarde, se publicó, se registró la anterior decisión y se libraron boletas, como fue ordenado.

La Secretaria