Decisión nº XP01-P-2006-001565 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de Amazonas, de 9 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO Puerto Ayacucho, 09 de OCTUBRE de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2006-001565

ASUNTO : XP01-P-2006-00156

SENTENCIA CONDENATORIA CON JUEZ UNIPERSONAL

ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Corresponde a este Tribunal Unipersonal de Segunda Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, fundamentar la decisión dictada en la Audiencia Oral y Pública, realizada el día 24 de septiembre del 2009 a las 8.30 a.m.; en la causa seguida al ciudadano GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.054.682, venezolano, nacido en Puerto Ayacucho, en fecha 06/01/ 1987, de 21 años de edad, de estado casado, de profesión u oficio estudiante, hijo de J.G. (V) y de M.d.G. (V) residenciado en el barrio el Moñito por la cancha al lado de la familia E.M., Puerto Ayacucho Estado Amazonas, prescindiéndose de los Escabinos en fecha 10 de Julio de 2009 en aplicación de la Sentencia Nro 2598, de fecha 16-11-04, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se REITERA el carácter vinculante de la doctrina contenida en el fallo 3744, dictado por esa misma Sala el 23 de diciembre de 2003, y seguir la presente causa con un TRIBUNAL UNIPERSONAL, abocándose la JUEZ Abog. M.D.A.D.R., siendo así este Tribunal de Juicio, CONDENO por admisión de los hechos según el artículo 376 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.054.682 por el delito de distribuidor en menor cantidad de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 ultimo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y el Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad, donde el tribunal se pronunció por el cambio de calificación estando las partes de acuerdo y luego de la exposición de cada una de ellas que realizaron su solicitud, por las circunstancias en que se dieron los hechos, teniendo en cuenta los principios generales del proceso y de acuerdo a lo previsto y sancionado en el articulo 350, concatenado con el artículo 244 del principio de proporcionalidad ambos de Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 2, 26, 49, y 257 todo ello de conformidad a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estando antes el delito en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 aparte 2° de la Ley Orgánica Contra el Consumo y el Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas y quedando ahora por el ultimo aparte del mismo artículo previa revisión de las actas procesales y de las pruebas de las experticias.

En la audiencia ORAL Y PÚBLICA estuvieron presentes:

-Por parte del TRIBUNAL: JUEZ Abog. M.D.M.D.R., SECRETARIO: ABG. M.R..

- REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. A.G.

- ACUSADO: R.I.G.P.

- DEFENSOR: C.J.C.O.

Por lo tanto, estando en la oportunidad legal a que se contraen los Artículos 364 y 365 del Código Orgánico Procesal Penal se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y DEL DESARROLLO DEL PROCESO

- En fecha 30 de Agosto siendo entre la 1 y 2 de la mañana, frente al Corobal , andaba el ciudadano GUINARE PULIDO R.I., en una moto, los funcionarios policiales lo vieron con actitud sospechosa lo avistaron y luego de hacer una inspección de persona, con el testigo presencial L.C.M., le incautaron un trozo de bolso color azul con rayas blancas la cual contenía en su interior un envoltorio de presunta droga, eran diez envoltorios pequeños tipo cebollita como lo refiere el Acta de Identificación y aseguramiento de sustancia que corre al folio 99 pieza I suscrita por el Ofic.. Tec. de segunda D.G. “ 10 envoltorios de material sintético de las denominadas cebollitas de color azul, contenido en su interior un polvo de color fuerte y penetrante de presunta droga y amarrado con hilo color rojo, 7,3 gramos aproximado” y que luego en la Experticia “Dictamen Pericial Químico “del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ( que corre a los folios 130 al 133) pieza 1 , realizado por A.H.R. y Lic. Graciela Rodríguez Longart señala peso 5,6gramos, cocaína con 85% de pureza promedio.

-En fecha 13 de Noviembre del 2008 fecha para celebrarse la audiencia preliminar, la cual no se celebro por no haber llegado la respuesta de los exámenes el resultado del examen toxicológico, señalando la fiscal que le informaron que el examen toxicológico que los resultados se encontraban listos en el laboratorio, arrojando como resultado que el imputado es consumidor (pero resultados que al final señalaron que no habían sido realizados no aparecían hechos donde el acusado siempre manifestón que le habían sacado sangre para las muestras). La defensa pide medidas cautelares para el imputado y la representación fiscal considera que han variado las circunstancias que dieron lugar a la privación judicial de libertad, por lo que no se opone a la posibilidad de que el Tribunal acuerde el petitorio de la defensa, en cuanto a la revisión de la medida y se le conceda una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 256.3. 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada 8 días ante la Unidad de Alguacilazgo de esta Circuito Judicial Penal.

- En fecha 06 de Marzo se realiza la Audiencia Preliminar y la fundamentación de la misma el 09 de marzo 2009, y donde la Fiscal Octava del Ministerio Público formuló acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad N° 19.054.682 por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de unos hechos ocurridos el 31 de agosto, luego la defensa señaló que estaban en presencia de una simulación de hecho punible por parte del funcionario actuante, que en cuanto a la cantidad de la sustancia estupefaciente presuntamente incautada al ciudadano Guinare que es de 5,6 y un grado de pureza de 85 % de cocaína, cuando el Ministerio le atribuye el trafico de droga en la modalidad de ocultamiento no se hace una narración sucinta de los motivos y las causa del porque el ciudadano Guinare ocultaba esa droga, es testimonio calificado en esta audiencia, que el señor Guinare es consumidor, y es que el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera el 281, que el Ministerio Público tenia el deber de investigar como titular de la acción penal, todos los fundamentos de hechos y de derechos todas las diligencias pertinentes como titular de la carga probatoria en el proceso penal, en efectivamente desmentir al ciudadano R.G. de que era consumidor, estos actos de investigación comenzaría por el examen toxicológico, además de los respectivos exámenes farmacéuticos para determinar el grado de adición y de consumo que podría tener el ciudadano Guinare, ninguna de estas diligencia fueron practicadas por lo que perfectamente se mantiene la presunción de inocencia en cuando el delito de trafico de droga en la modalidad de ocultamiento del ciudadano R.G. y solicita a este digno tribunal un cambio de calificación que tenga bien estudiar este digno tribunal, en base a los hechos descrito y que rielan en el expediente, ratifica la petición del Ministerio Público, en cuanto a mantener las medidas cautelares impuestas.

Fueron admitidas todas las pruebas presentadas por el Ministerio Público tanto las testimoniales(testigos y expertos)

-Declaración del Funcionario Muñoz Peña A.E..

-Declaración del Funcionario Largo N.E..

-Declaración del Funcionario D.A.G.C..

- Declaración del Testigo C.M.T.M..

En las Pruebas documentales entre las que tenemos 1.- CON LA EXPERTICIA QUÍMICA, SUSCRITA POR LA EXPERTO G.R.. 2.- ACTA POLICIAL, DE FECHA 31AGT2008, SUSCRITA POR EL OFICIAL D.G.. 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, DE FECHA 31AGO2008, SUSCRITA POR EL AGENTE RENZO QUILELI. 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS, DE FECHA 31AGO2008, SUSCRITA POR EL OFICIAL D.G.. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, TOMADA AL CIUDADANO C.M.T.M.. 6.- ACTA DE ENTREVISTA, REALIZADA AL CIUDADANO G.C.D.A.. 7.- ACTA DE ENTREVISTA, REALIZADA AL CIUDADANO N.E.L., EN FECHA 08/10/2008. 8.- ACTA DE ENTREVISTA, REALIZADA AL CIUDADANO MUÑOZ PEÑA A.E., EN FECHA 08/10/2008.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS EXPLANADOS EN LA AUDIENCIA

-En fecha 24 de septiembre 2009 en audiencia oral y pública antes de aperturar el debate se dio lo siguiente que se transcribe del acta que ese día se levantó:

- …, siendo las 8:30 AM, convocada para dar inicio a la Audiencia de Juicio Oral incoada en contra del ciudadano R.I.G.P., verificada como han sido las partes, se deja constancia que se encuentran presentes La Fiscal Octava, Abg. A.G., el Defensor Privado, Abg. C.C., el acusado de autos y el Testigo N.E.L.. Se deja expresa constancia, de que una vez abocada al conocimiento de la presente causa, por cuanto fui designada como encargada del presente Tribunal de Juicio, y por cuanto, el ciudadano, se encuentra en espera del Juicio Oral y Público, lo cual priva sus derechos fundamentales, al haber transcurrido el tiempo del receso judicial sin haberse realizado Audiencia, por la urgencia del caso, retomo el caso sin más dilación, para garantizar los derechos constitucionales de los mismos y se procede a la apertura del Juicio.

- Se procedió a solicitar a las partes, si tenían objeciones al inicio de esta Audiencia de Juicio Oral y Público, así como si deseaban oponerse al inicio del Juicio o presentar recusaciones, contra la presente Jueza, quienes manifestaron que estaban de acuerdo y no presentaron recusaciones ni oposición a la Apertura del Juicio Oral y Público.

- Como punto previo, se deja constancia de la revisión del expediente, de los siguientes hechos; se evidencia que el 16 de septiembre de 2008, experticia N° 2257, deja constancia de que la cantidad recibida fue cinco punto seis gramos, y revisando la audiencia preliminar, junto con el auto de apertura a juicio, de fecha 6 de marzo de 2009, de fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Guinare Pulido R.I., cédula de Identidad N°V-19054682, fue acusado por la comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Especial que rige la materia.

- Se le concede la palabra al Ministerio Público, para que exprese lo que a bien tenga y expone, lo que queda escrito: Buenos días, efectivamente podemos determinar que los hechos se originan el treinta uno de agosto, cuando se encontraba en las adyacencias de la avenida perimetral, siendo interceptado por la policía del Estado, y a la revisión corporal se le encuentran 10 envoltorios, para un total de 5,6 gramos, a juicio de esta Fiscalía, encuentra que se enmarca dentro del último aparte del referido artículo 31, con una pena de cuatro a seis años. Es todo. - Luego la defensa expone: “vista la exposición de la Fiscalía, se observa que se enmarca dentro del art. 31, ultimo aparte, ya que la experticia N° 2257, que reporta cinco punto seis gramos, vista esta situación, y que no se revisó en la Audiencia preliminar, para los fines consiguientes de la economía procesal, exhortamos al Tribunal a que se cambie la calificación para el ultimo aparte de Distribuidor de menor cantidad y así considerar la posible Admisión de los hechos, por parte de mi representado, es todo”. Se impuso al ciudadano Acusado, del contenido del Art. 376 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los Derechos Constitucionales que le asiste y se le preguntó, si desea, antes de aperturar el Juicio, admitir los hechos.

- De acuerdo al artículo 350 y 376, del Código Orgánico Procesal Penal, el Acusado expone, lo que queda escrito ante los presentes, a viva voz, libremente y en presencia de las partes; yo, ciudadana Jueza, reconozco que soy, consumidor y para cubrir esto distribuyo poca cantidad, de poca monta, ya que, soy consumidor, yo vendía y utilizaba para comprar más al día siguiente, para volver a consumir. Es por ello que, SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS, POR LOS CUALES ME ACUSA LA FISCALÍA Y SOLICITO SE ME IMPONGA LA PENA. Es todo”

- La Ciudadana Jueza manifestó entonces; Vista la exposición de las partes, como punto previo a la apertura del Juicio, tomando en cuenta los Derechos Constitucionales del Acusado, así como el art. 256 de la Constitución Nacional, procedo a hacer el respectivo cambio de calificación, al artículo 31, ultimo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual será debidamente fundamentado en la oportunidad respectiva; Siendo así, que el ciudadano acusado, admitió los hechos, pasa a decidir este Tribunal.

- Es por ello que, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir señalando que PRIMERO vista de la Admisión de los hechos, por parte del Ciudadano Guinare Pulido R.I., Cédula de Identidad N° V-19054682, se le Condena a cumplir Dos Años y Seis Meses de Prisión, por la comisión del Delito de Distribución en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el consumo de sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas y fundamentada en los artículos 2 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 13 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se mantiene la medida de presentación cada ocho (8) días, por ante la Unidad de Alguacilazgo TERCERO: Se acuerda remitir a Ejecución, el presente asunto, una vez cumplido el lapso correspondiente. CUARTO: Las partes quedan notificadas en el presente acto sobre la presente decisión, la cual será fundamentada en lapso de diez días, establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y en señal de conformidad firman, siendo las 9:42 A,M.”

CAPITULO III

SOBRE LA CALIFICACIÓN JURIDICA

No estando clara la calificación Jurídica dada en el presente caso por no haberse hecho hincapié en la modalidad del delito en la acusación, en las actas procesales y por deducir de algunas de ellas que se refería al artículo al segundo aparte del artículo 31 TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, de la Ley Especial que rige la materia, en perjuicio del Estado Venezolano. Este Tribunal pasó a revisar los hechos más los informes de la sustancia señaladas en el Acta de Identificación y aseguramiento de sustancia que corre al folio 99 pieza I suscrita por el Ofic.. Tec. de segunda D.G. “ 10 envoltorios de material sintético de las denominadas cebollitas de color azul, contenido en su interior un polvo de color fuerte y penetrante de presunta droga y amarrado con hilo color rojo, 7,3 gramos aproximado” y que luego en la Experticia “Dictamen Pericial Químico “del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ( que corre a los folios 130 al 133) pieza 1 , realizado por A.H.R. y Lic. Graciela Rodríguez Longart señala peso 5,6gramos, cocaína con 85% de pureza promedio. Todo esto me indica que de acuerdo a la petición hecha por la defensa en la Audiencia Preliminar el Juez de Control no se pronunció sobre lo solicitado ni en el auto de apertura a juicio no quedando clara la situación planteada , como además no especificó en ningún momento de las actas y autos la modalidad sino que solo se hacía referencia al artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , por lo tanto este Tribunal previa argumentación y posición de las partes y de acuerdo a la búsqueda de la verdad y la real proporcionalidad sin alterar el debido proceso, haciendo justicia y pronunciándose por lo que dejó de pronunciarse el Tribunal de Control señala que de acuerdo a la forma en que cargaba la droga dividida en cebollitas es decir en partes como señala el acta esta forma de tenerla da a entender que la tenía para distribuir y alguna para consumir, no era agrupada estaba fragmentada en 10 partes y la cantidad era de 5,6 gramos que no alcanza a la de un distribuidor de grandes cantidades o por ocultar propiamente, por la forma que la cargaba y donde el mismo estaba o andaba.

En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha(6) días del mes de Diciembre del año dos mil. Ponencia del Magistrado Doctor R.P.P. el presidente de la sala J.L.R.S. salvo su voto con una argumentación con relación a la pena, el hecho y su proporcionalidad que se puede tomar la esencia de la misma en lo siguiente:

El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.

No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario

.

Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.

No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa”

Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada causa de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.

Lo anterior tiene relación directa con el prejuicio que se ha creado a través de los discursos que se manejan en este ámbito, los cuales son utilizados por juristas y por políticos indistintamente. En relación a este asunto en el año 1994, quien redacta este voto salvado, escribió un trabajo que fue publicado por el Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara y formó parte del libro La Droga Frente a la Ley: un Nuevo Enfoque. El trabajo se tituló "La ley penal, la tesis abolicionista y la actitud del juez en materia de droga declaradas ilícitas". Creo que algunas de esas ideas deben traerse a este documento disidente, así que los próximos capítulos no van a ser sino copia de ese trabajo, con algunas adiciones consistentes en recientes datos y literatura especializada aparecida posteriormente.

El Catedrático de la Universidad de Fribourg en Suiza, J.H.P. precisa que:

"La no penalización del consumo pone en duda la conveniencia de reprimir el tráfico de drogas entre adultos, ya que los menores requieren una política especial. La aceptación o la tolerancia de que las personas consuman drogas sería una ficción si se criminaliza su tráfico o no se prevén las posibilidades para su adquisición. Esto supone de un lado, la organización de un sistema administrativo adecuado para controlar su producción y comercialización y, de otro lado, la represión de las violaciones más graves a este sistema" (535).

Que no se puede reducir a un tecnicismo, llamado subsunción, la función del juez, sino que en ella van a estar presentes elementos axiológicos por medio de los cuales se valorará la ley para su aplicación de una u otra manera, dependiendo muchas veces de la filosofía que orienta la vida del administrador de justicia que le hace ver lo que tiene que juzgar según su particular perspectiva.

El operador de justicia debe entonces convencerse de que la ley, como objeto anfibológico, permite diferentes interpretaciones basadas en fuentes axiológicas, que pueden hacerse parte del Derecho a través de ejercicios retóricos como elementos de la sentencia….. lo cual es precisado por M.P., en "Derechos Humanos, Administración de Justicia y otros organismos del Estado", publicado por la Revista El Otro Derecho N° 14, 1993.

El principio de las alternativas de conductas a la orden del sujeto, según la tesis largamente sostenida por A.B., y recogida también en la monografía "Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal" (Capítulo Criminológico N° 13, 1985), consiste en un presupuesto que permanentemente debe examinar el juez: "no todos tenemos las mismas oportunidades para comportarnos como lo exige el 'deber jurídico', pero no por circunstancias personales individualizables en el sujeto, sino por las condiciones sociales y económicas que impone la ideología dominante como sistema en la sociedad" (Rosell, Jorge. "Fuentes Axiológicas del discurso jurídico en la aplicación del uso alternativo del derecho". 1995: 3).

Con todo lo traído de esta opinión de este Magistrado es que el Juez no puede hacerse el sordo tiene que ser realista .Hay que ser responsables a la hora de decidir sobre la vida de una persona se tienen múltiples sentencias e interpretaciones sobre las cantidades de droga y la forma de aplicar la pena y su calificación lo que queda es ser diligente por parte de las partes y del Tribunal que va ha decidir para que no se violen los Derechos Humanos del mismo acusado y la proporcionalidad de la pena vaya a la par con la del delito en si.

El Ministerio Público ha calificado los hechos antes descritos dentro del contenido del artículo 31 pero es ahora que en la audiencia señala: “ …efectivamente podemos determinar que los hechos se originan el treinta uno de agosto, cuando se encontraba en las adyacencias de la avenida perimetral, siendo interceptado por la policía del Estado, y a la revisión corporal se le encuentran 10 envoltorios, para un total de 5,6 gramos, a juicio de esta Fiscalía, encuentra que se enmarca dentro del último aparte del referido artículo 31, con una pena de cuatro a seis años. Es todo” La defensa expone: “vista la exposición de la Fiscalía, se observa que se enmarca dentro del art. 31, ultimo aparte, ya que la experticia N° 2257, que reporta cinco punto seis gramos, vista esta situación, y que no se revisó en la Audiencia preliminar, para los fines consiguientes de la economía procesal, exhortamos al Tribunal a que se cambie la calificación para el ultimo aparte de Distribuidor de menor cantidad y así considerar la posible Admisión de los hechos, por parte de mi representado, es todo”. En lo referido por las partes y ante esta exposición este Tribunal que tiene la potestad dada por la ley no puede estar ajeno ha pronunciarse por que se constata por todo lo aportado, siendo así se pronunció por el cambio de modalidad más que todo por que el mismo artículo quedó igual.

Esta Juzgadora una vez revisado el contenido de las actas que conforman la presente causa, oídas las exposiciones de las partes, y vista la actitud de la propia victima en el desarrollo de la audiencia, ello gracias a uno de los principios rectores del actual proceso penal, el cual se ha convertido en uno de los avances más significativos que ha tenido nuestro sistema jurídico penal en las últimas décadas como lo es el PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, que permite a los jueces de Control y Juicio, establecer los hechos, y con fundamento a lo previsto en el Artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal concatenandolo con el 350 que le otorga al Juez Juicio, un poder jurisdiccional sobre la acusación, en procedimientos y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, procediendo atribuirle provisionalmente a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, considerando que la conducta desplegada por los imputados encuadra perfectamente en la calificación jurídica de último aparte del referido artículo 31 en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano y no el segundo aparte del mismo artículo y la conducta desplegada por el acusado GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad N° 19.054.682 se subsume dentro del tipo penal establecido . Y así se decide.

Por cuanto el delito por el cual ha sido presentado el imputado ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional como delitos de Lesa Humanidad y la ley especial establece que los imputados por los delitos de trafico en cualquiera de sus modalidades no gozarán de beneficios procesales este Tribunal no da ninguna atenuante al mismo y a pesar de estar dentro de los casos de menor distribución estamos en presencia de un delito de suma gravedad, que afecta a jóvenes, niños y a la humanidad y en el caso específico de Amazonas es delicado, es un delito de lesa humanidad, y ello es sostenido en criterio reiterado, y me permito señalar una jurisprudencia del 12./09/2001 Sala de Casación del TSJ, cuyo magistrado es el ponente Cabrera Romero, donde se señala que son delitos de lesa Humanidad y luego se han emitido infinidad de jurisprudencias

Hago referencia y se tomaron en cuenta las experticias para la siguiente valoración fundamentándome en lo siguiente: que aun sin ser ratificadas señala la jurisprudencia de la sala penal del 16/07/2005 con ponencia de A.A.F. ... la experticia puede valorarse sin la ratificación de los expertos en el Juicio Oral y Publico, asimismo menciono otra jurisprudencia, que señala que la experticia tiene valor por sí mismo, en ese sentido, también la Sala de Casación mediante jurisprudencia de fecha 6/08/2007 de E.A.A., señala que la experticia puede ser presentada como documental y aun cuando no sea ratificada puede adquirir o tiene pleno valor probatorio, por cuanto es autónoma y debe bastarse por sí misma.

En el último aparte del Artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se señala:

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión

no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo. En el tercer aparte de la citada Ley, describe una forma especial de comisión y su estructura contiene todos los elementos esenciales de un delito autónomo al determinar un medio de comisión específico menos cantidad y una penalidad propia de (4 a 6 años de prisión).

En el encabezamiento del artículo 31 y el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comisión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último, se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena, atendiendo al principio de proporcionalidad, es una norma que procura proteger, además de la colectividad por ello, es una norma que sanciona la conducta pero a la vez protege los bienes jurídicos relacionados con el agente, por ello la pena es menor.

Y es que, como lo ha sostenido la propia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 22FEB02, hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la justicia con una balanza. Ella implica, en términos de justicia, ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad, de allí el hecho de que toda persona privada de su libertad deberá ser tratada con el debido respeto a su dignidad humana, pues, por el hecho de haber delinquido, no pierde su carácter de ser humano que, en tal virtud, posee una serie de derechos y asimismo conserva su dignidad como tal

.

La idea de proporcionalidad, identificada con la prohibición de exceso, limita asimismo el ejercicio del poder penal, ya que se trata de ajustar la sanción a la conducta realizada, debe existir concordancia entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena a ser aplicada. Ello se deriva del resguardo de la justicia como valor esencial consagrado en el artículo 2 constitucional y como fin al que debe propender el derecho según el artículo 257 constitucional.

De los hechos establecidos por la Fiscalía del Ministerio Público quedó demostrada la participación del acusado y en cuanto a la condena a aplicar va en relación a la calificación referida como es el de distribuidor o OCULTAMIENTO en menor cantidad DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 ultimo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes que dice así “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión para ambas acusadas en igual proporción ” En esta caso aplicando las reglas de artículo 37 del Código Penal la pena aplicar es de cuatro a seis años, que sumados nos da 10 y el termino medio sería 5 años de prisión según el delito , pero como admitió los hechos es la mitad 2 años y 6 meses.

Pero a la vez esta Juzgadora considera que el acusado GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.054.682 no es un distribuidor de altas cantidades de droga que aparte que consume como el mismo acepto también admite que distribuye en pequeñas cantidades. “Y es que, como lo ha sostenido la propia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 22FEB02, hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la justicia con una balanza. Ella implica, en términos de justicia, ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad, de allí el hecho de que toda persona privada de su libertad deberá ser tratada con el debido respeto a su dignidad humana, pues, por el hecho de haber delinquido, no pierde su carácter de ser humano que, en tal virtud, posee una serie de derechos y asimismo conserva su dignidad como tal”.

La idea de proporcionalidad, identificada con la prohibición de exceso, limita asimismo el ejercicio del poder penal, ya que se trata de ajustar la sanción a la conducta realizada, debe existir concordancia entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena a ser aplicada. Ello se deriva del resguardo de la justicia como valor esencial consagrado en el artículo 2 constitucional y como fin al que debe propender el derecho según el artículo 257 Constitucional. Es de aclarar que por la cantidad que fue decomisada según el “Dictamen Pericial Químico “del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ( que corre a los folios 130 al 133) pieza 1 , realizado por A.H.R. y Lic. Graciela Rodríguez Longart señala peso 5,6gramos, cocaína con 85% de pureza promedio, de lo cual se desprende que no es de aplicar el segundo aparte que son para los que se les decomisa mas de la cantidad allí indicada, que no es el caso.

Vista entonces la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio y lo establecido en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal artículo 376, haciendo una revisión de todos los actos y actas procesales, junto con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia y por la declaración dada por la víctima, así como con la solicitud realizada por el Defensor Público. Y teniendo en cuenta los derechos de las partes y la justa aplicación de Justicia este Tribunal hace la revisión cambio de calificación de la segunda parte del artículo 31 a la tercera parte del mismo artículo todo teniendo en cuenta el principio de la proporcionalidad de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CAPITULO IV

EN CUANTO A LA ADMISIÓN DE HECHOS

Debido a la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal debidamente publicada en Gaceta Oficial en fecha 4 de septiembre de 2009 este Tribunal procede a aplicar el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente al momento y aplicando la extraactividad “siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada”, “ante el Tribunal unipersonal y antes de la apertura del debate”

En tal sentido, este Tribunal procede a destacar la naturaleza jurídica de esta institución, la cual se denomina “procedimiento por admisión de los hechos”: “Constituye la admisión de los hechos una confesión judicial pura y simple del acusado, esto es, un reconocimiento de culpabilidad en los hechos que le son imputados, y en razón de la cual el Juez procede, en consecuencia, a la imposición de la pena aplicable con la disminución, que, en virtud de haber admitidos los hechos, corresponde conforme a los supuestos del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal...” (El P.P.V., por C.E.M.B., pág 502).

Encontrándose establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado con respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena…”

En cuanto a su aplicación la misma Sala Penal ha señalado:

- “La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el imputado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el Estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquiera otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la Justicia Penal en los actuales momentos”. (Sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003).

- “Por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Sentencia N° 430, de fecha 12 de noviembre de 2004, Sala de Casación Penal).

Ahora bien, una vez expuestos lo motivos por parte de las partes , haciendo este Tribunal una revisión exhaustiva de las pruebas y de lo aludido por las partes, donde en ningún momento tampoco se aclaro la modalidad de delito específicamente este Tribunal revisa y aclara que es el de de la ultima parte del referido artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas señala antes de la apertura del debate y en audiencia oral y pública, se procedió a imponer al acusado de las alternativas de la prosecución del presente proceso penal, establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el mencionado acusado, decidió admitir los hechos y solicitar la aplicación del procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, a los fines de que le fuera impuesto la pena correspondiente y dictar en consecuencia sentencia condenatoria conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiendo el imputado GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.054.682, hábil en derecho, de manera libre y espontánea ADMITIDO LOS HECHOS, es por lo que de conformidad con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juez considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a al Ciudadano GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.054.682, venezolano, nacido en Puerto Ayacucho, en fecha 06/01/ 1987, de 21 años de edad, de estado casado, de profesión u oficio estudiante, hijo de J.G. (V) y de M.d.G. (V) residenciado en el barrio el Moñito por la cancha al lado de la familia E.M., Puerto Ayacucho Estado Amazonas, a cumplir Dos (2)Años y Seis (6) Meses de Prisión. Así se decide.

CAPITULO V

PENALIDAD

Este Tribunal Segundo en funciones de Juicio, considerando que el delito a aplicar luego de todos los razonamientos anteriores es el del último aparte del referido artículo 31 en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, que el último aparte señala lo siguiente:

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión

Por lo tanto al sumar los límites cuatro y seis me da 10 y la pena es la mitad es decir de 5 años. En este caso no se tomó las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal porque equitativamente a considerado otras circunstancias al admitir el acusado los hechos y bajar la pena a la mitad.

Esta Juzgadora no hace mención de la atenuante genérica del artículo 74.4 del Código Penal, que pudiera haber sido aplicada al no constar en la causa que las referidas ciudadanas tengan antecedentes penales, este tribunal podría considerar la buena conducta predelictual pudiéndolo reducir la mitad desde el limite inferior de la pena que es de 4 años. No siendo considerado por esta juzgadora por considerar el delito de lesa humanidad que afecta a la colectividad entre ellos en especial a los adolescentes, que en estas situaciones sería más un agravante que atenuante.

Por lo tanto al considerar que el ciudadano admitió los hechos de acuerdo a lo señalado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal hace el siguiente cómputo: siendo la pena 5 años y no pasando del límite máximo de ocho años la baja a la mitad quedando 2 años y 6 meses, descontándole luego lo que ha cumplido de pena privado de la libertad casi 2 meses y 13 días del 31 de agosto 20008 hasta el 13 de noviembre del año 2008 que lo revisará el Tribunal de ejecución.

Señala la norma 376 del Código Orgánico Procesal Penal en el tercer aparte:

En estos casos el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias , tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta

El tribunal de ejecución revisará los cómputos respectivos y las penas accesorias correspondientes de acuerdo al artículo 16 del Código Penal. Se le exonera del pago de las costas procesales, todo ello en razón del artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Vista la pena impuesta por la admisión de los hechos realizada por el imputado, el cual es que se le Condena a cumplir Dos Años y Seis Meses de Prisión, por la comisión del Delito de Distribución en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el consumo de sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, estando el acusado en libertad pero cumpliendo medidas cautelares, no oponiéndose la Representación Fiscal, este Tribunal le señaló que se mantuviera con las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el articulo 256 ordinales 3° y 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto se seguirá presentando cada 8 días ante la Unidad de Alguacilazgo de esta Circuito Judicial Penal.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: luego de lo solicitado y expuesto por las partes con sus respectivos argumentos y de la revisión hecha por este Tribunal a las actas procesales de audiencia preliminar y de apertura a juicio, a la experticia y demás anexos, de acuerdo a las facultades y a la recta aplicación de justicia teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2 , 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” y de acuerdo al artículo 244 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal hace el Cambio de Calificación del segundo al ultimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas SEGUNDO: se interrogó al acusado de autos el ciudadano GUINARE PULIDO R.I., Cédula de Identidad N° V-19054682, si deseaba acogerse a la Medida Alternativa de Prosecución del Proceso como lo permite en esta etapa el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente al momento y aplicando la extraactividad “siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada”, “ante el Tribunal unipersonal y antes de la apertura del debate” si desea admitir los hechos, quien manifestó su deseo de Admitir los Hechos. TERCERO: Se CONDENA al Ciudadano GUINARE PULIDO R.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.054.682, venezolano, nacido en Puerto Ayacucho, en fecha 06/01/ 1987, de 21 años de edad, de estado casado, de profesión u oficio estudiante, hijo de J.G. (V) y de M.d.G. (V) residenciado en el barrio el Moñito por la cancha al lado de la familia E.M., Puerto Ayacucho Estado Amazonas, a cumplir Dos (2)Años y Seis (6) Meses de Prisión, por la comisión del Delito de Distribución en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas. CUARTO: este Tribunal señala que se mantengan las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el articulo 256 ordinales 3° y 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto se seguirá presentando cada 8 días ante la Unidad de Alguacilazgo de esta Circuito Judicial Penal. QUINTO: Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión una vez que se encuentre definitivamente firme a la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia. SEXTO: No hay condenatoria en costas por establecer nuestra constitución la gratuidad de la justicia se le exime del pago de las costas procesales de conformidad con lo consagrado en los artículos 26 y 254 de la Constitución. El Tribunal se reservó el lapso establecido en el artículo 365 Código Orgánico Procesal Penal para la publicación de la sentencia. SEPTIMO: La presente decisión tiene su fundamento en los artículos 2, 26, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo en cuenta los tratados internacionales, con el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tercer aparte, artículos 2, 16, 37, del Código Penal y 13, 244, 350,364, 365, 367del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: En su oportunidad remítase al Tribunal de Ejecución de Sentencias de esta Circunscripción Judicial. De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, notificar a las partes de la fecha de la Fundamentación.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la sentencia y remítase en su oportunidad legal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

Dada, firmada y sellada en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas Judicial Penal del Estado Amazonas, lugar desde donde despacha el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de JUICIO del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, a los 09 días del mes de OCTUBRE de 2009.

LA JUEZA SEGUNDA DE JUICIO

Abg. M.D.M.d.R.

El Secretario