Decisión nº XP01-P-2007-001658 de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Amazonas, de 15 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 15 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-001658

ASUNTO : XP01-P-2007-001658

AUTO DE NEGATIVA DE MEDIDA CAUTELAR y ORDEN DE APREHENSION

Por ante este juzgado de control se recibió mediante oficio número, 953-08, de fecha 09 de octubre de 2008, decisión emanada de la Corte de apelaciones del este Circuito Judicial Penal, mediante el cual revoca la decisión del 28 de enero de 2008, dictada por este Juzgado de Control, donde a la vez emite medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a favor del ciudadano L.A.A., imputado en la presente causa. De la misma forma, ordena el Superior, pronunciarse, sobre la solicitud de libertad interpuesta por el abogado M.B., defensor del imputado ya identificado, como en efecto este Tribunal procede a pronunciarse sobre la base de los siguientes términos.

En fecha 21 de enero de 2008, el abogado, M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula identidad N° 8.945.429, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el NO.65.50l, domiciliado en la ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano L.A., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA EN EJECUCIÓN CONTINUADA, previstos y sancionado en el Artículo 58 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso escrito de a favor de su defendido, solicitud de revisión de medidas, alegando lo que queda escrito:

Yo, M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula identidad N° 8.945.429, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el NO.65.50l, domiciliado en la ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado del ciudadano L.A., quien se encuentra privado de su libertad ilegalmente, muy respetuosamente me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de solicitarle un examen y revisión exhaustiva de la medida tomada en contra de mí representado, fundamentado en la variación profunda y grave las circunstancias que motivaron su reclusión, luego de haber leído con detenimiento las Actuaciones que me fueron entregadas el día Viernes 11 de enero de enero de 2008, cuando por primera vez, los Abogados que integramos el equipo de la defensa, nos pudimos percatar del contenido parcial de las Actuaciones, pues como le explicaremos posteriormente, tampoco hemos tenido acceso a la totalidad de las mismas. No obstante esta entrega parcial por parte de la Jurisdicción, hemos tenido conocimiento del escrito fiscal que fundamenta la medida privativa dictada y en base a su contenido constrastando sus afirmaciones con los documentos a los cuales hemos tenido acceso se ha determinado con precisión que la Vindicta Pública ha tergiversado totalmente los elementos de convicción que señala para justificar la detención de mi patrocinado, violando expresamente la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el derecho al debido proceso del detenido. Parte de estas afirmaciones, ya la hemos planteado en escrito de apelación, consta el auto de la audiencia de presentación, el cual aparece en las actuaciones, y del cual tiene conocimiento, pues fue presentado ante su instancia el día viernes 11 de enero del presenta año y entendemos sigue su curso procesal normal.

Seguidamente, le presento a su digna autoridad las razones por las cuales estima la defensa de L.A., luego de haber leído parte de las Actuaciones, que debe ser revisada y examinada la medida privativa contra nuestro defendido, de acuerdo a lo siguiente:

1) No encontramos por ninguna parte la denuncia que según la Fiscalía encabeza las presentes Actuaciones e investigación clandestina y sumaria. En el Folio 198, hay un Auto de inicio de la investigación, de fecha 17 de Marzo de 2004, donde se expresa….

de la denuncia suscrita por los ciudadanos H.M. y JULIO HENRIQUEZ…” No encontramos la denuncia formal. Sin embargo, curiosamente, de seguidas, aparece un “Informe referente al funcionamiento y Administración de la Alcaldía del Municipio Río Negro del Estado Amazonas, en el período comprendido entre el 8 de Agosto de 1999 al 5 de Marzo de 2004”, fechado en San Carlos, el día Lunes 15 de marzo de 2004, suscrito por las personas que la Fiscalía señala como denunciantes. Ese “Informe” fue recibido, según consta en el cuarto folio del mismo, el día 16 de Marzo de ese mismo año, a las 10:25 (no se logra determinar si antes o post meridiano) por S.C. Río Negro, con firma ilegible. No sabemos ni consta como llegó a la Fiscalía el referido “Informe”, quien lo consignó o cómo se obtuvo. Lo cierto fue, que en base a ese “informe”, consignado “de cualquier forma” en la Oficina del Fiscal, éste, inmediatamente, seguramente sin leerlo, ordenó la apertura de una investigación penal.

2) Si el ciudadano Juez lee con detenimiento el “Informe”, se dará cuenta que se refiere a problemas de orden administrativo que viene confrontando la Alcaldía y que el mismo no estuvo orientado jamás a solicitar una investigación penal, todo lo contrario, en el mismo se recomienda informar al órgano Contralor del Estado a los fines de investigar las irregularidades administrativas y así poder determinar con precisión responsabilidades civiles, penales y administrativas. Como lo anotáramos antes, el “informe” se presentó en San Carlos y fue recibido allí. Nadie sabe hasta hoy cómo llegó a la Fiscalía y de su inmediatez en investigar cuestiones que por los momentos no le competen. El núcleo del mencionado documento, está referido a la forma como se integró la Cámara Municipal, luego de una privación de libertad de un Alcalde, de nombre P.R.Z.R. y los procedimientos administrativos que se siguieron para sustituirlo. Luego, relata violaciones a la Ley Orgánica del Poder Municipal, con relación a la entrega de Memorias y Cuentas, da cuenta de Obras no concluidas y cobradas y como CONCLUSION señala: sobre la ilegalidad administrativa del ejercicio de funciones del actual Alcalde L.A. y RECOMIENDA: “Que la Contraloría General de la República delegue a la brevedad posible una comisión para que efectúe una Auditoria a la Alcadía…., que se establezcan responsabilidades y se aplique las sanciones correspondientes a los culpables de acuerdo a lo previsto en la Constitución y las Leyes Orgánicas de Régimen Municipal y del Trabajo…” Como podrá observarse, con absoluta claridad, el anónimo personaje que consignó en la Fiscalía el “informe”, ni siquiera leyó su contenido. Menos aún la ciudadana Fiscal, la cual, sin percatarse que se exigía una investigación de orden administrativo, cuya competencia es primeramente de la Contraloría tal y como la doctrina, la ley y la jurisprudencia lo pauta; inició ilegalmente una investigación, usurpando funciones del Órgano Contralor. De esta manera, sin desestimar la anónima información, por existir un obstáculo legal para iniciarla, la intervención previa de la Contraloría, la Fiscalía dio inicio a un proceso absolutamente inválido e indebido, invadiendo la competencia de la autoridad administrativa, a la cual ha debido remitir de inmediato el escrito, que aunque anónimamente presentado, debía al menos clarificarse por la Autoridad competente. Siendo totalmente transgredido el debido proceso por el parte del Ministerio Público, ya que no solo por haber actuado sin justificar la manera anónima de como recibe el “informe”, si no que se salta las etapas del proceso, es decir, en vez de esperar que el órgano administrativo encargado según la Ley, de investigar y determinar el tipo de irregularidades y responsabilidades en la administración o gestión de un funcionario público electo por el pueblo, tomó sus propias conclusiones, pese a la ambigüedad y prematuros elementos que por si solo demuestran que debe llevarse a cabo una profunda investigación y peor aun el Ministerio Público, atendiendo quizás a sus propios intereses o de otras personas, solicitó una orden de aprehensión fundamentada en sus propias suposiciones imaginativas con elementos ambiguos y prematuros.

3) No se hizo de la manera constitucional y legal correcta y la Fiscalía inició aparentemente una investigación propia. Se observan declaraciones de los firmantes del referido informe en las Actuaciones y de algunos funcionarios de la Alcaldía. Pero no se citó al Alcalde L.A. a rendir declaración, ni se le informó debidamente de lo que había en su contra. De manera poco legal y de dudosa competencia, la Fiscalía pide al Alcalde la presentación de la Memoria y Cuenta de algunos años de su gestión, ordena una Auditoria que nunca se efectuó y realizan algunas visitas inesperadas y sin aviso a San Carlos, las cuales fueron totalmente infructuosas por no recabar ningún tipo elementos.

4) En el mes de Enero de 2006, hay una solicitud a la Contraloría General del Estado Amazonas, que también consta en las Actuaciones, folio 268, sin definir su presentante, donde miembros de la Cámara Municipal del Municipio San C.d.R.N. solicitan la apertura de un Procedimiento Administrativo contra el Alcalde L.A.. No conocemos de la incidencias de este otro proceso solicitado, ni mucho menos nuestro patrocinado. Tampoco tenemos conocimiento si marchan dos procesos de manera paralela.

5) En ese mismo año, 2006, ante la imposibilidad de obtener información precisa de la Fiscalía Regional, nuestro cliente consulta con Abogados sobre el asunto. Otorga Poder para que éstos se informen de lo que existe. El día 23 de marzo de 2006, Folio 53 ó 255 (parte lateral), hay un Acta en las Actuaciones donde la Fiscalía Sexta del Ministerio Público le informa formalmente al Abogado M.B., Apoderado del ciudadano L.A.…

que no se le pueden suministrar los Expedientes en virtud de que hasta la presente fecha NO SE HA REALIZADO NINGUNA IMPUTACION (mayúsculas nuestras) y los mismos se encuentran en estado de investigación...” Quiere decir esto que las entrevistas, traslados, experticias y la solicitud de Memoria y Cuenta hecha al Alcalde, no constituían para la Fiscalía actos de imputación sino de investigación y que a pesar de haber sido señalado en Oficios dirigidos contra su persona por el Órgano Fiscal, le fue impedido el acceso a las Actas, para el ejercicio de su derecho a la defensa constitucional. Con el presentimiento obviamente que lo investigado por el Ministerio Público era en contra de él y hastiado de tanta indefensión, pero con el norte puesto en la justicia y en el cumplimiento del deber, el Alcalde L.A. solicita al Fiscal General de la República el nombramiento de un Fiscal Nacional que se ocupe del asunto, para poder al fin enterarse exactamente de la investigación que se desarrollaba en su contra obviamente y evidencia de eso ciudadano Juez, es el hecho que cuando remiten el expediente a la ciudad de Caracas, la presentación del expediente señala a L.A. como investigado y se señala como causa del conflicto, el problema político administrativo de poder con varios concejales, auspiciados por personas que ya no trabajan en la Institución, cuestión ésta de otra índole procesal. Informa el Alcalde al Fiscal, que la denuncia presentada ante la Contraloría del Estado pareciera que cursa ante la Contraloría General de la República, de lo cual sólo tiene información oficiosa. En fin, nuestro defendido asiste a todas las instancias, solicitando que le muestren un camino para demostrar su inocencia y no se le permite nunca el acceso a las actas, impidiendo así el Derecho Constitucional a la Defensa. Adicional a esto NO conoce la etapa de la investigación Contralora, pero asume su existencia y se prepara para dar dos debates, los cuales, jurídicamente, son absolutamente inaceptables, por el principio Constitucional de Única Persecución. En ambos procesos, como en la novela de Kafka, no conoce los motivos de la investigación, no ha sido citado ni notificado de alguna causa administrativa, se encuentra ausente de la inquisición que existe sobre su persona, la cual marcha sola, sin contradictorio, violentando la Constitución y las leyes de su País. Se comisiona a la Fiscalía Quincuagésima Nacional, en combinación con la Fiscalía Primera y Sexta Regional e igualmente se violan todos sus Derechos Constitucionales (Derecho a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva).

6) A comienzos de 2007, hay una Supervisión administrativa del FIDES a la Alcaldía, la cual se realizó de manera independiente y sin el control de mi defendido, de cuyos resultados nos hemos enterado el viernes 11 de enero de 2008, al poder tener por vez primera acceso a las Actuaciones. Esa documentación constituyó la base plena de la convicción Fiscal para solicitar la medida privativa, a finales de diciembre de 2007. Muy curiosamente de nuevo, como en la denuncia y como en todo este atípico proceso, los documentos del FIDES llegan a la Fiscalía a través de una persona (Ver Folio 103 lateral ó 71, más arriba), la cual se identifica como LANDINEZ CORDOBA R.I., titular de la cédula de identidad No. V- 10.864.181, de fecha 18-10-07, la cual consigna nada menos que SETENTA Y SEIS FOLIOS UTILES, “relacionados con la presente causa”. Ella es atendida por el ciudadano A.C. pero NO FIRMA LA COMPARECIENTE. En la parte inferior del Acta de entrega, hay un sello donde se puede leer en fotocopia, una fecha 14-12-07. Es decir, existe un legajo documental, que ha servido de elemento de convicción de la solicitud de la medida privativa, que ha sido presentado por persona desconocida, que ni siquiera ha firmado su comparecencia ¿como una especie de espía a la orden de la Fiscalia o mercenaria de la misma?, que nadie sabe como los obtuvo, ni la fecha exacta en la cual lo presentó, pero que el Ministerio Público los da por ciertos y veraces, sin cotejar su certificación ante el FIDES y sin entrevistar como testigos a los dos Funcionarios Públicos que firman la llamada Supervisión, los ciudadanos T.R. y H.J.G., responsables del informe. Mucho menos la Fiscalía cita a nuestro defendido para hacer de su conociendo el “Informe de Supervisión”, ni lo imputa para que se defienda de ello. Sigue el proceso secreto, reservado sólo para el Ministerio Público y sus informantes muy especiales. ¿Cómo se obtuvieron, si son ciertos, los Informes de Supervisión? ¿Hay alguna comunicación solicitándolos? ¿Están certificados por el FIDES? ¿Serán parte de la investigación de la Contraloría General de la República? ¿Fueron sustraídos de un Expediente Administrativo que cursa en Caracas y el Alcalde L.A. desconoce igualmente? ¿Existe la informante, que no firma el Acta de comparecencia? ¿Es Funcionario de la Fiscalía? ¿Cuál es el interés de un ciudadano en consignar documentos contra una persona, no firmar el Acta y luego desaparecer? ¿No es irregular esta circunstancia señor Juez, para que usted revise una medida tan grave, como la privación de libertad?

7) La Fiscalía persiste en equivocarse. En general, toda la documentación del FIDES presentada por la informante dicembrina pasada, apunta primeramente a una investigación de carácter administrativo y no penal, de ser cierta. Son Informes de Supervisión, ordenados por la Gerencia de Seguimiento. Todos tienen el mismo formato y en todas sus conclusiones y recomendaciones se dice textualmente: “SE SUGIERE REMITIR ESTE PROYECTO AL ORGANO CONTRALOR COMPETENTE, CON FINES DE QUE SE EVALUE LA PERTINENCIA DE INICIAR UN PROCESO DE AVERIGUACION PARA ESTABLECER LAS RESPONSABILIDADES LEGALES, CIVILES Y PENALES QUE CORRESPONDAN…” Vale decir, en el FIDES son más garantista que en la Fiscalía. Se recomienda el envío de la Supervisión al Órgano Contralor para determinar la pertinencia de iniciar un proceso de averiguación. (Debido Proceso)

8) La Fiscalía persiste en equivocarse. Presumiendo en sus mentes la Culpabilidad de nuestro defendido, sin haberlo oído ni mucho menos imputado (ver Sentencia # 474 de fecha 16/11/06, expediente No. 05-0398, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia # 479 de fecha 19/11/06, expediente No. 2005-0398, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia Penal; Sentencia # 568 de fecha 18/12/06, expediente No. 06-0370, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte y Sentencia # 424 de fecha 13/03/07, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales) Las cuales señalan expresamente y así lo establecen “La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente y legalmente, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso” “La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido que pese a que no establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’. “A juicio de la Sala, para poder solicitar orden de aprehensión, decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación” siendo nulo e improcedente en consecuencia tanto la solicitud fiscal como el auto que decrete la privativa por violarse un derecho Constitucional de nuestro representado como lo es el Derecho a estar debidamente informado de los hechos que se le investigan y así tener la oportunidad de Defensa. En consecuencia, resulta improcedente que el Ministerio Público, sin haber certificado la información, ni declarado sus responsables, de manera inmediata, a finales de diciembre del año pasado, en vacaciones de la Alcaldía, presente una solicitud de medida privativa contra nuestro cliente, en claro quebrantamiento del DEBIDO P.C., al usurpar la vía administrativa Contralora extrapenal e impedir en todo caso el ejercicio de la defensa de nuestro patrocinado al no haber sido impuesto de sus derechos constitucionales en el acto formal de imputación. Esta lectura señor, Juez, cambia para nosotros todas las circunstancias en las cuales se ha desarrollado este proceso, las cuales desconocíamos y hoy se la estamos haciendo valer, con el objeto de solicitarle una Revisión de la Medida Privativa de Libertad, la cual la consideramos de una gravosidad que traspasa la frontera de la ilicitud penal, al haberse dictado sin considerar que los elementos de convicción presentados, no constituyen fundamento de certeza para establecer la responsabilidad penal de una persona. Hemos apelado de la infeliz medida, ratificada en la Audiencia de presentación, cursando el proceso ante su Despacho, hemos recusado y denunciado al juez que dictó la infame decisión. Examine y Revise con juridicidad la medida de privativa de libertad dictada y restablezca usted como Juez de Control el Estado de Derecho, seriamente lesionado en la presente causa, siendo usted a quien le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecido en el ordenamiento jurídico, mientras la Corte de Apelaciones conoce de la impugnación y de la recusación. Igualmente, cabe destacar que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura conoce de la denuncia contra el Juez Segundo de Control de este Circuito.

9) La Fiscalía persiste en equivocarse. Como usted conoce, señor Juez, la copia de las Actuaciones nos fue entregado el día viernes 11 de Enero. Por primera vez nos enteramos del proceso, estando privado de libertad nuestro defendido. El día anterior, 10 de Enero, Jueves, se nos informó, tanto en la Fiscalía Sexta como en la Primera de este Circuito, que otra parte de las Actuaciones, a las cuales no hemos tenido acceso todavía, se encuentran en Caracas, sitio no natural para el ejercicio de una defensa eficaz. Existe la urgente necesidad de trasladarnos a la ciudad de Caracas a revisar con nuestro cliente el resto de las Actuaciones, con miras a ejercer todas las defensas a que hubiere lugar. Igualmente, ante la Contraloría General de la República, el FIDES y otros Organismos, a objeto de Controlar la actividad Fiscal. Todo ello hace necesario que nuestro patrocinado y su familia tengan la tranquilidad y estado de ánimo necesario para poder enfrentar esta difícil situación. La Privación de Libertad de nuestro defendido, además de injusta, inconstitucional e ilegal, lo priva del ejercicio libre y material de su defensa. Creemos con sinceridad, que se deben examinar nuevamente las circunstancias de su detención, tomando la medida más conveniente a su dignidad ciudadana.

Creemos con toda responsabilidad, que se deben revisar los presupuestos materiales sobre los cuales se dictó la medida. Ellos están destinados a establecer si efectivamente la medida privativa o restrictiva de libertad, se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Son presupuestos materiales, la licitud del fin perseguido, la proporcionalidad entre la medida y el fin que se persigue, que el contenido esencial del derecho no sea afectado por la medida y que ésta sea efectivamente compatible con los principios democráticos que deben prevalecer en el Estado. El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano. Sólo gozando de ese estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones. Se trata no solo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos. (Ver Debido Proceso y Medidas de Coerción Procesal, Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB, Caracas, mayo de 2007. Ponencia de M.T.S.d.V., página 190). Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 21/06/05, citada por la autora, nos dice:…..

Está prohibido dar al imputado o acusado el tratamiento de culpable, como si estuviera condenado por sentencia firme, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado…” En criterio de Ferrajoli, ilustre penalista italiano y uno de los padres del garantismo moderno………” la prisión preventiva es sólo el producto de una inconfesada concepción inquisitiva del proceso, que quiere al imputado en situación de inferioridad respecto de la Acusación, inmediatamente sujeto a pena ejemplar, y sobre todo, más allá de las virtuosas proclamaciones contrarias, presunto culpable”……..

Como podrá observarse, estas afirmaciones de doctrinarios nacionales y extranjero, apuntan a la condición de imputado o Acusado, preservando garantías procesales constitucionales que están universalmente proclamadas y asumidas por Venezuela. Más aún, entendemos, estas prerrogativas deben ser más esenciales y delicadas para quien ni siquiera fue imputado, ni notificado de investigaciones en su contra. El caso de L.A. es y será emblemático en el sistema de justicia nacional. Sus actores, deberán responder por su conducta ante los Organismos legales competentes, sin ninguna duda.

Apartando las circunstancias anteriores, los hechos narrados por la Fiscalía, que no cumplieron con los presupuestos materiales para la privación, como se ha explicado, tampoco resisten un análisis jurídico dogmático serio en la calificación. Obviando la situación extrapenal que ha debido observarse, entiéndase el proceso administrativo previo, tal como se establece en el Artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia del absurdo, la Fiscalía ha pretendido tipificar delitos contra la Corrupción continuados. Específicamente se habla del Peculado doloso en la llamada DISTRACCION, concepto absolutamente equivocado en este asunto, si tratáramos hechos vinculados con la certeza. Utilizando la misma autora citada por la Fiscalía, E.L.d.V., le recordamos que la Distracción en el Peculado significa literalmente modificar el destino de la cosa o del bien, empleándolo para un objeto o fin distinto del que estaba destinado, concordando con esta opinión Antolisei. Es la desviación del destino final del bien público que se tiene bajo su custodia, administración o recaudación. En el supuesto caso de los hechos que nos ocupan, una distracción del dinero del FIDES sería su utilización para fines distintos a los programados en el proyecto, como por ejemplo, utilizar los fondos destinados a la construcción de una Posada, para la compra de Vehículos, Teléfonos u otros bienes distintos a los trazados en el objetivo contractual con la Administración Pública. Por tanto, el pago a un Contratista de la obra planificada, no constituye distracción de bienes públicos, por cuanto éstos han sido otorgados a la persona natural o jurídica contratada para el fin social asignado. Por cierto, nada dice la Fiscalía del primer Contratante de la Posada, el ciudadano Alcalde Zerpa, ni de los dos pagos ordenados durante su Administración. Tampoco describe, porque no lo investigó, el procedimiento para pagar que se establece en la Alcaldía, la responsabilidad del Ingeniero Municipal y de otros funcionarios que certifican en el sitio la continuidad de la obra encomendada. De hecho en este acto presentamos elementos de convicción, contrarios a la Fiscalía, que demuestran la adquisición de bienes indispensables para la comunidad, que por el simple hecho de no haberlos tenido a la mano en un momento determinado, cuando no pudimos atender la comisión del FIDES, no significa que el dinero haya sido utilizado para otro objetivo. Estos son aspectos colaterales de un proceso viciado, que estamos impugnando en otra instancia, pero que igualmente constituyen acicate para que el Juzgador Examine y Revise la arbitraria medida privativa de libertad, tomada bajo el calor de presiones indebidas que estamos investigando para denunciar, como se presume de todo lo narrado.

En consecuencia, siendo la privación preventiva de libertad la excepción de nuestro ordenamiento Jurídico venezolano, ya que la regla es que debemos ser juzgados en libertad, a través de un juicio previo, breve y aplicando el debido proceso, a todo evento, esta defensa haciendo uso de lo establecido en el Articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, siendo de esta manera el juzgamiento en libertad la regla y un derecho fundamental establecido en nuestro ordenamiento jurídico venezolano y ratificado en los tratados internacionales suscritos por Venezuela; y en vista de que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal mediante resolución judicial fundada y es bien sabido que la motivación de las decisiones judiciales, es indicativo de que el fallo debe evidenciar de modo irrefutable, que se debe a una aplicación razonable e inferida de normas que se consideran adecuadas al caso concreto, máxime si esta en juego la libertad de una persona, la cual la convierte en un requisito procedimental de trascendental importancia en el proceso, este respetado Tribunal debe revisar esta doctrina procesal. Cabe destacar que el legislador procesal venezolano mediante el Articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ha dispuesto “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad”. Asimismo, No estando determinado con claridad, constitucionalidad y legalidad, ni los hechos señalados por la Fiscalía, ni mucho menos los delitos que señala, como ya lo hemos explicado, no existe peligro de fuga ni obstaculización de la verdad. Está plenamente comprobado su arraigo en la zona, pues además de haber nacido en la misma, es indígena , ejerce y piensa seguir ejerciendo el cargo de Alcalde de un Municipio del Estado. De igual forma y como consecuencia de lo anterior, menos puede ser considerada la pena como un elemento objetivo para evitar una eventual fuga. El Alcalde L.A., al conocer de la ilegal orden de Aprehensión, se entregó formalmente, no lo capturaron. Se presentó por sus propios medios, en compañía de su Abogado, a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado. Es hasta los momentos, la única persona que ha asumido su responsabilidad con el asunto, de tres ciudadanos requeridos por la vindicta pública. El supuesto daño causado no se encuentra, ni comprobado ni contradicho en las Actuaciones, su comportamiento ha sido ejemplar, pues desde la existencia de la supuesta denuncia ha solicitado siempre el estudio de las Actuaciones, sin resultados positivos, él mismo solicitó la intervención de la Fiscalía Nacional, en mala hora, al descubrir lo realizado por ellos hasta el presente, pero siempre con el propósito de dar la cara. No se escondió. No tiene antecedentes criminales. Siempre ha colaborado con la investigación, a pesar de no conocer los detalles de la misma hasta el día 11 de enero, entregó las Memorias y Cuentas de la Alcaldía, como consta en las Actuaciones, jamás ha entorpecido algún acto de investigación concreto, pues ni siquiera los conocía. Sus adversarios políticos ya declararon con libertad y entregaron recaudos en todas las instancias. L.A. no tiene ningún poder para presionar a personas determinadas, pues es el único preso del drama. Su privación, más bien apunta a debilidad, a arbitrariedad e injusticia, que a un peligro de manipulación de su persona a impedir un acto concreto de investigación. Lo que habla por sí mismo en esta privación, es la imposibilidad del detenido de defenderse, de aportar recaudos que lo favorezcan y de ejercer sus derechos constitucionales. Sus enemigos políticos lo quieren desarticulado, pero el Estado de Derecho, el Sistema judicial y los Valores de la Constitución deben liberarlo, pues los procesos institucionales no pueden quebrantarse por razones ajenas a sus fines, que son los Constitucionales.

Ese Auto que decreta la privación de libertad de nuestro defendido, resulta poco humano, contrario a derecho, violatorio de un derecho fundamental garantizado en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, y poco procedente teniendo en consideración un aspecto esencial, como lo es el hecho que vivimos en un sistema procesal penal moderno, al que debemos someternos aun cuando algunos venezolanos no estén de acuerdo, pero es una realidad que nosotros los que pertenecemos a la administración de justicia, debemos acatar este sistema democrático, social de derecho y de justicia y respetar los derechos y garantías constitucionales y procesales de los imputados y ciudadanos, ya que estos derechos y garantías están por encima de todo, en virtud de que es la única forma de proteger al ajusticiado ante el gran poder del estado.

Por todo lo antes narrado solicito muy respetuosamente a este honorable despacho se acuerde para nuestro representado la libertad plena en el presente proceso conforme a lo señalado en Sentencia # 160 de fecha 20/05/06, expediente No. 06/016 con ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala que “Si se omite el acto de imputación, todas las actuaciones que se efectúen en lo sucesivo son nulas” o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo se encuentran ya a derecho, presente, ubicable en el presente proceso y en ningún momento podría entorpecer la investigación en la presente causa, teniendo como reflexión que el derecho a la L.I., es un derecho humano superior y ello lo determina el hecho, de que importancia tiene la vida, si no se posee lo mas apreciado por el hombre, su libertad.

Finalmente solicito con la urgencia del caso a este honorable despacho, se sirva admitir la presente Solicitud de Revisión, sustanciarlo conforme a derecho tal y como lo señalan las Sentencia # 1341 de fecha 22/06/05, expediente No. 05-0823 y Sentencia # 1737 de fecha 25/06/03, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las cuales establecen que “…la solicitud de revisión y sustitución de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad formulada por la defensa de los imputados, hoy accionantes en amparo, por el solo hecho de haber acordado el tribunal que conoce de tal solicitud la celebración de una audiencia publica no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento a la solicitud de revisión de medida debió tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud sin necesidad de la celebración de audiencia alguna de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención de los principios de la tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal, constituye una evidente subversión del orden procesal, la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley…”; y revocar la decisión de privativa de libertad decretada en contra del ciudadano L.A. con todos los pronunciamientos de Ley.

Se observa del escrito defensivo que el profesional del derecho, interpone su solicitud “fundamentado en la variación profunda y grave las circunstancias que motivaron su reclusión”

Ahora bien, Sobre el imputado, privó una orden de aprehensión derivada de una decisión judicial preventiva privativa de libertad, el día 28 de diciembre de 2008, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio En Ejecución Continuada, y Peculado Doloso Propio en Grado de Complicidad Necesaria Cometido En Ejecución Continuada, las causas que justificaron la decisión supra-mencionada fueron los elementos concurrentes señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existencia de un hecho punible como es la presunta comisión de los delitos antes mencionados, así como la individualización de los ciudadanos L.A.A., A.R.F. y A.J.A.L., el riesgo, según la decisión del juzgado de control dos, de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización supuestos que a criterio del referido juzgado, se encuentran satisfechos en relación a los imputados, ya identificados, resultando para la operadora de justicia, acreditada la Presunción razonable de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, atendiendo a las siguientes circunstancias: La pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante la investigación que hace ver su voluntad de no someterse a la persecución penal, según la ciudadana juez.

A criterio de quien suscribe, estos elementos no han variado, manteniéndose el peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, que en este caso se trata de patrimonio de la nación y la pena que pudiera llegar a imponerse que en delitos como los tipificados, es igual a diez años en su límite máximo. Cabe destacar que estas figuras nacen de los mas elementales principios que generan las medidas precautelativas o instrumentales, como son el fumus boni iuris y al periculum in mora, que se traducen en un hecho concreto con importancia penal, de donde surgen elementos indiciarios o como lo definimos hoy, elementos de convicción, que para el momento de dictar privativa de libertad influyó en el animó de la juez, pesaban gravemente sobre los imputados, y de los cual surgía la necesidad de establecerla con el fin de asegurar el desarrollo y resultado del proceso. Por otra parte tenemos la regla rebus sic stantibus, lo cual exige que las medidas de coerción se mantengan vigentes tal y como fueron concebidas en tanto no varíen las condiciones que sirvieron de fundamento, siendo que en este asunto, no han variado las circunstancias que dieron lugar a extremar una medida de privación de libertad contra los imputados de autos.

Por otra parte dice el defensor:

De hecho en este acto presentamos elementos de convicción, contrarios a la Fiscalía, que demuestran la adquisición de bienes indispensables para la comunidad, que por el simple hecho de no haberlos tenido a la mano en un momento determinado, cuando no pudimos atender la comisión del FIDES, no significa que el dinero haya sido utilizado para otro objetivo. Estos son aspectos colaterales de un proceso viciado, que estamos impugnando en otra instancia, pero que igualmente constituyen acicate para que el Juzgador Examine y Revise la arbitraria medida privativa de libertad, tomada bajo el calor de presiones indebidas que estamos investigando para denunciar, como se presume de todo lo narrado.

Cabe destacar que el solicitante al consignar su escrito acompañó con ellos recaudos, que en su entender enervaban los elementos de convicción que presentaba la representación fiscal, sin embargo advierte este juzgado que para la fecha de interposición de dichos recaudos aun nos encontrábamos en fase preparatoria, de lo cual, el titular de la acción penal, es el encargado de dirigir, ordenar y supervisar la investigación, si la defensa consideraba de importancia los elementos anexos a su escrito, debió dirigirlos ante la representación fiscal y solicitar como complemento la práctica de las diligencias de interés a favor de su defendido. Incorporarlos al presente asunto a fin de que el juez efectuara una valoración, es sustraer de la competencia investigadora que reposa de forma exclusiva en la vindicta pública, amen de que no es el juzgado de control quien precisamente debe valorar pruebas por que esta fase le corresponde a otro juzgado como es el de juicio.

Por lo tanto, ratifica este juzgado que las circunstancias mediante la cual se dicto la detención del imputado y posterior medida, privativa de libertad, no han variado, ni en cuanto a los elementos de convicción por una parte, que individualiza suficientemente a los imputados en la presunta comisión de los hechos señalados por el Ministerio Público como las posibles circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización a la acción penal.

Por otro lado se evidencia que la decisión revocatoria de la Corte de Apelaciones, coloca al imputado en las mismas condiciones que tenía para el momento de interponerse la solicitud de revisión como era la privación de libertad y en consecuencia, se debe acordar como en efecto se ordenará en la dispositiva, privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano L.A.A., ya identificado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas estas razones, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado de Control número Tres de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, la solicitud de sustitución de medida cautelar, interpuesta, en fecha 21 de enero de 2008, por el abogado, M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula identidad N° 8.945.429, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el NO.65.50l, domiciliado en la ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano L.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.564.797, residenciado en la Urbanización el Caicet, sector la Chivera, vereda 1, detrás de la casa de W.C., frente a la C.A., Puerto Ayacucho.

SEGUNDO

Se acuerda ORDEN DE APREHENSION, contra el ciudadano, L.A.A., suficientemente identificado en el particular anterior, en consecuencia, se ordena Oficiar al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, DISIP, Policía del Estado Amazonas y Guardia Nacional, a los fines de la búsqueda, ubicación y detención correspondiente, al referido ciudadano, quien deberá ser trasladado de inmediato al Comando Policial de esta ciudad una vez verificada su Captura y notificado a este tribunal. Regístrese y publíquese. Notifíquese a las partes interesadas de esta decisión. Líbrense oficios.

Con esta decisión el auto emanado de la Corte de apelaciones del este Circuito Judicial Penal, mediante el cual revoca la decisión del 28 de enero de 2008, dictada por este Juzgado de Control, donde a la vez emite medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a favor del ciudadano L.A.A., imputado en la presente causa, y ordena pronunciarse sobre dicha solicitud.

El Juez,

Abg. W.F.J.R..

La Secretaria.