Decisión de Juzgado Segundo de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Aragua, de 12 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 12 de Diciembre del 2006.

196° y 147°

EXPEDIENTE: 10.560-02

PARTE ACTORA: F.J. FEO PIÑERO

Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 5.264.754

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.S., Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.698.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V)

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ERNESTO PAOLONE Y OTROS Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 67.603.

MOTIVO: DIFERENCIA EN EL PAGO DE JUBILACIÓN ESPECIAL.

I

En fecha 20 de Septiembre de 2002, se interpone demanda intentada por el ciudadano F.J.F.P., contra la empresa C.A.N.T.V, con motivo de la DIFERENCIA DE BONIFICACION ESPECIAL, otorgada por la empresa. En fecha 30 de Septiembre del año 2002, se admite la demanda. Seguidamente y con entrada en vigencia de la novedosa Ley Orgánica Procesal del Trabajo la presente causa es recibida por el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial (Suprimido), constante de 22 folios útiles, avocándose la ciudadana Juez de ese Despacho, y visto que no se había dado contestación al fondo de la demanda, y de conformidad con los artículos 7, 129, 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Juez Tercero ordeno la Notificación mediante carteles de la demandada. Siendo el día 14 de Enero del año 2005, cuando el ciudadano alguacil E.A. consigna cartel de notificación en el domicilio de la demandada. Procediéndose a fijar fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el día 04/03/2005, estando presentes ambos apoderados judiciales de las partes, dicha audiencia fue prolongada en varias oportunidades y no siendo posible la mediación y la conciliación de las mismas, es por ello que de conformidad con los artículos 133, 134 y 74 de la L.O.P.T. se remite el presente expediente al Tribunal de Juicio para que proceda a sentenciar la causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Alega el demandante que prestó sus servicios personales para la empresa C.A.N.T.V, desde el 07 de Marzo del año 1983 hasta el día 01 de febrero, fecha esta en que la empresa demandada le otorga el beneficio de la Jubilación Especial, prestando sus servicios durante 17 años y 10 meses ininterrumpidos y desempeñándose en el cargo de Técnico Integral de Telefonía Compartida. También alega el accionante que se le concedió la jubilación de acuerdo a lo contemplado en la Convención Colectiva del Trabajo, anexo “C” y que una vez otorgada, la demandada cometió errores de calculo en el monto de la asignación de la pensión de jubilación y otros conceptos laborales, por lo que se le excluyó al accionante la parte correspondiente la cuota parte mensual de los beneficios de fin de año (Utilidades), desmejorándolo en el monto que mensualmente le corresponde por dicha jubilación. Es por lo que decide demandar a la empresa C.A.N.T.V., y que la misma sea condenada a reasignar o reajustar la pensión de jubilación, así como solicita se aplique la corrección monetaria, las costas y costos del proceso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: Alega en su escrito de contestación como punto previo la prescripción de la acción, ya que el trabajador actor termino su relación laboral en fecha 31 de Enero del año 2001, como consecuencia del otorgamiento del beneficio de jubilación y la demanda fue intentada el día 20 de Septiembre del 2002, es decir luego de transcurrido el lapso de un año de prescripción previsto en la ley, además alega la demandada que en ningún momento se interrumpió la prescripción al no haber introducido el libelo dentro del lapso de un año, luego de concluida la relación laboral, por lo que de conformidad con los artículos 61 y 64 literal a) de la L.O.T. la presente acción se encuentra prescrita. De igual modo alega la demandada que el accionante tampoco efectuó las actividades previstas en el Código Civil dirigidas a interrumpir la prescripción.

HECHOS NEGADOS:

-Niega que al otorgar el mencionado beneficio haya cometido errores de cálculo en el momento de la asignación de la pensión de jubilación.

-Niega que el actor desde que recibió su jubilación ha realizado múltiples gestiones extrajudiciales por ante los organismos administrativos competentes, para lograr el pago de la supuesta diferencia.

-Niega que al otorgar la jubilación especial lo hizo basado en una disminución real y efectiva del salario y que haya desmejorado el monto mensual por pensión de jubilación que supuestamente le correspondía.

-Niega que solo la definición del articulo 133 L.O.T., se debe tomar para determinar el salario que sirve de base para el cálculo de la pensión de jubilación.

-Niega que por mandato expreso del Contrato Colectivo todo lo referente al salario se rige solo por la L.O.T.

-Niega que todos los beneficios de los trabajadores deban ser calculados con base al salario integral.-

-Niega la clausula2, ordinal 22.

-Niega que lasa utilidades deban ser incluidos como parte integrante del salario que sirve de base del cálculo de la mencionada pensión.

-Niega que en algún momento haya disfrazado el salario de sus trabajadores.

- Niega además todos y cada uno de los montos y conceptos legales que alega el trabajador actor que se le adeudan.

DE LOS HECHOS QUE ADMITE:

-Reconoce las documentales que el trabajador accionante consigno junto con el libelo de la demanda, marcados “A, B y C”.

-Reconoce que el trabajador actor F.F., presto sus servicios desde el día 07/03/1983, con un tiempo de servicio de 17 años y 10 meses, en el cargo de Técnico Integral.

-Reconoce que otorgo al accionante la jubilación especial el día 01/02/2001.

-Reconoce que tomo en cuenta la cuota parte correspondiente al bono vacacional.

-Reconoce la panilla de liquidación marcada “A” y que de dicha planilla se evidencia que la demandada si tomo como formando parte del salario otras asignaciones de las contenidas en el artículo 133 L.O.T., pero solo para los efectos de calcular los conceptos que por ley deben ser tomados en cuenta.

-Reconoce que el salario integral del actor es de Bs.37.204,13.

-Reconoce que la bonificación especial de fin de año prevista en el Contrato Colectivo anexo C, es un beneficio otorgado a los trabajadores.

-Reconoce que no incluyó en el cálculo la cuota parte correspondiente a utilidades en virtud de que las mismas son parte integrante del salario a los solos y únicos efectos del pago de prestaciones sociales.

Se consigno escrito de contestación de la demanda constante de Treinta y un (31) folios útiles y anexo “A y B”.

III

PRUEBAS DE LAS PARTES:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: En su oportunidad para promover pruebas, promovió las siguientes:

1. - Invoca el mérito favorable de autos.

2. -Consigna marcada “A”, Planilla de Cálculo de prestaciones sociales.

3. -Consigna marcado “B”, Constancia de trabajo.

4. -Consigna marcada “C”, Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de Maracay.

5. -Consigna marcada “D y E”, Copias de sentencias del Juzgado Superior de T.T. y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

6. -Consigna marcada “F”, Copia de Acta de audiencia y Sentencia del Juzgado Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

7. -Consigna maraca “G”, Copia de sentencia de la Sala de Casación Social del T.S.J., de fecha 03/09/2004.

8. -Consigna marcada “H”, Copia de sentencia de la Sala de Casación Social del T.S.J., de fecha 17/05/2001.

9. -Consigna marcada “I”, copia de sentencia de la Sala Político Administrativa del T.S.J.

10. -Consigan marcada “J”, Copia de sentencia de la Sala de Casación Social del T.S.J., de fecha 02/12/2004.

    De la prueba de Informes: solicito al Tribunal oficie a la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, Sala de Consulta y Reclamos.

    De la Prueba de Exhibición: solicito a la demandada para que exhiba:

    -Comunicación de fecha 16/10/1998, marcada “K”.

    -Comunicación de fecha 02/11/1999, marcada “L”.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Promovió en su oportunidad procesal haciéndolo en los siguientes términos:

1. -Invoco el merito favorable de autos.

2. -Promueve Copia simple de la copia fotostática certificada de contrato Colectivo vigente periodo 1999-2001.

   IV

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Con fundamento a lo preceptuado en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que consagran el principio de la sana crítica, así como lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que consagran el principio de la carga de la prueba, pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas aportadas por las partes en el curso del debate procesal y lo hace en los siguientes términos:

   De las actas procesales se evidencia, que las partes, una vez abierta la causa a pruebas, hicieron uso de este Derecho, consignando las que creyeron convenientes para la mejor defensa de los intereses de sus defendidos.

   Atendiendo al orden preclusivo que rige nuestro sistema procesal, que obliga al sentenciador a conocer y resolver los alegatos y defensas de las partes en el orden procesal precedente en que estas fueron opuestas. Observa este sentenciador que en el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada C.A.N.T.V., opuso en su oportunidad como defensa de fondo, la prescripción de la acción. Ya que el trabajador actor no ejecutó acto válido alguno tendente a interrumpirla de acuerdo con los artículos 64 de la L.O.T. y 1969 del Código Civil. Por lo que cualquier concepto laboral alegado se encontraría irremediablemente prescrito, ya que había transcurrido mas del término legal consagrado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que el actor hubiese interpuesto el reclamo de los derechos que presuntamente le correspondían y tampoco trajeron a los autos, en tiempo útil, documento alguno para interrumpir los efectos de la prescripción.

   PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA RELACION DE TRABAJO:

   PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO:

   Nuestro máximoT., en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.001, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señalo lo siguiente:

   En todo caso, con relación a la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo y su interrupción, esta Sala ha dicho que:

   El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el lapso de un (1) año, contado a partir de la terminación de la relación de trabajo, como el lapso de prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo.

   Este lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley Orgánica del Trabajo, las cuales son:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aun¬que se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclama¬ciones contra la República u otras entidades de ca¬rácter público.

   c) por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que se notifique al reclamado o a sus representantes antes de la ex¬piración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) por las causas señaladas en el Código Civil.

   Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

   a) Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

   b) Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

   c) Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

   De un análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como las previstas en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de agosto de 2000).

   En el caso que nos ocupa, fue opuesta la prescripción ordinaria del año establecida por el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de manera objetiva estaría configurada, debido a que la relación laboral termino el día 31 de Enero del año 2001. En virtud de ello y utilizando el sentido común estaría prescrita la acción, pero en este caso, se trata de un beneficio especial concedido posteriormente a la terminación de la relación laboral, que es la jubilación especial establecida por vía convencional, cuyos beneficios son recibidos por el ex trabajador en forma periódica en lapsos menores de un año y la norma aplicable al caso concreto sería la establecida en los artículos 1.980 del Código Civil. Y así se establece.

   En cuanto a ello, la Sala de Casación Social se pronunció y dijo:

   PUNTO PREVIO

   La empresa demandada expuso en su escrito de la litiscontestación, lo siguiente:

   En el supuesto negado que este tribunal considere que la pretensión de FETRAJUPTEL de extender los aumentos dados a los trabajadores activos en las convenciones colectivas de los años 1993, 1995, 1999 y el laudo arbitral de 1997 a los terceros relacionados en el libelo de la demanda como supuestos pensionados y jubilados de la demandada, oponemos la prescripción de la acción intentada en atención a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la de un año.

   Para el supuesto negado que este Tribunal considere que la anterior prescripción prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, no sea la aplicable oponemos la prescripción prevista en el artículo 1.980 del Código Civil, que señala que prescribe a los tres (3) años todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos (Ver sentencia de la Sala de Casación Social del 29 de mayo del año en curso identificada anteriormente). En tales casos, cada pago periódico tiene su propio lapso de prescripción. Así en el supuesto negado de que mi representada tuviese que cancelar cantidades correspondientes a ajustes por pagos periódicos hechos anteriormente, tal obligación solo podría ser exigida por lo que respecta a los pagos periódicos cuyo pago no se encuentra prescrito

   .

   De la trascripción precedentemente expuesta, se observa que la parte demandada opone la prescripción de la presente acción con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. Continúa señalando la parte demandada, que para el supuesto negado que se considere que la anterior prescripción no sea la aplicable al caso, se opone la prescripción de la acción establecida en el artículo 1.980 del Código Civil, la cual señala que el lapso de prescripción es de tres (3) años, para todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos.

   Pues bien, constata la Sala al Capítulo VI del escrito de contestación, calificado “De la prescripción de la acción propuesta”, una diáfana carencia en la motivación o sustento de dicha defensa de fondo, limitándose a señalar la demandada que “tal obligación sólo podrá ser exigida por lo que respecta a los pagos periódicos cuyo pago no se encuentra prescrito”, omitiendo indicar cuáles son esos pagos que se consideran ya prescritos, por lo que, al no poder esta Sala de Casación Social, suplir argumentos no alegados por la misma, debe declarar improcedente la invocada defensa de fondo relativa a la prescripción de la acción. Así se decide.”

   Consecuente con los artículos 26, 257 y el Ordinal 4° de la Disposición Transitoria 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece y consagra el principio de minimizar los formalismos ante la realidad de los hechos y de que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, sin que ello signifique subversión del orden de análisis de las defensas, lleva a este juzgador a concluir, que en caso que se alegue vicio en el consentimiento, la prescripción opuesta con fundamento al lapso de un (1) año, no debe ser tratada en primer lugar, sino que es necesario precisar inicialmente si la voluntad del trabajador para optar por uno u otro beneficio está viciada o no, pues es solo la particular condición del demandante respecto del derecho que reclama, la que puede llevar a la conclusión de cuál es el lapso de prescripción de la acción, que como quedó antes establecido es de tres (3) años.

   Vistas las Actas Procesales, el Tribunal da cuenta de un hecho que puede considerarse válido como suficiente para enervar los efectos de la defensa de fondo opuesta por la parte accionada, tomando en consideración que las partes están contestes por ser reconocido en la contestación, que la relación laboral terminó el día 31 de Enero del año 2001. La demanda fue interpuesta en fecha 20 de septiembre del año 2002, habían transcurrido para ese momento un (01) año y ocho (08) meses luego fue admitida en fecha 30 de Septiembre del año 2.002 y posteriormente con la entrada en vigencia de la novedosa Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se avoca el ciudadano juez del Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, quien ordena la notificación de las partes. Seguidamente se fijó el cartel de notificación en la empresa el día trece (13) de Enero del año 2005, según consta en consignación hecha por al ciudadano alguacil, actuación que riela en el folio veintisiete (27) de este expediente.

   Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, existen otras formas de interrumpir la prescripción, tal como fuera alegado por el accionante en la audiencia de juicio, cuando menciona que realizo una gestión por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, la cual fue verificada a través de la prueba de informes y en la cual se determina que en fecha 18/02/2002, se logró la citación de la aquí demandada, logrando con esta actuación cumplir con la carga de interrupción, razón por la cual debe ser declarada sin lugar la defensa de fondo alegada y así se decide.

   Por otro lado, es conveniente determinar cuales son los límites de la presente controversia, a los fines de establecer las cargas probatorias de cada una de las partes. Se evidencia que en el presente caso, la demandada, reconoce que existió la relación laboral, que el trabajador dejó de prestar los servicios para la empresa en la fecha indicada en el libelo, así como afirmó que debido al tiempo de servicio, le acordó la pensión de jubilación al trabajador con base al salario normal establecido en la contratación colectiva. Asimismo, el accionante señala que existe una diferencia en el pago de su pensión asignada por la empresa, debido a que la misma debía ser con base al salario integral y no al salario normal como lo interpreto la empresa. De igual forma, debe recalcularse la bonificación de fin de año, con base al salario integral.

   Podemos observar, que el punto controvertido es la base del cálculo para la fijación de la pensión de jubilación y por ende de la bonificación de fin de año.

   Antes de entrar a dilucidar en punto controvertido, debemos hacer algunas aclaratorias. Primero, el derecho a jubilación, es un derecho de rango constitucional, establecido en el artículo 80, consagra el derecho a jubilación como parte de la seguridad social y derecho humano.

   El objetivo que persigue la pensión de jubilación, es concederle al ser humano la oportunidad de continuar disfrutando de una vida digna, luego de haber trabajado durante un tiempo preestablecido en la Ley determinada, y al quedar cesante y sin posibilidad de continuar prestando un servicio a titulo personal, deberá sostenerse a si mismo. La pensión de jubilación, le concede a todo ciudadano, esa oportunidad y como tal, ella deberá ser cuantificada conforme a ciertos parámetros que deberán estar establecidos en la Leyes que gobiernen la materia o en las convenciones colectivas que regulen las relaciones entre trabajadores y patrones, si ésta ha sido establecida por vía convencional.

   En este caso, en especial, se trata de una jubilación especial, establecida en una convención colectiva de trabajo, la cual señala los requisitos necesarios para ser acreedor de ese derecho, por vía convencional. Asimismo, la Convención Colectiva, señala cual es el salario que va a ser utilizado como base del cálculo de dicha pensión.

   En tal sentido, señala la Convención Colectiva de Trabajo, lo siguiente:

   ANEXO “C”

   PLAN DE JUBILACIONES

   CAPITULO I PARTE INSTRODUCTORIO…

   JUBILACIONES.

   La Empresa conviene en conceder a sus trabajadores el beneficio de la jubilación, en los términos y condiciones señalados en el documento que marcado ‘C’ e intitulado ‘Plan de Jubilaciones’ se anexa a este contrato y forma parte integrante del mismo.

   ANEXO ‘C’

   PLAN DE JUBILACIONES

   CAPÍTULO II

   DISPOSICIONES GENERALES

   ARTÍCULO N° 4: REQUISITOS PARA OPTAR A LA JUBILACION…

1. - JUBILACIÓN NORMAL...

2. - JUBILACIÓN DIFERIDA...

3. - JUBILACION ESPECIAL:

   Es a la que podrá optar el trabajador que tenga acreditados catorce (14) o más años de servicios en la Empresa, y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este caso será potestativo del trabajador recibir el totalidad de sus prestaciones legales y contractuales contempladas en la cláusula ‘Pago de Beneficios e Indemnizaciones por Terminación del Contrato de Trabajo’, más cualquier indemnización adicional que pueda corresponderle si fuere el caso, o acogerse al beneficio de jubilación en los términos establecidos, según este anexo. De optar el trabajador por esta última alternativa (Jubilación), solo recibirá el pago de los beneficios e indemnizaciones normales por terminación del contrato de trabajo a los cuales se refiere la cláusula ‘Pago de Beneficios e Indemnizaciones por Terminación del Contrato de Trabajo’.

   ARTICULO N° 5 CARÁCTER OPCIONAL DEL PLAN DE JUBILACIONES:

1. - El plan de jubilaciones es opcional en el sentido de que el trabajador no está obligado a acogerse a sus previsiones, aun cuando reúna todas las condiciones exigidas para optar a alguno de los tipos de jubilación. …

   ARTICULO N° 10: FIJACION DE LA PENSION:

1. - Los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión.

2. - El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. …”.

   Se evidencia de la trascripción parcial de la Contratación Colectiva y en especial del anexo “C”, podemos afirmar que las partes acordaron un salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, pero no expresaron a que salario se referían.

   En atención a lo expresado, podríamos decir que las partes no fueron lo suficientemente específicos, en cuanto al salario que debía ser utilizado para fijar la pensión de jubilación. En tal sentido, debemos ser precisos sobre la definición y descifrar cual era realmente el salario que deberá ser utilizado para fijar la pensión de jubilación. Es conveniente en este punto indicar lo que señala el legislador referente al salario, así como lo expresado por la jurisprudencia.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala lo que debe entenderse por salario y cuales conceptos lo comprenden.

   Establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: ‘Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda...’.

   Por otro lado, la jurisprudencia, a través de la Sala de Casación Social, ha generado una serie de fallos donde pretende explicar lo que debe entenderse por salario y sus ramificaciones. Es así como en sentencia emblemática, de fecha 24/10/2001 del Hato La Vergareña, expresa lo siguiente:

   “Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

   Continúa así el autor exponiendo:

   Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

   . (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

   Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   .(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   (...) En cuanto concierne específicamente a la DOTACIÓN DE VIVIENDA, es necesario hacer algunos comentarios para aclarar que NO SIEMPRE SU EQUIVALENTE ECONÓMICO CONSTITUYE SALARIO, a pesar de que esta especie aparece mencionada en el elenco del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo menciona la vivienda entre los elementos remunerativos de los servicios prestados por los trabajadores; no es menos cierto que lo que hace en el contexto de una enumeración enunciativa y a manera de simple señalamiento, mención, catálogo o menú de conceptos que -en dinero o en especie- tienen o pueden tener la naturaleza jurídica de salario. En otras palabras, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace señalamientos que no son categóricos o terminantes ni mucho menos aislados o desvinculados de la obligatoria interpretación conjunta o sistemática que debe hacerse con las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 147 eiusdem.

   (Omissis).

   (...) la dotación de vivienda no es salario cuando en la relación laboral el patrono asigna una vivienda en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues en muchos casos ocurre que de no dotar de vivienda a determinados trabajadores en determinado sitio equivaldría a no alcanzar el cumplimiento del objeto social de la empresa

   . (Gerardo Mille Mille, Temas Laborales, Volumen XI, Comentarios Sobre Doctrina, Legislación y Jurisprudencia Laboral 1996-1997).

   De tal forma, que observamos como en esta jurisprudencia, la Sala hace un desmembramiento del concepto de salario y trata de determinar cuales conceptos deben ser considerados salario y cuales no.

   Ahora bien, con la evolución de los tiempos y con el perfeccionamiento de los sistemas jurídicos laborales, se ha ampliado esa concepción básica de lo que el término salario significa, llegando a incluirse dentro de ese concepto a cualquier tipo de remuneración que perciban los trabajadores producto de la labor realizada, pero siempre que esa retribución o percepción se produzca de forma habitual y permanente, es decir, que se genere consecutivamente.

   En ese sentido se ha dirigido la jurisprudencia laboral dictada por este M.T. de la República. La Sala trae a colación la sentencia No. 903 del 18 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de Casación Civil, donde se estableció:

   "...para definir el "salario normal" es necesario depurar la categoría de "salario integral" de sus componentes no normales o no habituales... A falta de adecuadas definiciones doctrinarias, calificamos como salario normal a la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa re¬muneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Así, constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios...".

   Por su parte, la Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

   De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

   Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

   Del contenido jurisprudencial, podemos extraer, que en relación al salario han surgido una serie de definiciones entre las cuales están los doctrinarios y las que aporta la Jurisprudencia a través de la Sala de Casación Social, entendiendo como elementos esenciales de esa definición de salario, el ingreso, provecho o ventaja que recibe el trabajador por su labor prestada, así como la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio por su labor. Siendo así, lo referente a las Utilidades forman parte de esta concepción de salario, debido a que el trabajador lo percibe de manera regular y permanente. Por lo tanto, debemos afirmar que dentro de la concepción de salario actual, debemos entender que dentro del concepto de salario, debemos incluir la alícuota de las utilidades en salario normal, debido a que es una remuneración que se recibe con regularidad y permanencia. A esta conclusión se llega, por cuanto si se adiciona al salario el bono vacacional que percibe el trabajador de manera regular y permanente, igualmente debe ser adicionada las utilidades al salario. Asimismo se puede arribar a esta conclusión, por las documentales que corren a los folios 126 al 130 de este expediente y que constan en copia simple y cuyas originales fueron solicitadas su exhibición, las cuales en la audiencia de juicio, no fueron exhibidas por la accionada. Del texto de la misma se extrae, que la empresa internamente, a través de su Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, consideraba que si un beneficio era percibido en forma regular y permanente por el trabajador, constituían parte del Salario Normal. Igualmente la documental del folio 130, la cual fue solicitada su exhibición y la misma no se realizó debido a que la accionada no la trajo a juicio, conserva todo su valor probatorio, conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se desprende que la accionada, a través de su Coordinación de Asuntos Legales, manifestó que la bonificación de fin de año y las Utilidades, forman parte del salario y que dichos rubros debían ser considerados a la hora de realizar los cálculos de la pensión de jubilación.

   Si bien es cierto, las documentales antes señaladas no son determinantes para resolver este punto sobre el salario utilizado para fijar la pensión, han servido de orientadoras para este Juzgador.

   Por lo que respecta al Contrato Colectivo traído a los autos por la accionada, al respecto siguiendo el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del M.T.; debemos establecer, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Y así se decide.

   Al respecto del resto de las documentales constituidas por una serie de sentencias, el Tribunal le merecen valor probatorio conforme al 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Por esta razón, y no habiendo las partes definido con claridad cual era el salario que debía ser utilizado para la fijación de la pensión de jubilación, este Juzgador en atención al principio de la inversión de la carga de la prueba y en vista de la negativa no fundamentada por parte de la accionada en su contestación de la demanda, este Tribunal considera que al concederle dentro del calculo de la pensión de jubilación lo correspondiente a la alícuota del bono vacacional, debió haberse adicionado la alícuota de la Utilidades como parte del salario utilizado para fijar la pensión de jubilación.

   Respecto al salario según el cual debe cancelarse la pensión de jubilación, en el mismo Anexo C (Plan de Jubilaciones) del Contrato Colectivo, que en efecto, reposa en autos un ejemplar del mismo el cual fue valorado, en su artículo 10 N° 2, se estableció que la pensión de jubilación debe cancelarse a razón del salario percibido en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicio, es decir, a razón de salario normal. Como se afirmó con anterioridad, la accionada negó el salario expresado por la actora de Bs. 1.130.075,45, aduciendo que el mismo se refería al salario integral, que el salario que éste percibía a cambio de la labor prestada era de Bs. 860.368.66 lo cual no demostró, sin embargo, este Sentenciador, en aras del debido proceso, sin que ello signifique suplir excepciones no alegadas por las partes y ateniéndose a lo probado en autos, observa que, de la copia de la Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales, inserta en el folio quince (15) del presente expediente, la cual fue promovida por la actora y reconocida por su contraparte, el salario básico del accionante era de Bs. 860.368,66 sin apreciarse ninguna otra percepción salarial y, el salario integral lo constituía la cantidad de Bs. 1.130.075,45, derivado de la suma de las alícuotas de utilidades y bono vacacional con el cual se cancela el concepto de antigüedad (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo). Si bien este Tribunal ha sostenido que el salario normal está constituido por el salario básico más todas las percepciones adicionales que se percibieren en forma continua y permanente, estableciendo que los conceptos de utilidades y bono vacacional no pueden ser considerados parte de dicho salario, pues éstos eran tomados en cuenta cuando se calculaba el salario integral a los fines de cancelar las prestaciones sociales de antigüedad; cambia ahora al criterio respecto a los conceptos que conforman el salario normal, pues se adopta lo establecido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de marzo de 2000.

   En consecuencia, de acuerdo al criterio trascrito debe tomarse en cuenta el salario básico y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, como integrantes del salario normal, por lo que debe prosperar el salario alegado por el actor de Bs. 1.130.075,45, y así se decide.

   En vista de la anterior afirmación, queda establecido que existe una diferencia en el pago de la pensión de jubilación, por lo que la misma deberá ser pagada al trabajador. Asimismo deberá ser pagada la diferencia surgida en el pago de la Bonificación de fin de año. Así se decide.

   En cuanto a la indexación, ha sostenido la Sala, que la indexación ocurre desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas Tribunalicias. Y así se decide.