Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 20 de Enero de 2014

Fecha de Resolución20 de Enero de 2014
EmisorTribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteHerbert Castillo
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinte (20) de enero de dos mil catorce

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2013-002223

PARTE ACTORA: F.J.S.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.556.825.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.M.G. COMERMA, NAJAH KAFROUNI y J.F.V., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo el N° 15.927, 51.834 y 85.744 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BEKE S.V., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, bajo el N° 80, Tomo 1498-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.C.M., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 104.895.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DAÑO MORAL (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano F.J.S.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.556.825, en contra de la empresa BEKE S.V., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, bajo el N° 80, Tomo 1498-A, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Daño Moral. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veinticinco (25) de junio de 2013.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintiocho (28) de junio de 2013, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El veintitrés (23) de julio de 2013, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2013, que a pesar que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el trece (13) de enero de 2014, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano F.J.S.M., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha dos (02) de noviembre de 2009, para la empresa BEKE S.V., C.A., desempeñando el cargo de VICEPRESIDENTE DE FINANZAS, devengando un salario fijo de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.800,00).

Relata el actor que en enero de 2012, presentó un problema de salud, el cual afectaba su riñón izquierdo, por el cual fue intervenido quirúrgicamente y que no obstante su situación de salud, el patrono desde el mismo mes de enero de 2012, dejó de cancelarle los correspondientes salarios.

Que tampoco estaba protegido por el Seguro Social Obligatorio al no encontrarse inscrito formalmente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por consiguiente no podía acceder al pago de las Prestaciones en dinero que por incapacidad temporal le hubiese podido corresponder con ocasión de la enfermedad renal y consecuente intervención quirúrgica.

Manifiesta el accionante que en fecha veinticinco (25) de junio de 2012, se retiró justificadamente, visto que no se encontraba recibiendo salario alguno por parte de la empresa y tampoco tuvo acceso a la prestación dineraria de parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por contingencia de enfermedad, para una prestación del servicio de dos (02) años, siete (07) meses y veintitrés (23) días.

Que ante la falta de pago de los beneficios que el patrono le adeuda, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: prestación social de antigüedad acumulada; Indemnización por terminación de la relación laboral por retiro justificado; intereses sobre la prestación social de antigüedad calculados hasta el treinta (30) de junio de 2012; intereses sobre Prestaciones Sociales generados desde la fecha de egreso el treinta (30) de junio de 2012 hasta la fecha de interposición del escrito libelar; días adicionales de conformidad con lo previsto en el literal b) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; intereses de mora; vacaciones no disfrutadas 2009-2011; vacaciones fraccionadas 2012; bono vacacional 2009-2011; bono vacacional fraccionado 2012; utilidades 2010-2011; utilidades fraccionadas 2012; salarios dejados de percibir desde enero hasta junio de 2012; daño moral por la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), para estimar su reclamación en la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES CON 31/100 CÉNTIMOS (Bs. 332.403,31), aunado a la indexación, costas, costos y honorarios de abogados.

Finalmente, solicitó el accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: niega la falta de pago de salario al actor desde enero de 2012, dado que la relación que mantiene con la empresa es estrictamente societaria y siempre estuvo guiada bajo el interés personal en las resultas de la gestión operativa, administrativa y financiera de su negocio, con lo cual se desnaturalizan los elementos de subordinación y ajenidad de la relación laboral y deviene la inaplicabilidad de la legislación del trabajo.

Se niega el carácter salarial de la remuneración que percibía el actor como Director de la empresa, ya que lo percibido ocasionalmente era dentro de las catalogadas dietas y las mismas no eran de carácter recurrente, así como también se niega que tuviera una jornada de trabajo u horario.

Niega la demandada que se hayan establecido las condiciones para dar por justificado el retiro laboral, dado que el actor es accionista de la empresa de manera indirecta, ante lo cual tuvo interés manifiesto en la suerte de la empresa y es por ello que se mantuvo la relación mercantil.

Se niega que se hayan establecido las condiciones para que pueda proceder el daño moral por supuesto abuso de derecho por parte de la sociedad mercantil demandada, dada la condición que aun ostenta el demandante dentro de la empresa.

Se niega el salario alegado, así como las sumas dinerarias y conceptos reclamados por el ciudadano actor.

Que la relación del actor con la demandada es y sigue siendo estrictamente mercantil y no laboral, al ser el demandante accionista de la empresa.

Fue expuesto que la demandada es una empresa que desde el punto de vista mercantil está integrada por otras empresas de las cuales una de ellas es del demandante, tomando la posición de accionista y por ende, responsable dentro de los lineamientos establecidos en el acta constitutiva.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Gira la controversia en determinar la existencia de un contrato de trabajo entre el ciudadano accionante y la empresa demandada, debido a que ésta última alega que la relación que mantenía con la parte actora no era una relación de índole laboral, sino de naturaleza mercantil, al constituirse el ciudadano accionante en accionista de la sociedad mercantil demandada, por tal motivo, le corresponde a ésta última probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, porque ésta admite que hubo una prestación de servicios más no la califica de índole laboral, en ese sentido, en el presente caso, aplica la presunción de laboralidad establecida en la norma del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, correspondiendo a la parte demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

Forma parte a su vez del fondo del presente asunto el pronunciamiento correspondiente a la procedencia en la cancelación de los conceptos demandados por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; y Testimonial a los f.d.r.d..

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

En lo que corresponde a la documental que riela inserta en el folio treinta y cinco (35) del expediente, quien decide la desestima por cuanto la misma no se encuentra suscrita por ninguna de las partes y en consecuencia no le es oponible a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la documental que cursa en el folio treinta y seis (36) del expediente, quien juzga la estima a los fines de evidenciar la voluntad del accionante de finalizar la prestación del servicio como Director de la sociedad mercantil demandada en fecha veinticinco (25) de junio de 2012. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan en los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) del expediente, quien juzga las desestima al observar que son documentos privados emanados de un tercero que no fueron ratificados a través de la prueba testimonial. ASÍ SE DECIDE.

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente la parte actora consignó documentales de las cuales quien decide pasa a pronunciarse de seguidas:

En relación a las documentales que cursan insertas en los folios ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y tres (183) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que cursan insertas en los folios ciento ochenta y cuatro (184) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las desestima por cuanto las mismas no se encuentran debidamente respaldadas a través de la Prueba de Informes correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIAL A LOS F.D.R.D.

En relación a la testimonial de GASTONE VALONGO con la finalidad de ratificar documentales, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto el referido ciudadano no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

Por lo que corresponde a las documentales que cursan insertas en los folios cuarenta y cinco (45) al sesenta y cuatro (64) (ambos folios inclusive), sesenta y cinco (65) al setenta y uno (71) (ambos folios inclusive) y setenta y dos (72) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las aprecia a los fines de evidenciar los datos constitutivos y objeto social de la sociedad mercantil demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que rielan en los folios setenta y ocho (78) al noventa y tres (93) (ambos folios inclusive) y ciento veinte (120) al ciento cuarenta y tres (143) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que cursan insertas en los folios noventa y cuatro (94) al ciento dieciocho (118) (ambos folios inclusive) del expediente, se observa que las mismas se encuentran extendidas en idioma inglés. Siendo ello así, y no constando a las actas que integran el expediente la traducción correspondiente realizada por Intérprete Público, quien decide debe forzosamente desestimarlas. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la documental que cursa inserta en el folio ciento diecinueve (119) del expediente, quien decide reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a la documental aportada por la parte actora y cursante en el folio treinta y seis (36) del expediente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En lo que corresponde a las testimoniales de LAZLO BEKE, J.C., M.Z., R.D.C. y N.S., carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte.

• DECLARACIÓN DE PARTE

El ciudadano F.J.S.M. en su carácter de parte actora respondió al interrogatorio formulado por quien decide que los socios de la empresa demandada lo invitaron a forman parte de la sociedad, le vendieron una participación del 25% de esa sociedad, y como condición de compra les expresó que sería el Director de Finanzas de la empresa, por lo que entonces trabajó en BEKE S.V. recibiendo una remuneración, iniciando la prestación del servicio en noviembre de 2009. Que la remuneración siempre estuvo constituida por la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.800,00). Que le cancelaron en dos períodos el concepto de utilidades, pero que en el año 2011, no fueron canceladas. Que tuvo problemas de salud y mientras estuvo enfermo no le fue cancelado su salario. Que no fue inscrito en el Sistema de Seguridad Social.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

El punto central que se discute es la existencia o no de una relación laboral o una de distinta índole y en ese sentido, más allá de aplicar lo que ya conocemos como el haz de indicios o test de laboralidad elaborado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe la parte demandada desvirtuar la presunción del contenido de la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, hoy prevista en la norma del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. En ese sentido, deberá la parte demandada desplegar su actividad probatoria atinente a enervar esa presunción de laboralidad, pues e acepta la prestación del servicio.

Dicho esto, la prueba conducente que produce la parte demandada para cumplir con su carga probatoria es el tema de las acciones de la empresa constituida con normas y procedimientos de la República de Barbados y que ésta es a su vez dueña de un porcentaje de la demandada BEKE S.V., C.A.

Ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en varios casos de personas que son accionistas y pueden ser considerados incluso trabajadores de las empresas.

En el caso sub iudice en opinión de quien decide esta situación por si sola no desvirtúa la relación de trabajo. Tiene que existir otra cantidad de elementos, porque se está sosteniendo en este caso que el actor se confunde plenamente con el patrono, es decir, el actor es la persona que se podría considerar como empresario a los efectos de la ley o el dueño de la entidad de trabajo, situación que con los medios probatorios que cursan en autos es imposible establecer, porque como bien se sabe, es una situación más fáctica que jurídica. Dicho en otras palabras, se debe ir a la realidad conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la norma del artículo 89 en su numeral primero, respecto del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 0602 de fecha veintiocho (28) de abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/abril/0602-28409-2009-08-654.HTML estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, de la lectura de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento en que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a una relación netamente mercantil.

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación laboral como una prestación personal de servicio, remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo;

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

c) Forma de efectuarse el pago;

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

De la revisión de las actas procesales y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

En el caso sub examine, el ad quem aún reconociendo la existencia y validez de las normas sustantivas que regulan la presunción de laboralidad que surge entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, los elementos característicos del vínculo laboral, a saber, prestación de servicio, remuneración y dependencia, yerra en el alcance e interpretación de éste último elemento, toda vez que luego del análisis del acervo probatorio, en el texto de la recurrida señaló que “En su gestión, no estaba sometido a una jornada de trabajo; no había remuneración como salario sino el pago de honorarios profesionales; no realizaba la labor bajo la dependencia de otro sino que formaba parte del organismo interno de la empresa demandada –miembro de la junta directiva- (...). Está demostrada a los autos la prestación de un servicio, pero sin subordinación (...).”; procediendo a dictaminar finalmente que la accionada logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, con lo cual infringió la reiterada doctrina de la Sala, en cuanto a la aplicación el examen del test de laboralidad y/o dependencia y haciendo derivar del contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, consecuencias no previstas en dicha norma, razón suficiente para declarar con lugar la denuncia bajo examen. Así se decide.

(…)

Adicionalmente, esta Sala deja por sentado que la cualidad de trabajador puede perfectamente coexistir con el ejercicio de cargos directivos de una sociedad mercantil, ya que, en todo caso, lo determinante para establecer si se está en presencia de una relación laboral, es la forma en que efectivamente se realiza la prestación de servicios, que aun cuando implique el desempeño de altas funciones en la toma de decisiones, y condiciones laborales muy beneficiosas económicamente –altos salarios, bonos especiales, etc.-, no deja de estar -por estas circunstancias- bajo la tutela del Derecho del Trabajo, con la especialidad del régimen que le sea aplicable, si se trata de un empleado de dirección.

(…)

La legislación laboral venezolana no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los directivos de las sociedades mercantiles, de manera que ante la ausencia de normas específicas, corresponde dilucidar el reconocimiento o no de los directivos de las sociedades mercantiles como trabajadores de la entidad para la cual prestan sus servicios, verificando la presencia de los elementos de la relación laboral y analizando las normas relativas a los empleados de dirección y a los representantes del patrono. Asimismo, conteste con la distribución de la carga probatoria, y generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitieran desvirtuar la configuración de la relación de trabajo.

En cualquier caso, para el reconocimiento o desconocimiento de la laboralidad debe tomarse el análisis de los caracteres definitorios del servicio personal objeto de protección del Derecho del Trabajo, y en particular, la manera en la que estos se materializan o no en el caso de los miembros de la Junta Directiva de las sociedades mercantiles, para así determinar el grado de tutela que le debe asignar a esta categoría de trabajadores, según se les considere trabajadores dependientes o independientes.

El ordenamiento jurídico laboral está concebido precisamente con un carácter tuitivo, es decir, protector del trabajador frente al empresario, precisamente por considerar que el trabajador está sujeto a contratar, y por tanto aceptar las condiciones que para la contratación le imponga el patrono, aunque sean abusivas. En tanto que el empresario, tiene una posición económica superior, que le permite rechazar las condiciones de contratación que pretenda conseguir el trabajador, quien además sabe que la demanda de trabajo es superior a la oferta y por tanto no tienen necesidad de contratar a un trabajador determinado, pues siempre habrá otro dispuesto a aceptar peores condiciones de trabajo.

Entonces, en principio las condiciones del contrato quedan a la libre voluntad de las partes, sin que el alto directivo pueda ser excluido de la aplicación de las normas que le son aplicables al resto de los trabajadores.

La especialidad, va referida a elementos configuradores de esa relación que no se dan en la mayoría de las otras, y el carácter común, por tanto, se atribuye simplemente a las relaciones de trabajo cuyos rasgos esenciales se repiten en la práctica.

En el caso de los altos directivos, la especialidad radica, en el acercamiento entre los intereses de éstos y los que son propios de la empresa, que se desprende de la recíproca confianza que debe existir entre las partes, considerando que el Derecho del Trabajo parte de la contraposición de intereses entre el trabajador y el empleador.

En este sentido, si se admite que los altos directivos son trabajadores por cuenta ajena, ello significa que por más que su relación de trabajo sea especial, dada su proximidad más con la empresa que con el resto de los trabajadores, en la prestación personal de sus servicios, han de encontrarse las notas típicas de la relación de trabajo, a saber, libertad, remuneración, ajenidad y dependencia.

Así, los miembros de las Juntas Directivas de las sociedades mercantiles, como los demás trabajadores, prestan sus servicios de manera libre, pues no se trata de servicios obligatorios. De igual manera, ambas categorías prestan sus servicios a cambio de una remuneración, se trata de una labor retribuida, a pesar de que existan diferencias cuantitativas entre los altos directivos y el resto de los trabajadores.

En lo atinente a la ajenidad, tal y como fue referido anteriormente, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador, y por tanto, al alto directivo. En este sentido, ni los medios de producción pertenecen al alto directivo, ni él corre con los riesgos de la explotación del negocio.

Entonces, el hecho de que el directivo no posea la propiedad de los medios de producción, es un elemento que lo acerca al concepto de trabajador por cuenta ajena, ello, independientemente de la responsabilidad del cargo que pueda ocupar. Por lo tanto, al no ser el directivo propietario de los medios de producción de la sociedad mercantil, en ocasiones actúa como tal y en su nombre, elemento éste que matiza la nota de ajenidad en la prestación de servicios.

Ahora bien, ciertamente la ajenidad no puede medirse en iguales términos para un alto directivo que para un trabajador común, pues sí existe una mayor y más directa vinculación en riesgos y beneficios entre el resultado económico de la actividad del alto directivo y su propio interés en ese sentido. En definitiva, los resultados de la empresa influyen muy directamente en las retribuciones del alto directivo, hasta el punto de que parte fundamental de esas retribuciones se fijan generalmente en función de esos resultados.

(…)

Entonces, aunque la actividad de uno de los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles no se limita a los cometidos inherentes a su cargo, sino que además organiza y dirige la empresa, y lo hace con las notas descritas de libertad, remuneración, ajenidad y dependencia, su relación debe calificarse como laboral, y por lo tanto, podría además de ser miembro de la junta directiva de la empresa ser trabajador de ésta.

El razonamiento anteriormente expuesto, trae como corolario que en los casos donde el pretendido patrono acepte la prestación de un servicio personal, y se limite a negar el carácter laboral de la relación sostenida con un sujeto que fungía como directivo de la empresa, es igualmente aplicable la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todas las normas especiales que rigen la distribución de la carga de la prueba en esta materia. (…)

Observamos entonces que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que la figura del Presidente, Vicepresidente o accionista de una compañía puede coexistir con el contrato de trabajo siempre y cuando se establezca mediante el test de laboralidad y determinando con la utilidad del concepto de ajenidad que la demandada no logre desvirtuar la presunción establecida en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en la norma del artículo 53.

Se aplicó entonces el test de indicios que nos ha enseñado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual indicó el catalogo de indicios que deben observar los Sentenciadores para averiguar cuales indicios vinculan hacia un determinado contrato o hacia otro y así determinar la naturaleza contractual que rigió entre las partes.

Vale la pena insistir que ese catalogo de indicios permite al Juez determinar si estamos en presencia de un contrato de trabajo o en presencia de un contrato de diferente índole.

Así las cosas, este Juzgador pudo comprobar lo siguiente: (a) en relación a la forma de determinar el trabajo, se trata de la prestación de servicios del actor ejecutando labores como Vicepresidente de Finanzas para la empresa demandada; (b) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, no nos fue suministrada mayor información al respecto; (c) forma de efectuarse el pago, se le realizaba el pago de una suma dineraria de manera quincenal a través de una cuenta nómina como contraprestación por los servicios prestados de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.800,00) mensuales; (d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no nos fue suministrada mayor información al respecto. Aunado a lo anterior, la parte demandada no logra desvirtuar que el accionante no prestara el servicio de manera personal, cumpliendo con la órdenes impartidas por la sociedad mercantil BEKE S.V., C.A.; (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, no nos fue suministrada mayor información al respecto. No demuestra la demandada que el accionante desempeñara su labor con sus propios materiales, equipos e implementos; f) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, no nos fue suministrada mayor información al respecto. No demuestra la parte demandada que el accionante participara en la asunción de las ganancias, pérdidas y riesgos de la empresa; h) la exclusividad o no para la usuaria, no nos fue suministrada información al respecto.

Constituyéndose el argumento de que el actor era accionista de la empresa en la única defensa que sostiene la parte demandada al respecto, debe colegirse que existió una relación de trabajo entre las partes, motivo por el cual debe ordenarse la cancelación de los conceptos derivados de la prestación del servicio. ASÍ SE DECIDE.

Como quiera que hay elementos en lo que representa el tema del denominado “doblete” por la no inscripción del accionante en el Sistema de Seguridad Social, así como el hecho de que estuvo de reposo médico y no le fue cancelado su salario, lo cual constituye una obligación de todos los patronos en cumplir con el contrato de trabajo, y que da origen a un retiro justificado, debe ordenarse su cancelación, sobre la obligaciones del contrato de trabajo puede consultarse la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la naturaleza jurídica de los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en sentencia N° 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011. ASÍ SE DECIDE.

No comparte quien decide el tema atinente a la reclamación por concepto de daño moral ya que existe una tasación propia de la ley, la cual es el doblete y para que proceda el daño moral debe activarse la legislación ordinaria (legislación civil), aquello que se conoce y viene del Derecho Romano como es el pretium doloris, demostrar el nexo de causalidad en cuanto a los hechos, situación que en autos está muy lejos de establecerse simplemente con un incumplimiento del contrato de trabajo. Ese incumplimiento ya está cubierto por la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión, considerando que corresponden al accionante los conceptos de prestación social de antigüedad acumulada; Prestaciones Sociales; Indemnización por terminación de la relación laboral por retiro justificado; intereses sobre Prestaciones Sociales; días adicionales de antigüedad; vacaciones no disfrutadas 2009-2011; vacaciones fraccionadas 2012; bono vacacional 2009-2011; bono vacacional fraccionado 2012; utilidades 2011; utilidades fraccionadas 2012; salarios dejados de percibir desde enero hasta junio de 2012, intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del diecinueve (19) de junio de 1997, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal (NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.800,00) mensuales) y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60) días y bono vacacional (de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios bajo el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, desde el dos (02) de noviembre de 2009 hasta el seis (06) de mayo de 2012 (ambas fechas inclusive) (dos (02) años, seis (06) meses y cuatro (04) días): 171 días. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de Prestaciones Sociales, conforme al literal e) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios desde el siete (07) de mayo de 2012, hasta el veinticinco (25) de junio de 2012 (ambas fechas inclusive) (un (01) mes y dieciocho (18) días): 05 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario integral devengado, haciendo la acotación que la alícuota de utilidades será de 60 días y la del bono vacacional de 15 días (conforme lo prevé la norma del artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores). ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto los intereses sobre las Prestaciones Sociales calculados éstos a partir del dos (02) de marzo de 2010. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, se observa que el monto que corresponderá por este concepto será el equivalente a la sumatoria de los conceptos de prestación de antigüedad y Prestaciones Sociales, obtenidos por el experto designado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Vacaciones y Bono Vacacional 2009-2011, corresponden 46 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, corresponden 18,62 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades 2011, se observa que corresponden 60 días, que deberán calcularse atendiendo al salario normal devengado por la parte accionante en el ejercicio económico respectivo, equivalente a la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.800,00) mensuales. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas corresponden 25 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de salarios dejados de percibir desde enero hasta junio de 2012, corresponden CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 49.653,33). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veinticinco (25) de junio de 2012, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad y Prestaciones Sociales desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que incoara el ciudadano F.J.S.M., en contra de la Entidad de Trabajo BEKE S.V. C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Daño Moral. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

JOSÉ ANTONIO MORENO PALACIOS

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 02:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/JAMP/GRV

Exp. AP21-L-2013-002223

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