Decisión de Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Caracas, de 23 de Mayo de 2013

ACTA

No. DE EXPEDIENTE: Asunto No. AP21-L-2012-0004621

PARTE ACTORA: F.R.C.

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: E.F.L.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: O.P.S.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Hoy, veintitrés (23) de mayo de 2013, a las 2:35 p.m comparecen voluntariamente por ante el Tribunal 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el abogado E.G.F.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 149.423, actuando con el carácter de apoderado del ciudadano F.R.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.484.232, según consta de instrumento poder que consta en autos, en lo sucesivo denominado EL EXTRABAJADOR y O.P.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.911.436, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.097, actuando en su carácter de apoderado judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., según consta de instrumento poder debidamente consignado en autos, en lo sucesivo denominado BANESCO quienes de mutuo y amistoso acuerdo han acordado adelantar la prolongación de la audiencia preliminar y han llegado a un acuerdo transaccional de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 23 del Reglamento de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, y que con la intervención del Juez de la causa adquiere, también en carácter de una mediación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los términos que seguidamente exponen: PRIMERO: El presente juicio inicio mediante demanda incoada por la parte actora por ante ésta Jurisdicción del Trabajo en fecha nueve (09) de noviembre de 2012. En fecha trece (13) de noviembre de 2012, el juez sustanciador admite la demanda y ordena la notificación de la parte demandada. En fecha 27 de noviembre de 2012 el alguacil deja constancia de la notificación de la parte demandada, y en fecha veintinueve (29) de noviembre de ese mismo año, el secretario del tribunal sustanciador dejó expresa constancia del dicho del alguacil, y en consecuencia, de haberse practicado la notificación conforme a derecho. En la oportunidad prevista con arreglo a la ley, tuvo lugar la audiencia preliminar en fecha 14 de diciembre de 2012 oportunidad en la cual las partes hicieron uso de su derecho de exponer sus alegatos y de promover las pruebas respectivas. La audiencia preliminar fue objeto de sucesivas prolongaciones en vista de que las partes estuvieron en negociaciones. Ahora bien, como LAS PARTES pueden hacer uso de cualquier medio de autocomposición procesal durante el proceso y particularmente en la etapa de mediación, luego de observar detenidamente los elementos fundamentales en conflicto, éstas acuerdan transar a cuyos efectos convienen en los términos que a continuación se señalaran. SEGUNDO: Por cuanto el objeto principal y primordial del proceso laboral y de su especialización como jurisdicción autónoma, es entre otros, la adecuación del procedimiento a los principios de brevedad, celeridad, prioridad de la realidad de los hechos y equidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del la LOPT, así como la utilización por las partes y particularmente por el juez de los medios alternativos de solución de conflictos en cualquier etapa del proceso conforme a lo previsto en el artículo 6 de la LOPT, cuyas finalidades tuvieron en cuenta los apoderados debidamente constituidos en autos, LAS PARTES se abocaron a encontrar una solución a la causa pendiente, teniendo siempre por norte el disfrute de los derechos que le corresponden a EL EXTRABAJADOR, que es precisamente lo que persigue el legislador con el principio de la irrenunciabilidad o inderogabilidad de los derechos de los trabajadores, y por ende, en aras de solucionar la querella pendiente, por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 Constitucional, EL EXTRABAJADOR y BANESCO declaran que han alcanzado el objetivo previsto por el legislador, mediante la conciliación de los puntos debatidos en el libelo, con el propósito de poner fin al juicio, en consecuencia, LAS PARTES actuando mediante sus apoderados acreditados en los autos, convienen en extender el convenio transaccional de forma escrita, dando cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en los términos que se expresaran en el texto de esta transacción. TERCERO: LAS PARTES aceptan expresamente la representatividad y capacidad para este acto de cada uno de los apoderados firmantes de la presente transacción, en lo adelante denominado EL ACUERDO, el cual no se encuentra viciado por incapacidad legal de ellas o por alguno de los vicios del consentimiento establecidos en los artículos 1.146 y siguientes del Código Civil, declarando expresamente que EL ACUERDO fue logrado sin ninguna presión, ni engaño, fraude o amañamiento, teniendo LAS PARTES pleno conocimiento de las ventajas económicas que de él se derivan para ambas, razón por la cual es perfectamente entendido entre LAS PARTES que con la firma de esta transacción, en modo alguno incurren en error excusable consistente en una falsa representación y por consiguiente un falso conocimiento de la realidad, o de cualquier otra índole, y por ende, declaran expresamente LAS PARTES que con arreglo a lo dispuesto en la primera parte del numeral 2 del artículo 89 Constitucional, se han asegurado LAS PARTES durante todo el procedimiento que incoara EL EXTRABAJADOR el disfrute de los derechos mínimos que en derecho le corresponden a EL EXTRABAJADOR que es precisamente lo que persigue el legislador con el principio de la irrenunciabilidad o inderogabilidad de los derechos de los trabajadores. CUARTO: EL EXTRABAJADOR aduce tener derecho al pago de diferencias de prestaciones sociales derivados de la terminación de la relación de trabajo, por diversos conceptos que según sus dichos, inciden en el cálculo de sus prestaciones sociales, intereses de la indemnización de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, caja de ahorro, utilidades, días sábados, domingos y feriados, emanados según sostiene la parte actora, de la pretendida incidencia que en el salario normal tienen las “los bonos nocturnos por guardias y otras bonificaciones periódicas”, “horas extraordinarias diurnas y nocturnas”, el denominado “salario de eficacia atípica o exclusión salarial”, así como un concepto que denominó “fondo de ahorro”, el “aporte a la caja de ahorro” calculados estos últimos sobre la base de la sumatoria de “los bonos nocturnos por guardias y otras bonificaciones periódicas”, “horas extraordinarias diurnas y nocturnas”, así como la supuesta falta de pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas supuestamente trabajadas cuya inaplicación en el salario normal e integral y falta de pago, en su criterio, genera un crédito a su favor proveniente de la diferencia a título de indemnización de antigüedad y otros conceptos laborales o dejados de pagar por la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 5.563.286,90). Para sostener sus pretensiones, EL EXTRABAJADOR alega: 1.- Que inició sus relaciones laborales con “BANESCO BANCO UNIVERSAL” en fecha 27/11/1989 2.- Que el último cargo que desempeñó fue el de “GERENTE DE DIVISION DE EMISIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE TARJETAS”; 3.- Que cumplía jornadas extraordinarias en cantidades importantes tanto diurnas como nocturnas; 4.- Que su patrono le hizo pago de sus horas extras hasta el 11 de mayo de 2001 y que por ende nunca le pagaron las que efectivamente trabajó desde esa fecha hasta la finalización de la relación laboral; 5.- Que su horario de trabajo era de 8:00 am a 4 y 30 pm, con dos días de descanso correspondientes a los días sábados y domingos; 6.- Que se le adeudan 1551 horas extras diurnas y 164 horas extras nocturnas cuyo pago debe realizarse a razón del último salario por cuanto nuca hubo pago de las mismas por parte de su patrono; 7.- Que la exclusión que su patrono hizo del 20% por concepto del denominado salario de eficacia atípica, no existía desde el inicio de la relación laboral y que su establecimiento posterior es violatorio del principio de progresividad de los derechos laborales; 8.- Que su patrono a partir del inicio de la relación laboral le depositaba a título de “fondo de ahorro”, por acuerdo entre el patrono sus trabajadores una suma por este concepto que representaba el 25% del salario base; 9.- Que BANESCO no consideró como parte integrante del salario base para el cálculo de las indemnizaciones laborales, un concepto que denominó del aporte a la “Caja de Ahorro”, que según afirma su patrono le depositaba, y por lo tanto, en su criterio forman parte integrante del salario base para el cálculo de las indemnizaciones y demás conceptos laborales; 10.- Que al haber errado BANESCO en la base cálculo para el salario normal, también lo hizo en relación con la base de cálculo para el pago de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades; y sus respectivas fracciones; 11.- Que su último salario normal diario era la cantidad de Bs. 464,98; 12.- Afirma que su último salario integral era por el orden de los Bs. 653,55; 13.- Que en fecha 26/04/2012 renuncio a su cargo; 14.-Que en fecha 26/04/2012 recibió de su patrono la Liquidación de sus Prestaciones y Otras Indemnizaciones; y, por último, 15.- Alega que BANESCO le adeuda las siguientes cantidades:

1. La cantidad de Bs. 129.771,33 por concepto de horas extras diurnas y nocturnas dejadas de pagar; b) La cantidad de Bs. 1.204.285,80 por concepto de incidencia de las “horas extras diurnas y nocturnas”, en el salario de los días sábados, domingos y feriados; c) La cantidad de Bs. 165.765,46 por concepto de diferencia de aporte a la caja de ahorro derivados de la incidencia de las horas extras, bonos por horas extras, salario de los días de descanso y feriados, el plan de ahorro y salario de eficacia atípica; d) La cantidad de Bs. 511.637.08 por concepto de diferencia de vacaciones, bono vacacional y bono vacacional fraccionado; e) La cantidad de Bs. 1.255.910,98 por concepto de diferencia en las utilidades; f) La cantidad de Bs. 608.935,86 por concepto de diferencia de indemnización de antigüedad; f) La cantidad de Bs. 1.097.761,74 por concepto de diferencia en los intereses en la antigüedad; g) La cantidad de Bs. 787.933,33 por concepto de los intereses moratorios y h) La indexación de las cantidades adeudadas, los intereses que se causen hasta la fecha del pago, y las costas y costos del juicio. QUINTO: EL EXTRABAJADOR reconoce haber recibido de su patrono durante la relación laboral distintos adelantos de prestaciones sociales, pagos efectuados con cargo a interés de prestaciones sociales, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, así como el pago proveniente de la liquidación de prestaciones sociales que obra en el acervo probatorio en la cual se tomaron en consideración todos los elementos determinantes de los derechos económicos de índole laboral que le correspondían a EL EXTRABAJADOR pero que en su concepto solo tienen valor por lo que respecta a una liquidación con arreglo al salario básico, sobre el cual no existen diferencias de ninguna especie entre LAS PARTES. SEXTO: BANESCO difiere de dichos alegatos ya que sostiene que al momento de la finalización de la relación de trabajo por renuncia voluntaria por EL EXTRABAJADOR a éste le fue cancelada las prestaciones sociales que por derecho le correspondían, tomando en consideración todos los conceptos, componentes y demás elementos integrantes del salario, y que las bases de cálculo para las indemnizaciones y demás derechos laborales se tomaron en cuenta los elementos que la conforman, así como el tiempo de servicio prestado para BANESCO, por lo que BANESCO alega lo siguiente: 1.- Que el pago de la liquidación se hizo en estricto derecho y con apego absoluto a las leyes sociales; 2.- Que es falso de toda falsedad que BANESCO le pagase o abonase en cuenta al querellante un concepto que según sus dichos se denominaba “plan de ahorro” ni mucho menos que existiese un acuerdo entre las partes para el pago de un 25% del salario básico, dado que BANESCO nunca hizo pago alguno por ese concepto, ni mucho menos que BANESCO le aportase al patrimonio del querellante pago alguno proveniente del alegado concepto. De acuerdo con el acervo probatorio, quedó plenamente demostrado que en BANESCO existe la Caja de Ahorro, por lo que lo alegado por la parte actora en su escrito libelar ha de referirse a este elemento, pero con la salvedad que contrariamente a lo afirmado según el cual BANESCO le depositaba sumas por concepto de caja o plan de ahorro, es pertinente dejar claramente señalado que los haberes provenientes del aporte del patrono a la citada asociación, se realizan estricta y directamente al patrimonio de la Caja de Ahorro, por ende, no tienen contenido salarial a tenor de lo dispuesto en al artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto se tratan de sumas destinadas al ahorro del trabajador que además, no son de libre disponibilidad por el trabajador, y por lo tanto no forman parte del salario normal; 3.- Que es falso que el aporte a la Caja de Ahorro por parte de BANESCO deba calcularse en función del salario normal, puesto que el artículo 64 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro establece que el cálculo para dicho aporte debe realizarse sobre la base del salario básico mensual; 4.- Que es falso de toda falsedad que tuviere la obligación de extender su horario, puesto que su verdadera horario de trabajo es el que regularmente trabaja la banca a nivel nacional, ni la parte demostró en las pruebas aportadas al debate elemento de convicción alguno que señale o de alguna forma demuestre que haya trabajado jornadas extraordinarias; 5.- Que no es cierto que de los estados de la cuenta nómina de EL EXTRABAJADOR pueda derivar prueba alguna a su favor, dado que de acuerdo con el artículo 55 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario las cuentas corrientes bancarias solo demuestran los saldos deudores y acreedores a favor de BANESCO y EL EXTRABAJADOR, respectivamente, y como bien ha señalado la Sala de Casación Social dicha aporte probatorio debe necesariamente concatenarse con una prueba adicional que establezca algún indicio a favor de la pretensión del actor; 6.- Que el pago de los días sábados no procede por la sencilla razón de que no existe acuerdo convencional de ninguna especie ni en la Convención Colectiva, ni en los contratos individuales de trabajo, lo cual constituye un requisito indispensable de acuerdo con la doctrina pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; 7.- Que además los trabajadores de BANESCO laboran ocho (08) horas diarias efectivas, y en consecuencia, el día sábado no es un día convencional de descanso, dado que si trabajan 40 horas semanales, es evidente que con arreglo a su horario de trabajo, los trabajadores de BANESCO adelantan horas de trabajo con el único objeto de no trabajar el sábado, lo cual es perfectamente posible a tenor de lo dispuesto en al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende, es falso que no trabajen los sábados, que haya laborado horas extras diurnas y nocturnas y mucho menos de el día sábado sea un día convencional de descanso; 8.- Que en el supuesto en que fuere cierto que trabajara horas extras, cuyo hecho hemos negado por ser falso de toda falsedad, es necesario poner de relieve que el cargo que ejerciere EL EXTRABAJADOR tal como confiesa en su libelo de demanda desde el 2001 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, es el de un alto gerente de BANESCO que de acuerdo con el organigrama organizacional solamente está por debajo de los vicepresidentes, lo que implica que está en el tercer escalafón dentro de la jerarquía en BANESCO y por ende, entraba en la calificación de empleado de confianza previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) derogada, que es la ley que rige la relación existente entre las partes dado que el vínculo obligacional se extinguió en fecha 26 de abril de 2012, estando en vigencia la mencionada ley, pero que además, hoy en día entraría dentro de la categoría de empleado de dirección por entrar dentro de la definición prevista en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) en concordancia con lo previsto en el aparte único del artículo 41 ejusdem, como representante del patrono, y por lo tanto, no están sometidos a las limitaciones horarias de la ley con arreglo a lo dispuesto en el artículo 198 de la LOT y 175 de la LOTTT, por lo que, siendo precisamente éste el argumento neurálgico de las alegaciones y afirmaciones del libelo en relación a la supuesta diferencia de prestaciones sociales y demás elementos de contenido económico laboral, es evidente, que casi la totalidad de los montos demandados no sean procedentes en derecho; 9.- Que no obstante el pago efectuado con la liquidación de fecha de fecha veintiséis (26) de abril de 2012, de la cual resultó un neto a pagar de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 58.873,75), nuestro patrocinado realizó adicionalmente un pago por concepto de diferencia generada por bonos, comisiones y gratificaciones en las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados y los intereses moratorios generados por la falta de pago de los conceptos antes indicados, así como también la diferencia generada por el impacto de tales remuneraciones en el pago de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo y su término, mas los correspondientes intereses que hayan podido generarse, por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS CATORCE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.198.714,62), con ocasión de la terminación de la relación laboral, cuyos conceptos se identifican con los argumentos sostenidos por la parte actora en su libelo de demanda, y en consecuencia BANESCO no adeuda cantidad alguna por concepto de diferencia derivados de los alegatos señalados por la actora en su escrito libelar, por la sencilla razón de que las eventuales diferencias que pudieron existir a favor de EL EXTRABAJADOR, deben necesariamente compensarse con el pago adicional aquí señalado a tenor de lo dispuesto en el fallo de la Sala Constitucional de fecha cuatro (04) de marzo de 2011 en el caso Dear Bracho Escalona contra FERRETERIA EPA C.A. sustanciado bajo el expediente 10-0686; 10.- Que es falso que EL EXTRANAJADOR haya prestado servicios a nuestro mandante desde el inicio de su relación laboral, dado que la querellante de autos prestó sus servicios personales para el Banco Unión. En el acervo probatorio, quedó demostrado que la actora prestaba sus servicios personales para el extinto Banco Unión, lo cual apareja consecuencias dado que las condiciones de laboralidad en dicho instituto bancario diferían sustancialmente de las establecidas en Banesco en sus distintas convenciones colectivas, entre otras, cabe destacar que se le aplicaba a la actora las convenciones colectivas suscritas y vigentes para entonces entre los trabajadores y el extinto instituto bancario. No es sino hasta julio de 2002 que, como consecuencia de la fusión, Banesco absorbió a Unibanca, institución bancaria que surgió del proceso de fusión de Caja Familia con Banco Unión, y por tal motivo, se le notifico a la querellante de autos la sustitución de patrono, por lo que desde dicha fecha, es que la parte actora presta servicios a nuestro mandante. Esa simple afirmación tiene evidentemente consecuencias en el caso de autos, porque si bien nuestro mandante asume las deudas que haya tenido el extinto banco con la extrabajadora, eso es muy distinto que afirmar que desde el inicio de la relación laboral se le aplica al extrabajador las condiciones de laboralidad existentes en Banesco, por cuanto evidentemente no puede considerarse de esa forma, puesto que desde el inicio de su relación laboral con el Banco Unión hasta la fecha de la sustitución se le aplicaron a su relación laboral condiciones distintas de las existentes en Banesco; y 11.- Que es falso que EL EXTRABAJADOR tenga derecho al cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales como consecuencia del salario de eficacia atípica. Es necesario advertir y recordar que el denominado salario de eficacia atípica tuvo expresa regulación en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1997, y su inclusión tuvo lugar producto de la intensa discusión que hubo en el seno de la Comisión Tripartita producto de lo que se llamó “la recomposición del salario”. Dadas las presiones inflacionarias sobre el salario, el Ejecutivo acordó una serie de “subsidios” con el objetivo de paliar los efectos negativos de la inflación sobre el salario mediante la adopción “… de formas remuneratorias no salariales, que ayudasen al trabajador a protegerse de los embates de la inflación…”. (Cfr. H.A., Oscar. “De la Remuneración” en el libro “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Editorial Librería Rincón G, C.A. 2008. Pág. 160) Dichos subsidios, cuya exclusión del concepto salario ya había creado cierto malestar y fue objeto de discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, fueron incorporados a la noción del salario por la Comisión Tripartita, es decir, se les “salarizo”, tal como lo establece 670 de de la Ley Orgánica del trabajo de 1997, y por ende, se le dio reconocimiento legal a su discutida incidencia en los derechos económicos del trabajador, pero bajo el entendido de que tuviere regulación expresa una “…norma flexibilizadora que moderara la incidencia que en los costos del trabajo iba a tener el proceso de recomposición del salario...” (Cfr. H.A., Oscar. Ob. Cit. Pág. 164) La incorporación del salario de eficacia atípica, en la modificación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, supone que es perfectamente posible entre las partes pactar el salario de eficacia atípica tanto al inicio de la relación laboral como durante su vigencia, dado que la reforma de 1997, nada señaló al respecto, pese a que el artículo 108 de su texto expresamente indica que el nuevo régimen aplicaría a partir de la vigencia de la ley de 1997, y es obvio que existían a la fecha relaciones laborales vigentes. EL EXTRABAJADOR inicio su relación laboral con el extinto Banco Unión, y para junio 1998, los trabajadores y el patrono acordaron mediante Convención Colectiva que obra en los autos en la Cláusula 47 la existencia del denominado “Salario de Eficacia Atípica” o “Exclusión Salarial”, por lo que es falso de toda falsedad la afirmación libelar con arreglo al cual dicha figura no fue objeto de acuerdo entre las partes y que de ser el caso viola el principio de la progresividad de los derechos del trabajador. SEPTIMO: LAS PARTES han mantenido posturas disímiles y encontradas respecto de los puntos referidos en el libelo de la demanda, no obstante lo cual han realizado una depuración de los elementos alegados por la actora como integrantes del salario normal con arreglo a los elementos expresamente rechazados por BANESCO que de forma sustancial enervan las pretensiones de la actora contenidas en el libelo de demanda y que por lo tanto demuestran que las horas extras, el salario de eficacia atípica, el fondo de ahorro ni el aporte patronal a la caja de ahorro no tienen ni podían tener incidencia en el salario ni formar parte integrante de éste, por lo que siendo esos los elementos básicos de la diferencia alegada, la demanda no es procedente en derecho. OCTAVO: Ahora bien, habiendo observado el apoderado actor los elementos de defensa esgrimidos por BANESCO, y luego de depurar sus cálculos, éste estimó que existía una diferencia a favor de EL EXTRABAJADOR. Para sostener su alegato, señaló que si existían elementos de contenido salarial que no habían sido considerados por la parte demandada a los efectos del cálculo de las diferencias alegadas en el libelo de demanda, dado que según su parecer, la parte actora tendría que tomar en cuenta que no obstante el acervo probatorio promovido por BANESCO, el recibo de pago por diferencias que BANESCO le opusiera a la parte actora, no incluye las diferencias que eventualmente se produjeron con ocasión al denominado “Plan de Ahorro”, que según su concepto, insiste forma parte del salario normal devengado por la actora. No obstante ello, BANESCO difiere y niega expresamente la existencia de alguna diferencia real, por cuanto BANESCO sostiene que jamás hubo acuerdo de ninguna naturaleza para el pago de este elemento, ni tampoco existió acuerdo para que BANESCO realizare pagos o depósitos en cuenta nómina por el denominado concepto “Fondo de Ahorro” por cuanto es falso que haya existido acuerdo alguno para su pago, dado que es evidente que la actora confunde este elemento que no forma parte del salario normal con el aporte a la caja de ahorro. NOVENO: No obstante, aún en el supuesto negado de que BANESCO efectivamente pagase dicho concepto, y que por ende formase parte del salario normal, tal argumento es parte integrante de los elementos de hecho controvertidos con arreglo al libelo de demanda, y que el pago efectuado por BANESCO conforme al recibo de pago por diferencia opuesto a la actora, eventualmente generaría un pequeña diferencia a favor de EL EXTRABAJADOR derivado de la incidencia salarial del denominado Fondo de Ahorro, por cuanto tal como consta en autos en los elementos de prueba aportados por BANESCO, nuestro patrocinado le entregó a la actora adicionalmente a la liquidación, una suma para cubrir cualquier eventualidad futura proveniente de los elementos de hecho alegados en el libelo, por lo que es obvio que cualquier eventual diferencia que pudiera existir a favor de EL EXTRABAJADOR, debe necesariamente imputarse al pago adicional antes señalado que la actora reconoce expresamente haber recibido de su patrono en el libelo de demanda, y que como quedó establecido, se le pagó a la actora ante la eventual existencia de alguna diferencia en la liquidación derivados de estos conceptos de dudosa incidencia en el salario, siguiendo el criterio jurisprudencial establecido en fallo de la Sala Constitucional de fecha cuatro (04) de marzo de 2011 en el caso Dear Bracho Escalona contra FERRETERIA EPA C.A. sustanciado bajo el expediente 10-0686, en la cual quedó claramente expresado que los montos pagados por el patrono EL EXTRABAJADOR por cualquier concepto que tenga relación con las indemnizaciones laborales de las cuales sea acreedor EL EXTRABAJADOR, son compensables con las sumas que eventualmente se adeudasen por diferencia de prestaciones sociales. DECIMO: LAS PARTES en vista de los elementos controvertidos mantuvieron discusiones para llevar a cabo un efectivo control de los supuestos de hecho sobre los cuales existen diferencias de criterio, logrando determinar que BANESCO realizó los siguientes pagos: a) a título de adelanto de prestaciones sociales:

   Fecha Cantidad expresada en Bolívares

   12-04-1993 14.000,00

   12-07-1999 923.331,77

   07-02-2000 1.397.268,37

   07-08-2000 1.904.879,68

   27-02-2001 2.711.464,51

   06-09-2001 3.487.309,54

   18-03-2002 1.612.000,00

   28-01-2003 2.002.572,53

   28-07-2003 1.780,00

   03-05-2004 2.215,00

   26-11-2004 2.537,00

   28-03-2005 1.607,00

   29-08-2005 2.385,00

   31-01-2006 2.103,00

   02-05-2006 1.518,00

   01-08-2006 2.548,00

   29-01-2007 2.961,00

   22-05-2007 3.556,00

   09-07-2007 4.740,00

   01-10-2007 3.386,00

   07-01-2008 3.048,00

   03-03-2008 2.442,00

   06-05-2008 2.328,06

   01-07-2008 5.732,00

   01-09-2008 3.306,00

   10-10-2008 1.763,00

   13-01-2009 3.251,00

   27-02-2009 2.686,00

   31-03-2009 1.972,00

   30-04-2009 1.375,00

   26-06-2009 3.386,00

   Fecha Cantidad Expresada en Bolívares P.C.N..

   23/01/2009 Bs. 3.251,00 1532

   06/03/2009 Bs.2.686,00 1532

   08/04/2009 Bs.1.972,00 1532

   08/05/2009 Bs.1.375,00 1532

   Junio de 2009 Bs.6.217,86 729

   03/07/2009 Bs.3.386,00 1532

   14/08/2009 Bs.2.164,00 1532

   04/12/2009 Bs.5.810,00 1532

   12/03/2010 Bs.5.892,00 1532

   07/05/2010 Bs.4.596,00 1532

   Junio de 2010 Bs.9.211,92 729

   10/09/2010 Bs.7.395,00 1532

   08/10/2010 Bs. 3.411,00 1532

   29/10/2010 Bs. 2.414,27 1532

   03/12/2010 Bs. 2.165,06 1532

   21/01/2011 Bs. 2.102,00 1532

   04/03/2011 Bs. 3.649,27 1532

   01/04/2011 Bs. 2.770,59 1532

   29/04/2011 Bs. 2.550,92 1532

   27/05/2011 Bs. 2.496,00 1532

   Junio de 2011 Bs. 11.512,28 729

   01/07/2011 Bs. 2.482,28 1532

   29/07/2011 Bs. 2.478,85 1532

   02/09/2011 Bs. 2.477,99 1532

   30/09/2011 Bs. 2.681,99 1532

   28/10/2011 Bs. 2.733,04 1532

   02/12/2011 Bs. 2.745,76 1532

   27/01/2012 Bs. 5.832,53 1532

   30/03/2012 Bs. 5.990,00 1532

2. Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, BANESCO realizó los siguientes pagos:

   Fecha Cantidad Expresada en Bolívares P.C.N..

   27/06/2009 Bs 587,41 727

   01/06/2010 Bs. 769,70 727

   01/06/2011 Bs. 637,43 727

3. por concepto de utilidades, BANESCO realizó los siguientes pagos:

   Fecha Cantidad Expresada en Bolívares P.C.N..

   05/11/2008 Bs. 21.238,77 710

   31/08/2009 Bs. 14.938,38 1500

   06/11/2009 Bs. 14.931,75 710

   06/07/2010 Bs. 17.708,94 1500

   05/11/2010 Bs. 17.702,31 710

   06/07/2011 Bs. 21.074,46 1500

   04/11/2011 Bs. 25.699,63 710

4. por concepto de vacaciones y bono vacacionales, BANESCO realizó los siguientes pagos:

   Concepto Fecha Cantidad Expresada en Bolívares P.C.N..

   Disfrute de Vacaciones Noviembre de 2008 Bs.159.20 1010

   Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Noviembre de 2008 Bs. 39,80 1020

      Bono Vacacional 19/12/2008 Bs. 4.935,20 1015

      Disfrute de Vacaciones Diciembre de 2008 Bs. 955,20 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Diciembre de 2008 Bs. 238,80 1020

      Disfrute de Vacaciones Enero de 2009 Bs.1.432,80 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Enero de 2009 Bs. 358,20 1020

      Disfrute de Vacaciones Marzo de 2009 Bs.186,21 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Marzo de 2009 Bs.46,53 1020

      Disfrute de Vacaciones Mayo de 2009 Bs.224,00 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Mayo de 2009 Bs. 56,00 1020

      Disfrute de Vacaciones Septiembre de 2009 Bs. 2.688,00 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Septiembre de 2009 Bs.672,00 1020

      Vacaciones Especiales 25/09/2009 Bs. 2.520,00 1017

      Bono Vacacional 18/12/2009 Bs. 6.944,00 1015

      Disfrute de Vacaciones Diciembre de 2009 Bs.2.688,00 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Diciembre de 2009 Bs. 672,00 1020

      Disfrute de Vacaciones Enero de 2010 Bs. 1.120,00 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Enero de 2010 Bs.280,00 1020

      Disfrute de Vacaciones Febrero de 2010 Bs. 208,00 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Febrero de 2010 Bs. 52,00 1020

      Disfrute de Vacaciones Agosto de 2010 Bs. 1.328,00 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Agosto de 2010 Bs. 332,00 1020

      Vacaciones Especiales 10/09/2010 Bs. 4.980,00 1017

      Bono Vacacional 17/12/2010 Bs. 8.233,60 1015

      Disfrute de Vacaciones Diciembre de 2010 Bs. 1.062,40 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Diciembre de 2010 Bs. 265,60 1020

      Disfrute de Vacaciones Enero de 2011 Bs. 1.859,20 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Enero de 2011 Bs. 464,80 1020

      Disfrute de Vacaciones Octubre de 2011 Bs. 6.667,29 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Octubre de 2011 Bs. 1.666,87 1020

      Vacaciones Especiales 04/11/2011 Bs. 2.631,78 1017

      Bono Vacacional 23/12/2011 Bs. 11.956,08 1015

      Disfrute de Vacaciones Diciembre de 2011 Bs. 2.314,08 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Diciembre de 2011 Bs. 578,52 1020

      Disfrute de Vacaciones Enero de 2012 Bs. 2.314,08 1010

      Disfrute de Vacaciones (SE

   1. Enero de 2012 Bs. 578,52 1020

5. que en fecha veintiséis (26) de abril de 2012, realizó un pago por concepto de liquidación de la cual resultó un neto a pagar de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 58.873,75); y f) que en fecha veintiséis (26) de abril de 2012 realizó un pago por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS CATORCE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.198.714,62). DECIMO PRIMERO: En vista de los elementos anteriormente señalados, es claro que dada la envergadura de horas extras demandadas cuyo pago no le correspondía por tratarse de un empleado de confianza; de la pretendida incidencia del salario de eficacia atípica que tiene efectivamente base contractual en las Convenciones Colectivas que han regido su relación laboral; que el aporte a la caja de ahorro lo realizaba su patrono al patrimonio de CABANESCO y que por lo tanto no tenían contenido salarial por cuanto jamás tuvo disponibilidad de dichas sumas, estos generarían de ser el caso un impacto importante en el salario normal e integral, tal como quedó señalado en los cálculos establecidos en el libelo de demanda, y de allí que la cuantía del monto demandado a título de diferencia de prestaciones sociales resulte una suma considerable cuya determinación ascendía a la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.563.286,90), pero que en realidad no tenía asidero alguno, como ha quedado señalado anteriormente. DECIMO SEGUNDO: Ahora bien, es cierto que BANESCO no logró determinar a qué elementos cierto pagos existentes en los estados de cuenta bancaria y que según afirma la parte actora se corresponden con el pago de un supuesto plan de ahorro, aún cuando como ha señalado BANESCO, EL EXTRABAJADOR jamás devengó ese elemento, y como quiera que no existe certeza plena respecto de este punto en particular, con el ánimo de buscar una fórmula de autocomposición procesal, BANESCO realizó un cálculo de prestaciones tomando en consideración las alegaciones la parte actora cuyo cálculo arrojaba las siguientes diferencias: a) A título de diferencia de prestaciones sociales e intereses la cantidad de Bs. 119.332,08; b) A título de diferencia de domingos y feriados, la cantidad de Bs. 15.593,22; c) A título de diferencia en vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 30.694,54; y, d) A título de diferencia de utilidades la cantidad de Bs. 43.584,68. La sumatoria de esas cantidades asciende a una diferencia a favor de EL EXTRABAJADOR por la cantidad de Bs. 207.204,50. DECIMO TERCERO: A dicha diferencia debe restarse la cantidad de Bs. 198.714,62, cuyo pago efectivamente recibió EL EXTRABAJADOR tal como consta en el acervo probatorio que aportara a los autos BANESCO en el anexo “C” del escrito de pruebas, y por lo tanto debe necesariamente compensarse con la eventual deuda a favor de EL EXTRABAJADOR, en cuyo supuesto existiría una diferencia a favor de la parte demandada por la cantidad de Bs. 8.489,88. DECIMO CUARTO: No obstante lo anterior, a pesar de la existencia de puntos de controvertidos existentes entre LAS PARTES, ellas han convenido en buscar y en llegar a un arreglo transaccional y con ello evitar seguir la utilización de órganos jurisdiccionales, por ende, con el objeto de poner fin al presente juicio, a cualquier diferencia entre ellas como consecuencia de las diferencias anotadas por la accionante en el libelo de demanda, LAS PARTES convienen, de forma libre y espontánea, mediante fórmula transaccional, haciéndose mutuas y recíprocas concesiones, actuando debidamente asistidos de sus apoderados acreditados en autos, y suficientemente autorizados por sus respectivos mandatarios para proceder al otorgamiento de esta transacción, en que a los fines de poner fin al presente juicio BANESCO paga en este acto a EL EXTRABAJADOR la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 150.000,00), suma que efectivamente entrega BANESCO al apoderado de EL EXTRABAJADOR, mediante cheque de gerencia Nro. 003100042537 de fecha 16 de mayo de 2013 girado contra BANESCO a nombre de EL EXTRABAJADOR y cuya copia anexan a este escrito transaccional como prueba de su cumplimiento. DECIMO QUINTO: Sin que de alguna manera pueda entenderse que BANESCO admite los hechos controvertidos, los cuales han quedado expresamente contradichos en el texto de esta transacción, a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, el dispositivo contenido en el artículo 23 del Reglamento de la ley y el novísimo artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, la suma pagada ha de imputarse a los siguientes conceptos: a) la cantidad de Bs. 86.385,00 a título de diferencia de prestación de antigüedad e intereses; b) la cantidad de Bs. 9.840,00 a título de diferencia en días domingos y feriados; c) la cantidad de Bs. 22.215,00 a título de diferencia de por vacaciones, bono vacacional y sus fracciones; y; d) la cantidad de Bs. 31.560,00 a título de diferencia de utilidades contractuales. DECIMO SEXTO: En atención a la naturaleza transaccional de EL ACUERDO, EL EXTRABAJADOR actuando debidamente por su apoderado en autos de abogado, declara estar plenamente satisfecho con el acuerdo llegado con BANESCO y por tanto reconoce expresamente en este acto que con dicho pago nada quedará a deberle, BANESCO a EL EXTRABAJADOR por los conceptos demandados. En consecuencia, EL EXTRABAJADOR a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y la Trabajadoras, reconoce que con el pago de las sumas opuestas por la demandada, tanto por lo que respecta a la liquidación, como en lo atinente a los adelantos de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, pago de vacaciones y bono vacacional y utilidades y, especialmente, con la entrega de la cantidad acordada en este acuerdo transaccional, quedan incluidos todos y cada uno de los derechos que se originaron o que pudieron originarse a su favor en virtud de la relación de trabajo o su terminación en relación con los temas debatidos en el libelo de demanda, dado que LAS PARTES reconocen expresamente que EL ACUERDO constituye un arreglo total y definitivo. En consecuencia, queda entendido entre LAS PARTES que con la entrega de la suma aquí acordada, BANESCO quedará liberado de toda responsabilidad por los conceptos anteriormente mencionados, y señalados en el libelo de demanda, tales como indemnización de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, pagos de días sábados, domingos y feriados, plan de ahorro y aporte patronal a la Caja de Ahorro. DECIMO SEPTIMO: LAS PARTES, declaran que la presente transacción constituye el más amplio y formal acuerdo final sobre todos los derechos y acciones que puedan o hayan podido originarse a favor de cualquiera de LAS PARTES como consecuencia de la demanda incoada y los hechos expresamente debatidos en el proceso, por lo que expresamente reconocen que nada más tienen que reclamarse por ninguno de los hechos litigiosos expresamente señalados en el libelo de demanda y el presente acuerdo. Igualmente queda entendido que cada parte pagara los honorarios profesionales a sus abogados. DECIMO OCTAVO: LAS PARTES, reconocen expresamente el carácter de cosa juzgada que emerge de EL ACUERDO para todo cuanto haya lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.718 del Código Civil, 255 del Código de Procedimiento Civil, dado que se celebra ante el Juez Competente, versa sobre derechos disponibles de carácter litigiosos o discutidos, contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y los derechos en ella comprendidos, y LAS PARTES actúan libres de constreñimiento y en conocimiento pleno de sus derechos. DECIMO NOVENO: Por último, LAS PARTES solicitan la homologación de la presente transacción; la devolución de las pruebas promovidas en la oportunidad legal correspondiente del inicio de la audiencia preliminar, y por último se ordene el cierre y archivo del expediente. En este estado, el tribunal deja constancia que devuelve a cada una de las partes en este acto los escritos de promoción de pruebas y sus anexos respectivamente. En este estado se homologa la transacción. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

   La Juez

   Abg. Angelica Hernández

   Apoderado Judicial de la parte demandante

   Apoderado Judicial de la parte demandada

   El secretario

   Abg. Arturo Yaggia