Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Trabajo de Carabobo (Extensión Puerto Cabello), de 12 de Abril de 2010

Que se declare la Resolución del Contrato preindicado conforme se indica en los hechos narrados en la demanda.

Que se condene a pagar la suma de Bs. 29.300.295,21, correspondiente al 50% de los beneficios o utilidades por concepto de almacenaje, estipulado en la cláusula primera del Contrato de Cuentas en Participación, a la empresa Almacenadora Mercaduana C.A.

Pretensiones subsidiarias

Que se ordene a los demandados, a responder por los perjuicios causados, restituyendo, junto con la suma anterior: A) A título de lucro cesante los intereses de mora liquidados sobre Bs. 29.300.295,21, a la tasa de 12% anual, desde el 01-febrero-2000, hasta cuando se verifique el pago; y B) A título de daño emergente la corrección monetaria causada por la suma debida y no cancelada, calculada a la fecha en que se efectúe el pago de acuerdo a certificación que emita el Banco Central de Venezuela, o lo que se pruebe en el proceso.

Que se condene en costas, costos y honorarios calculados prudencialmente por el Tribunal.

Además solicita de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes del deudor.

Fundamento de la acción: Artículo 359 del Código de Comercio; y artículos 1159 y 1167 del Código Civil.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Por su parte el apoderado de la parte demandada, reconoce como cierto que entre su representada y la accionante, el grupo de empresas filiales y/o sus personeros o directivos a título personal, se perfeccionó una sociedad accidental, con denominación de cuenta de participación sobre beneficios o utilidades como activo exclusivo y excluyente (sin pasivo). Que igualmente es cierto, que dicho convenio se instrumentó mediante documento elevado a las características de público en cuanto a sus efectos, por autenticación de fecha 17 de noviembre de 1999, Tomo 75, No. 28, según nota y certificación de la Notaría Pública Primera Puerto Cabello.

Negó la demanda en todas sus partes, por ser inciertos los hechos narrados e injusta la invocación del derecho alegado por ser improcedente, por cuanto su representada no ha incumplido o desarrollado conducta culposa en las prestaciones periódicas de pago que asumió en el convenio.

Negó que su representada haya dejado de liquidar y pagar el porcentaje de facturas generadas por el socio participante durante el lapso que abarca desde el mes febrero hasta el mes de junio de 2000.

Negó que su mandante adeude a la actora la suma de Bs. 29.300.295,21, no desglosada por rubros mensuales denotando defectuosa técnica de la narrativa libelar.

Que dada la naturaleza de la acción ejercida, la defensa para su poderdista para enervar el pedimento resolutorio se basa en: 1) No haber incumplido sus prestaciones; y 2) que la parte demandante no cumplió sus obligaciones. Desglosa: En cuanto a la total y absoluta ausencia del incumplimiento, anexa como legajo marcado “B” (60 folios del 66 al 125) copia de voucher, facturas y recibos, que demuestran el pago por concepto de participación de los meses de noviembre de 1999 a junio de 2000, anticipo y gastos operativos entregados al socio participante a nombre de ella, sus filiales y/o sus directivos a título personal que totalizan la cantidad de Bs. 22.002.726,24.

Indica que desde el mes de noviembre de 1999, hasta el mes de abril de 2000, su representada ha pagado por concepto de comisión 50% a la demandante la cantidad de Bs. 17.247.777,94. Consigna cuadro ilustrativo de la relación de facturas desde el mes de noviembre de 1999, hasta el mes de junio de 2000, así como 24 carpetas contentiva de documentos originales, que demuestran de donde se origina el pago de la comisión, acompañándola en fotocopia para que una vez constatada con su original sean devueltas, por cuanto son documentos que deben ser conservados en los archivos de su representada, conforme lo establece el artículo 44 del Código de Comercio.

Alega y opone la defensa perentoria de pago, como causa extintiva de las obligaciones de su mandante y por ende el efecto liberatorio cumpliente de sus prestaciones tal como lo prevén los artículos 1282 y 1296 del Código Civil.

Invoca la defensa de pago, así como la improcedencia de la acción por la conducta incumplíente de la parte actora, quien desarrolla actividades dolosa, culposa por impericia, falta de vigilancia y mala elección de su personal operativo, llegando a inobservar la obligación prohibitiva de no hacer, traducida en el compromiso exclusivo de proveer almacenaje, solo y únicamente con la empresa Almacenadora Mercaduana, C.A, como lo establece la cláusula décima segunda del convenio, que a tal efecto se considera como parte integrante del contrato anexo distinguido con el No. (1) en el cual se describe por razones o denominaciones sociales las empresas y/o personas naturales que forman parte del holding del socio participante. Que la contravención de esta cláusula hace extensiva la cláusula penal prevista en la Cláusula anterior inmediata, prueba de esta inobservancia de la obligación de no hacer los son las misivas emitidas por la empresa TERMINAL PORT SERVICES, C.A., que anexa en cuatro folios, donde se constata el traslado de mercancías a otros almacenes; y por cuanto los originales reposan en manos del demandante presentan las copias y solicita la exhibición de las mismas, conforme a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente señala, que por cuanto la única causa del pedimento resolutorio se basa en la supuesta falta de pago de la accionada, hecho ya desvirtuado, incorpora como complemento de la desestimación resolutoria, dos circunstancias acaecidas durante la vigencia del convenio y que limitan los hechos de la demandada y fundamenta el derecho a reconvenir de su mandante. Ellas son: las cláusulas séptima, décima primera, y décima segunda. Prosigue señalando que: 1°) En fecha 30 de junio del año 2000, operó de pleno derecho la resolución del contrato tal y como se evidenció de la misiva de igual fecha que acompaño marcada “D”, por supuesto siendo necesaria la declaratoria judicial en nuestro ordenamiento jurídico mediante sentencia constitutiva y 2°) La figura del desistimiento del convenio por parte del socio participante, la cual acompaña marcada “D” contentivo de e-mailes, Fax y misivas de efecto probatorios según los artículos 1371 y 1383 del Código Civil. Por lo tanto, la verificación del cumplimiento de la prestación periódica de su representada, debe circunscribirse a los meses de febrero, marzo y abril de 2000, quedando excluida y sujeto a reembolso por repetición por aplicación de la cláusula penal contractual, las cantidades, servicios o prestaciones de mayo de 2000, inclusive en adelante, generando de pleno derecho las respectivas restituciones a favor de su poderista. En ese mismo orden de ideas, rechaza por improcedente las pretensiones subsidiarias del escrito libelar en cuanto al cobro de lucro cesante y daño emergente, por cuanto mal puede pretender el accionante se le cancele a título de lucro cesante los intereses de mora o la tasa del 12%, cuando las obligaciones contraídas lo eran de tracto sucesivo y además ya explanado suficientemente la improcedencia del alegato del supuesto incumplimiento de su representada ALMACENADORA MERCADUANA, C.A.

Con relación, a la corrección monetaria a título de daño en las obligaciones de dar relativas a sumas de dinero cuya cantidad no está liquida y exigible procede el cobro de intereses moratorios a la tasa legal mas no, la indexacción. En consideraciones a los alegatos que preceden, siendo falso el alegado incumplimiento de su representada y por el contrario evidente el incumplimiento doloso y culposo de la actora, es forzoso concluir que la acción ejercida no debe prosperar.

DE LA RECONVENCION

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada, Reconviene por Resolución de Convenio sobre Cuentas de Participación (sociedad accidental), a la entidad mercantil FRIENDLY WAREHOUSE, C.A., sus empresas filiales, Universal FREIGHWAY, C.A y/o CARGO LINK, C.A y/o sus directivos a titulo personal, L.F. y L.N., por incumplimiento doloso y culposo de las obligaciones contractuales previstas en las cláusulas séptima y décima segunda del convenio celebrado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, Estado Carabobo, en fecha 17 de noviembre de 1999, bajo el No. 28, Tomo 75. Afirmando que como consta de vasto material probatorio aportado a la contestación de la demanda ha quedado flagrantemente demostrado los siguientes hechos: 1) que la actora-reconvenida, incurrió en falta de vigilancia y mala elección de su personal operativo, lo que afectó el desarrollo natural del convenio; 2) Pretendió participar en rubros distintos de los beneficios exclusivamente pactados; 3) Solicitó anticipos o imputaciones para pago de su personal; 4) Inobservó la cláusula prohibitiva de No Hacer, al quebrantar su compromiso de exclusividad de proveer el almacenaje a la empresa ALMACENADORA MERCADUANA, C.A, contratando con otras empresas del ramo, provocando competencia desleal; y 5) Manifestó unilateralmente en forma injusta y anticipada, el desistimiento del convenio. En tal sentido, por estar en presencia de un contrato bilateral, en el que hubo incumplimiento doloso y culposo de las obligaciones por parte de la accionante, su representada cumplió sus prestaciones y es necesaria la declaración judicial de resolución, operada de pleno derecho entre las partes, según convenio y desde el 30 de junio de 2000. Informa que recibió instrucciones de su representada, para reconvenir, a la parte actora FRIENDLY WAREHOUSE, C.A, por Resolución de Convenio Sobre Cuentas de Participación (Sociedad Accidental), para que convenga o en caso contrario, así lo declare el tribunal, mediante sentencia constitutiva, con efectos extintivos y enunciativos restitutorios contenidos en el siguiente petitorio de la manera que se indica: PRIMERO: Dar por resuelto el Convenio Sobre Cuentas de Participación de fecha 17-noviembre-1999, autenticada ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, N° 28, Tomo 75,. SEGUNDO: Restituir las prestaciones (salvo las consumadas) recibidas en forma injusta, que generan un enriquecimiento sin causa de la actora-reconvenida, a saber: A) La suma de CINCO MIL DOLARES AMERICANOS (5.000,00$), debidamente indexados a la fecha de su efectiva y material cancelación por devolución, según cláusula octava. B) En reembolsar los gastos de teléfono por la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs.936.802,11). TERCERO: El monto de OCHO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (B.8.311.115,92), que es la diferencia cancelada demás por su representada, a la demandante que deviene de gastos de teléfono, facturas pendientes por cobrar y comisiones que hacen un valor total pagado a la demandante, de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs.25.553.103,03), a los cuales se le deduce la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.17.247.777,94), por concepto de 50% de almacenaje desde noviembre a abril, excluyendo el porcentaje correspondiente al mes de mayo y de junio de 2000, por terminación del contrato (cláusula penal), por efecto de la resolución de fecha 30-junio-2000 y desistimiento anticipado unilateral de la actora-reconvenida (cláusula penal derecho a retener), quedando un saldo pendiente por reembolsar por parte de la demandante a su representada, de OCHO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.8.311.115,92). Solicita que se condene a la actora-reconvenida por vía de Restitución de Prestaciones, para evitar enriquecimiento sin causa en perjuicio de su representada, la cantidad total de OCHO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.8.311.115,92), por haber cumplido con sus obligaciones, lo cual esta sujeto a devolución, por efecto retroactivo de la resolución, que invoca conforme a lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil. Además solicita el pago de las costas y costos que este procedimiento ocasione.

CONTESTACION A LA RECONVENCION

Por su parte, el apoderado de la parte actora niega y rechaza que su representada haya transgredido el contrato celebrado y por lo tanto niega que haya operado la cláusula penal.

Niega que Almacenadora Mercaduana, haya pagado el monto total de las facturas exhibidas, aduciendo que si ha hecho pagos, éstos obedecen a otros conceptos y emitidos a nombre de personas distintas a su representada, acomodaticiamente tomados para camuflar su insolvencia; no existiendo correlación entre los pagos exigidos en la demanda por concepto de porcentaje y los pagos realizados, los cuales obedecen a otros conceptos que han sido traídos a juicio por la certeza de su insolvencia; ya que la cantidad pendiente de pago es Bs. 29.300.295,21 y los que supuestamente dicen haber pagado, por dicho concepto, es Bs. 22.002.776,24, cantidad que rechaza por lo anteriormente explicado, que no obedece al concepto que se reclama, por estar emitidos a nombres de personas distintas a su representada y por no determinar el concepto del mismo, faltando la presentación de cuentas durante los mismos períodos reclamados en el libelo de demanda.

Indica que en el supuesto negado del incumplimiento, no es posible cuantificar los daños y perjuicios sin determinar el monto de los mismos, y que lo que se demuestra realmente es que la demandada-reconviniente no cumplió con las obligaciones consagradas en las cláusulas primera y séptima del aludido contrato, en el plazo de 7 días hábiles inmediatamente siguientes a cada mes calendario; haciéndolo en forma tardía desde un comienzo, y dejando al final de cumplir definitivamente con la obligación de presentar las cuentas debidas.

Indica que la demandada-reconviniente, alude el desistimiento del convenio por parte del socio participante, señalando en forma vaga, imprecisa e indeterminada por medio de correo electrónico, fax y misivas que nada conduce a determinar el cumplimiento de las obligaciones periódicas a que estaba obligada; consignando en seis (6) folios, marcado “D”, carta emitida por su representada donde se evidencia que la misma no fue suscrita, firmada ni rubricada por la persona señalada; negando que su representada haya desistido del convenio de cuentas en participación en la fecha señalada por la demandada-reconviniente, señalando que en fecha 08-diciembre-2000, su representada decidió dar por terminado el referido convenio, mediante diligencia practicada por el Juzgado Segundo de Municipio de Puerto Cabello, marcado con la letra “C”.

Niega la vinculación a titulo personal de los ciudadanos L.F. y L.N..

Niega la mutua petición por no ser ciertos los supuestos alegados por la parte reconviniente, que su representada-reconvenida haya incurrido en falta de vigilancia y mala elección de su personal operativo, igualmente que es incierto que haya pretendido participar en rubros distintos de los beneficios pactados o que solicitó anticipos o imputaciones para pago de personal o que inobservó la cláusula prohibitiva de no hacer, o haya inobservado la cláusula décima segunda de dicho convenio.

Indica que si hubo incumplimiento, éste es atribuible única y exclusivamente a la demandada-reconviniente, ya que desde el momento del inicio de la relación contractual, de mala fe y en forma maliciosa retardo el cumplir de la obligación de presentar cuentas, dentro de los 7 días primeros de cada mes y de pagar el 50% de lo generado, todo de acuerdo con las cláusulas primera y séptima del contrato de cuentas en participación.

Manifiesta que en el supuesto negado del incumplimiento de la cláusula de no hacer y de la cláusula de exclusividad (cláusula décima segunda), por la característica de ser este un contrato bilateral que genera obligaciones por cada una de las partes, mal podría una de ellas, que no cumple, exigir a la otra un estricto cumplimiento, fundamentando su afirmación conforme al artículo 1168 del Código Civil, eximiendo al demandante-reconvenido, después del incumplimiento persistente del demandado-reconviniente, el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones contractuales.

Niega que su representada haya recibido la suma de $ 5.000 dólares americanos, ya que difiere de la exégesis de la cláusula octava, que señala en forma por demás difusa, que entrega en calidad de arras la cantidad de bolívares que resulten de la conversión para la fecha de otorgamiento de esta escritura, sin señalar el tipo de cambio y la suma realmente recibida, no fue una obligación pactada en moneda extranjera sino en moneda nacional no determinada; siendo injusto e ilegal reembolsar o repetir dicha cantidad, mediante imputación integra del monto global que produjeron las utilidades o beneficios por almacenaje, el primer mes de vigencia de este convenio, y que en caso de insuficiencia como todo privilegio se imputaría al mes subsiguiente y así sucesivamente hasta lograr su total y definitiva satisfacción.

Niega que se deban Bs. 936.802,11, o cualquier otro monto, por concepto de gastos de teléfono, suma que se desprende de lo señalado por el apoderado reconveniente y en el supuesto negado que tal suma fuese cierto, como podría imputarse a su representada, y en caso de que pudiese determinarse, sería esta responsabilidad absoluta de la demandada reconveniente, tal como lo consagra el aludido contrato de cuentas en participación en su cláusula sexta.

Niega que su representada tenga que reembolsar la cantidad de Bs.8.311.115,92 o cualquier monto por concepto de una supuesta diferencia, cancelada demás por la demandada-reconviniente, a su representada, por cuanto dicha diferencia proviene de la resta de Bs. 25.553.103,03, pagados a personas distintas a su representada, por unos conceptos diferentes a lo estipulado en el convenio específicamente en las cláusulas primera y séptima, y unos pagos que no se evidencia el concepto del mismo; menos Bs.17.247.777,94, pagados supuestamente por concepto de 50% evidenciándose que dichos pagos no fueron realizados para pagar tal concepto.

Afirma que su representada no tiene la abdicación de pagar ninguna cantidad de dinero a la demandada-reconviniente, por cuanto todos los pagos realizados por esta última, vale decir, Bs. 25.553.103,03, incluidos en este monto los supuestos pagos realizados por concepto del porcentaje 50%, establecido en las cláusulas primera y séptima del convenio, realmente fueron pagados por conceptos distintos a lo establecido en las cláusulas anteriormente nombradas, a personas distintas a su representada y pagos que no señalan el concepto del mismo.

CAPITULO III

MOTIVACION

A.- ANALISIS Y VALORACION DE PRUEBAS

De seguidas procede el Tribunal a analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes en el juicio:

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

Junto al libelo la parte actora acompañó:

1. - Instrumento poder conferido a los abogados L.M. y A.L.G., titulares de la cédulas de identidad No. 12.742.549 y 329.057, IPSA 70.705 y 12.080, respectivamente, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello, bajo el No. 37, tomo 26, de fecha 23 de noviembre de 2000, que riela en la 1ra pieza de recaudos, el cual se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo acredita la representación legal de los mencionados abogados (folios 11 y 12 1ra pieza de recaudos).

2. - Copia certificada de documento identificado como Convenio de Cuentas de Participación

   sobre Beneficios o Utilidades como Activo Exclusivo y Excluyente (sin pasivo), suscrito entre Almacenadora Mercaduana Compañía Anónima y Friendly Warehouse Compañía Anónima, expedida por la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello. Documento anotado bajo el No. 28, tomo 75 de fecha 17 de noviembre de 1999. Tal instrumento, se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrativo del contrato suscrito entre las partes (folios 3 al 8 1ra pieza de recaudos).

3. - Expediente No. 000-2000, contentivo de notificación judicial practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a Almacenadora Mercaduana, C.A, solicitada por Frienddly Warenhouse, C.A (folios 9 al 20 de la primera pieza de recaudos). Tal instrumento, se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 935 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Legajo de facturas, que rielan desde el folio 22 hasta el 255 de la primera pieza de recaudos consignados por el demandante. Desde el folio 4 hasta la 333 de la segunda pieza de recaudos consignados por el demandante. Desde el folio 4 hasta el 321 de la tercera pieza de recaudos consignados por el demandante. Desde el folio 4 hasta el 184 de la cuarta pieza de recaudos consignados por el demandante. Tales instrumentos, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no encontrarse desconocidos por la parte demandada.

5. - Listado de facturas (folios 186 al 195 de la cuarta pieza de recaudos). Se trata de documento privado emanado de la misma parte actora, que no aprecia este Tribunal bajo el principio que nadie puede fabricarse pruebas para su propio beneficio.

   LAPSO PROBATORIO

   En el lapso probatorio la parte actora promovió:

   Capítulo I. Merito favorable que se desprenden de autos. Al respecto, el merito de autos no constituye medio probatorio en nuestro ordenamiento procesal, razón para no apreciar tal alegato.

   Capítulo II. Hace valer como pruebas documentales los recibos de pagos presentados por la parte demandada. Tales documentos serán valorados en la oportunidad de valoración de las pruebas promovidas por la parte demanda.

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA

   Junto con la contestación la parte demandada acompañó:

1. - Copia fotostática de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, en fecha 05 de abril de 2002, contentivo de poder otorgado por Almacenadota Mercaduana, C.A, a los abogados J.G.C.M. y Z.S.S.M., cédulas de identidad No. 8.602.025 y 5.440.582, inscritos en el Ipsa bajo los Nos. 51.472 y 21.055, respectivamente (folios 64 y 65 de la pieza principal). Tal instrumento, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnadas dichas copias por la parte accionante.

2. - Marcados “B”, documentos privados constituidos por comprobantes de egresos consignados como vauchers que demuestran el pago, según lo manifestado por la parte accionada en su contestación (folios 66 al 125). Para su valoración, el Tribunal observa:

   2.1. Los comprobantes y los vauchers de depósitos que rielan a los folios 66 al 74, pertenecen al año 1999, razón para que este Tribunal no los aprecie como prueba del pago por no versar sobre los hechos controvertidos, toda vez que el pago reclamado por la parte actora lo es desde el mes de febrero de 2000.

   2.2. Con respecto, a los recibos que rielan a los folios 75, 77, 79, 80, 81, 82, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 101, 103, 104, 114 y 117, los mismos se encuentran emitidos a personas distinta de la acreedora, es decir de Friendly Warehouse, C.A, incluso algunos carecen de firma, por lo tanto, no constando en autos que las personas a las cuales se les emitieron dichos pagos se encuentren autorizadas por la acreedora para recibirlo, así como tampoco se evidencia que tal pago se encuentre ratificado por la acreedora, muy por el contrario esta los ha negado, y no probando la demandada de alguna forma su provecho por parte de la acreedora, no es posible valorarlos como prueba de pago por parte de la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1286 y 1368 del Código Civil. Es preciso acotar que, en el contrato suscrito entre las partes no se estableció alguna disposición en cuanto a que el pago pudiera ser emitido a nombre de otra persona natural o jurídica distinta de la acreedora, por lo tanto, siendo la acreedora Friendly Warehouse, C.A, solo a nombre de esta deben ser emitido dichos pagos, a menos que esta hubiere aceptado cosa distinta, lo cual no consta en el expediente.

   2.3. En relación, al documento que riela al folio 85, no se aprecia por tratarse de copia simple de documento privado, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   2.4. En lo que respecta a los recibos que corren insertos a los folios 83, 84 y 87, se evidencia que los mismos, aún encontrándose a nombre de la acreedora, carecen de firma, por lo tanto no se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1368 del Código Civil.

   2.5. Con respecto, a los recibos que rielan a los folios 76, 78, 105, 106, 108, 111, 115, 120, 123, por los siguientes montos (expresados en la actualidad en Bs. fuertes) 838,36, 1.000,00, 1.000,00, 157,48, 137,79, 177,16, 138,50, 178,53 y 178,53, los mismos se encuentran a nombre de Friendly Warehouse, C.A, con firma, por lo que al tratarse de documento privado a nombre de la demandante sin haber sido desconocido por esta, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y dichos pagos totalizan la suma de Bs. 3.806,38.

   2.6. Con relación, a los instrumentos que rielan a los folios 95 al 100, 102, 107, 109, 110, 112, 113, 116, 118, 119, 121, 122, 124, 125, los mismos no se aprecian al no tener relación con la obligación de pago por parte de la demanda.

3. - Relación de facturas y cuadro de pagos realizados (folios 126 al 153 de la primera pieza). Tales instrumentos emanan de la propia parte demandada, por lo que en cumplimiento del principio que nadie puede fabricarse sus propias pruebas, tales instrumentos no se aprecian.

4. - Copia fotostática de instrumentos privados (folios 154 al 157), los cuales se aprecian como principio de prueba por escrito, al haber sido solicitada su exhibición. Con relación, al documento privado que riela al folio 158, el mismo no se aprecia al constituir copia fotostática de documento privado que carece de valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

5. - Documentos contentivos de e-mails que rielan a los folios 159, 160 y 164, los mismos se aprecian de conformidad con lo dispuesto en la Ley Sobre mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, no obstante nada aportan a la presente causa, toda vez que a lo que se encuentran referidos es a la posibilidad de suscribir un nuevo contrato.

6. - Documento que riela a los folios 161 al 163, el cual carece de valor probatorio al carecer de firma.

7. - Legajo de facturas que rielan desde el folio 167 al 198 de la primera pieza. Desde el folio 3 al 197 de la segunda pieza de recaudos consignados por el demandado. Desde el folio 3 al 201 de la tercera pieza de recaudos consignados por el demandado. Desde el 3 al doscientos tres de la cuarta pieza de recaudos consignados por el demandado, y desde el folio 3 al 207 de la quinta pieza de recaudos consignados por el demandado. Tales instrumentos, se le otorga valor probatorio al tratarse de los mismos recaudos consignados por la demandante y constituyen los documentos que demuestran los conceptos y montos de almacenaje.

   LAPSO PROBATORIO

   En el lapso probatorio, la parte accionada promovió:

1. - El mérito favorable de los autos, el cual no se aprecia por no constituir tal invocación medio probatorio en nuestro ordenamiento procesal.

2. - De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicita la exhibición de los originales de las facturas emitidas por la empresa TERMINAL PORT SERVICES, C.A. Tales facturas fueron acompañadas junto a la contestación, a los folios 154 al 157. Al acto de exhibición, no acudió la parte demandante a exhibir los originales por lo que la consecuencia establecida en el mencionado artículo lo es tener por exacto el texto de las facturas que rielan a los folios 154 al 157.

3. - El merito favorable de los autos del instrumento marcado “D”, acompañado junto a la contestación. Tal instrumento fue valorado en consideraciones anteriores.

4. - El merito favorable de los autos, constituidos por los e-mails acompañados junto a la contestación. Tales instrumentos fueron valorados en consideraciones anteriores.

5. - De conformidad, con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promueve la Prueba de Experticia. Al acto de designación de expertos no comparecieron las partes, por lo que fue declaro desierto el acto.

   DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL MEDIANTE AUTO PARA MEJOR PROVEER

   Al folio 42 de la pieza 6, riela auto para mejor proveer dictado por el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 514 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se ordeno la práctica de una experticia a efectuar sobre los recibos promovidos y anexos a los autos, en el lapso comprendido desde el mes de noviembre de 1999, hasta el mes de abril de 2000, ambos inclusive, así como determinar la comisión pagada a la demandante, de ser el caso.

   Ahora bien, considera quien hoy decide que los aspectos sobre los cuales se ordeno la práctica de la referida experticia no contribuyen a dilucidar la controversia en la presente causa, toda vez que se ha ordenado la práctica de una experticia solo sobre los aspectos señalados por la parte demandada en su contestación, lo que sin lugar a dudas no contribuye a aclarar los hechos controvertidos, al no haberse tomando en cuenta los limites de la controversia, razón para que esta sentenciadora no aprecie el dictamen consignado por los expertos que riela a los folios 77 al 100 de la pieza 6. Así, se decide.

   B.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El presente asunto plantea, pretensión por Resolución de Contrato que se encuentra identificado como Convenio de Cuentas de Participación sobre Beneficios y Utilidades como Activo Excluyente (sin pasivo). A tal efecto, la parte actora argumenta como fundamento de su pretensión el incumplimiento de la obligación de pago por parte de la empresa Almacenadora Mercaduana C.A, a partir del mes de febrero de 2000. Por su parte, la accionada ha negado tal incumplimiento, oponiendo como defensa perentoria el pago al socio participante que lo es la parte actora, alegándolo como causa extintiva de su obligación.

   En este sentido, el artículo 1167 del Código Civil establece:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   Según la referida disposición legal, para que proceda la acción resolutoria es necesario la existencia de un contrato bilateral, asimismo es necesario el incumplimiento de la obligación por una de las partes, siendo también necesario que la parte que intenta la acción haya cumplido o por lo menos ofrezca cumplir su obligación, y por último es necesario la declaración judicial de resolución.

   De allí que, partiendo del documento promovido por la parte actora junto con su libelo (folios 3 al 8 de la 1ra pieza de recaudos), se evidencia la existencia del contrato bilateral suscrito entre la entidad mercantil Almacenadora Mercaduana Compañía Anónima y la entidad mercantil Friendly Warehouse Compañía Anónima. Contrato este que las partes denominaron Convenio de Cuentas de Participación sobre Beneficios y Utilidades como Activo Excluyente (sin pasivo). En la disposición Primera del referido contrato, las partes establecieron que la Almacenadora Mercaduana Compañía Anónima, denominada La Empresa, otorgaba y concedía al socio participante Friendly Warehouse Compañía Anónima, el derecho a percibir, hacer suyo y disponer de un porcentaje equivalente al 50% sobre las utilidades o beneficios obtenidos por la empresa referidos solo y únicamente al concepto de almacenaje, siempre y cuando el activo de tal concepto tuviere como causa única y exclusiva las mercancías o bienes en general, aportados o coadyuvados para su almacenaje por el socio participante, quedando excluidos de las cuentas de participación los restantes ingresos, beneficios o utilidades por actividades propias del giro comercial de la empresa.

   Asimismo, se desprende de la disposición Séptima del referido contrato, que la liquidación y entrega material del beneficio o utilidad en el porcentaje establecido del 50% sobre el almacenaje de las mercancías y/o bienes aportados o coadyuvados para su almacenaje por el socio participante, sería efectivo dentro de los siete días hábiles inmediatamente siguientes a cada mes calendario.

   A los fines de probar el monto reclamado por concepto de almacenaje, la parte actora consignó legajo de facturas que fueron apreciadas por este Tribunal al no encontrarse desvirtuadas de manera alguna por la parte demandada. En consecuencia, de tales instrumentos se deriva la aportación del almacenaje de mercancía o bienes por parte de Friendly Warehouse, C.A, y realizado por Mercaduana C.A, correspondiente a los meses de febrero de 2000, hasta junio de 2000, las cuales este Tribunal ha verificado a los fines de totalizar el porcentaje generado por dicho concepto, de la manera siguiente:

   FACTURAS CORRESPONDIENTES AL MES DE FEBRERO DEL AÑO 2000

   (folios 22 al 255 de la 1ra pieza, de recaudos consignados por el demandante)

   No. No. FACTURA Bs. MONTO POR ALMACENAJE

   1 4068 295.548,90

   2 4069 164.497,62

   3 4071 6.668,18

   4 4080 35.670,93

   5 4084 311.730,48

   6 4085 328.254,25

   7 4094 71.156,15

   8 4102 21.499,84

   9 4145 37.253,40

   10 4148 15.456,48

   11 4144 37.253,40

   12 4123 5.167,52

   13 4103 5.100,00

   14 4142 17.340,84

   15 4150 177.173,70

   16 4152 202.724,10

   17 4147 8.136,85

   18 4170 62.780,25

   19 4168 18.951,00

   20 4203 20.813,64

   21 4275 10.469,70

   22 4278 10.053,98

   23 4227 11.170,98

   24 4288 9.741,26

   25 4234 11.270,82

   26 4279 21.728,20

   27 4225 44.409,78

   28 4283 78.231,74

   29 4293 25.646,85

   30 4363 55.238,12

   31 4397 40.411,86

   32 4252 2.935,11

   33 4391 38.126,30

   34 4384 4.625,28

   35 4392 7.280,72

   36 4406 4.244,25

   37 4410 7.836,82

   38 4430 34.305,75

   39 4413 152.531,40

   40 4404 7.199,92

   41 4402 11.763,78

   42 4383 26.043,04

   43 4374 136.387,92

   44 4381 41.096,27

   45 4399 1.346,29

   46 4369 33.951,60

   47 4419 1.130,59

   48 4478 44.070,88

   49 4474 46.032,92

   50 4467 14.945,80

   51 4447 49.635,84

   52 4468 105.994,16

   53 4456 10.321,40

   54 4489 11.842,05

   55 4487 26.590,68

   56 4454 144.739,00

   57 4446 36.974,25

   58 4444 23.486,40

   59 4493 1.500,00

   60 4466 5.028,04

   61 4464 2.489,84

   62 4479 13.492,92

   63 4477 265.844,96

   64 4497 15.256,45

   65 4539 324.865,76

   66 4535 139.421,24

   67 4533 138.539,10

   68 4520 124.526,85

   69 4443 128.522,84

   70 4536 51.516,09

   71 4538 12.727,30

   72 4529 38.007,97

   73 4531 95.811,80

   74 4522 10.411,17

   75 4521 26.407,26

   76 4523 15.101,91

   77 4532 34.645,32

   78 4581 121.048,16

   79 80.057,64

   80 4582 4.840,50

   81 4555 40.347,00

   82 4557 9.819,20

   83 4569 84.106,20

   84 4592 31.094,35

   85 4579 4.137,49

   86 4588 19.027,32

   87 4587 12.482,40

   88 4554 489.331,80

   89 4560 34.975,50

   90 4562 20.839,00

   91 4574 152.337,74

   92 4607 1.844,88

   93 4610 67.013,54

   94 4614 678.636,00

   95 4611 50.348,20

   96 4594 298.803,34

   97 4595 273.588,50

   98 4608 68.708,50

   99 4624 109.293,20

   100 4623 48.859,08

   TOTAL Bs. 7.332.645,60

   FACTURAS CORRESPONDIENTES AL MES DE MARZO DE 2000

   (folios 4 al 331 de la 2da pieza de recaudos consignados por el demandante)

   No. No. Factura Bs. MONTO POR ALMACENAJE

   1 4734 31.401,59

   2 4704 43.687,08

   3 4731 49.499,19

   4 4743 31.844,57

   5 4815 96.974,88

   6 4868 29.614,95

   7 4882 39.715,48

   8 4836 62.566,47

   9 4850 162.219,24

   10 4841 6.437,76

   11 4837 274.251,78

   12 4883 14.474,75

   13 4847 346.710,80

   14 4832 176.500,72

   15 4877 44.988,12

   16 4874 39.591,70

   17 4960 328.817,84

   18 4964 6.985,35

   19 4913 36.863,40

   20 4897 215.976,10

   21 4910 257.812,08

   22 4962 73.031,88

   23 4963 129.591,04

   24 4900 124.948,25

   25 5001 13.601,21

   26 5011 21.477,38

   27 5051 15.944,54

   28 5057 260.894,92

   29 4968 70.819,42

   30 5032 7.398,14

   31 5082 3.040,40

   32 5096 31.661,24

   33 5097 125.981,55

   34 4694 360.559,29

   35 4696 17.862,55

   36 4708 23.725,92

   37 4709 18.797,34

   38 4703 13.399,92

   39 4698 134.466,21

   40 4678 7.327,14

   41 S/N 440.034,80

   42 4739 45.845,40

   43 4706 268.682,22

   44 4686 234.045,90

   45 4712 8.301,10

   46 5079 15.098,60

   47 5085 189.776,75

   48 5086 20.801,56

   49 5100 81.485,70

   50 5102 95.573,10

   51 5160 66.186,12

   52 5159 79.539,46

   53 5153 326.970,91

   54 5173 3.000,18

   55 5195 48.879,30

   56 5150 12.912,28

   57 5147 210.873,16

   58 5196 155.323,08

   59 5187 26.580,64

   60 5180 28.111,20

   61 5179 43.170,72

   62 5177 238.812,33

   63 5175 101.785,88

   64 5156 359.393,78

   65 5174 227.366,70

   66 5211 13.549,95

   67 5212 10.886,88

   68 5218 88.142,82

   69 5224 144.626,58

   70 5229 162.955,31

   71 5232 278.327,94

   72 5235 58.411,17

   73 5260 80.635,45

   74 5306 229.071,70

   75 5314 46.182,36

   76 5327 93.122,50

   77 5328 181.592,40

   78 5335 51.790,05

   79 5331 145.218,26

   80 5342 79.588,52

   81 5343 107.553,05

   82 5346 18.954,13

   83 5438 12.135,36

   84 5385 60.159,40

   85 5411 71.138,09

   86 5405 25.953,84

   87 5353 1.083,22

   88 5354 231.796,95

   89 5356 113.602,72

   90 5380 3.077,87

   91 5383 13.473,36

   92 5384 944.744,60

   93 5386 20.621,44

   94 5389 2.246,84

   95 5406 17.826,45

   96 5409 643.583,85

   97 5407 7.465,35

   98 5410 598.070,00

   99 5412 306.846,45

   100 5433 19.011,51

   101 5439 16.481,78

   102 5381 3.137,84

   103 5440 4.015,19

   104 5457 10.248,47

   105 5458 4.210,55

   106 5460 15.557,49

   107 5497 18.413,24

   108 5504 77.286,80

   109 5507 66.344,28

   110 5512 87.968,40

   111 5156 359.393,78

   112 5517 3.424,76

   113 5523 1.111,95

   114 5519 32.768,52

   115 5524 10.173,58

   116 5528 10.981,78

   117 5526 2.855,82

   118 5534 7.005,52

   119 5533 4.259,45

   120 5531 40.794,76

   121 5545 15.008,12

   122 5538 95.234,46

   123 5551 2.015,32

   124 5553 62.367,60

   125 5555 348.069,36

   126 5558 80.162,32

   127 5560 96.044,50

   128 5561 11.863,35

   129 5578 25.786,08

   130 5567 478.005,80

   TOTAL Bs. 13.954.450,30

   FACTURAS CORRESPONDIENTES AL MES DE ABRIL 2000

   (folios 4 al 319 de la 3ra pieza de recaudos consignados por el demandante)

   No. No. Factura Bs. MONTO POR ALMACENAJE

   1 5638 237.645,72

   2 5636 43.731,09

   3 5635 18.781,74

   4 5641 35.189,28

   5 5644 4.866,81

   6 5645 37.539,27

   7 5646 23.042,85

   8 5647 95.401,56

   9 5656 68.972,40

   10 5653 10.170,12

   11 5661 38.547,54

   12 5668 95.601,16

   13 5673 6.085,53

   14 5675 33.016,80

   15 5676 75.923,60

   16 5688 11.989,40

   17 5690 62.675,00

   18 5692 31.237,20

   19 5697 4.537,85

   20 5698 167.275,68

   21 5709 187.736,28

   22 5713 23.789,50

   23 5712 551.007,24

   24 5721 20.588,37

   25 5720 318.467,89

   26 5725 58.377,56

   27 5726 51.941,23

   28 5727 52.153,86

   29 5728 157.663,08

   30 5729 50.276,64

   31 5731 11.264,05

   32 5735 37.640,88

   33 5741 36.150,90

   34 5742 21.438,36

   35 5762 10.186,86

   36 5767 1.000,00

   37 5768 12.336,18

   38 5771 6.124,60

   39 5769 3.807,40

   40 5780 12.242,60

   41 5785 25.872,00

   42 5786 1.888,20

   43 5800 98.081,62

   44 5801 157.285,31

   45 5803 95.113,62

   46 5808 112.857,90

   47 5811 43.833,40

   48 5813 10.626,45

   49 5818 84.585,70

   50 5819 111.533,65

   51 5830 39.422,19

   52 5835 12.813,96

   53 5836 14.902,56

   54 5840 12.539,10

   55 5849 181.351,10

   56 5852 844.105,80

   57 5876 5.987,11

   58 5860 72.582,51

   59 5862 3.211,37

   60 5866 51.958,40

   61 5865 61.918,57

   62 5870 7.654,73

   63 5877 11.258,27

   64 5874 16.249,49

   65 5880 123.766,11

   66 5885 10.854,84

   67 5886 18.940,75

   68 5896 17.065,88

   69 5897 28.627,20

   70 5902 25.442,56

   71 5904 185.908,40

   72 5908 168.536,94

   73 5912 57.990,00

   74 5916 123.763,88

   75 5913 79.207,76

   76 5914 1.703,00

   77 5922 101.357,12

   78 5925 25.775,28

   79 5941 59.932,32

   80 5926 7.799,64

   81 5939 18.199,16

   82 5933 15.937,66

   83 5935 108.720,22

   84 5936 30.148,11

   85 5938 16.096,02

   86 5946 49.567,54

   87 5944 23.113,41

   88 5947 14.090,70

   89 5948 2.557,48

   90 5951 25.890,75

   91 5954 38.252,28

   92 5965 138.037,25

   93 5966 175.773,00

   94 5970 268.435,56

   95 5971 66.968,25

   96 5972 133.684,80

   97 5978 85.453,83

   98 5973 10.378,80

   99 5993 9.813,75

   100 5994 8.853,75

   101 5998 32.307,84

   102 5999 19.396,86

   103 6003 13.826,16

   104 6004 311.889,20

   105 6011 24.652,92

   106 6015 18.777,79

   107 6016 133.199,15

   108 6021 30.618,84

   109 6022 2.173,32

   110 6023 705.840,68

   111 6024 201.502,70

   112 6027 68.085,99

   113 6030 943,99

   114 6032 995,51

   115 6035 2.464,06

   116 6038 1.136.259,60

   117 6039 88.915,86

   118 6040 39.955,95

   119 6041 5.716,04

   120 6045 161.463,75

   121 6049 10.318,08

   122 6050 111.520,43

   TOTAL Bs. 10.201.525,81

   FACTURAS CORRESPONDIENTE AL MES DE MAYO

   DE 2000

   (folios 4 al 177 de la 4ta pieza de recaudos consignados por el demandante)

   No. No. Factura Bs. MONTO POR ALMACENAJE

   1 6051 588.580,68

   2 6052 55.133,40

   3 6053 11.697,84

   4 6055 25.453,65

   5 6056 40.642,03

   6 6060 50.135,38

   7 6061 111.153,80

   8 6064 100.727,04

   9 6273 115.734,50

   10 6295 60.640,11

   11 6299 98.667,92

   12 6298 22.844,40

   13 6300 16.724,32

   14 6301 213.320,40

   15 6312 753.274,84

   16 6313 5.492,05

   17 6318 17.568,22

   18 6321 215.525,25

   19 6322 20.271,05

   20 6323 11.707,42

   21 6324 14.903,35

   22 6297 4.383,72

   23 6305 68.435,64

   24 6326 305.732,56

   25 6329 19.562,25

   26 6354 351.152,10

   27 6353 4.807,95

   28 6350 51.943,68

   29 6348 10.979,44

   30 6349 28.670,40

   31 6346 64.668,23

   32 6341 49.471,84

   33 6340 50.040,18

   34 6339 3.878,06

   35 6338 583.275,03

   36 6337 21.886,43

   37 6356 46.294,60

   38 6355 1.199.030,40

   39 6386 5.859,60

   40 6380 115.073,12

   41 6376 53.963,88

   42 6372 108.662,00

   43 6371 36.967,86

   44 6370 29.326,05

   45 6369 44.518,80

   46 6368 8.412,85

   47 6365 8.427,90

   48 6364 14.077,26

   49 6359 15.442,52

   50 6396 75.961,62

   51 6404 10.409,50

   52 6406 106.071,40

   53 6411 113.239,44

   54 6412 320.114,04

   55 6414 70.831,75

   56 6409 240.257,85

   57 6433 3.152,93

   58 6432 49.758,78

   59 6429 166.369,84

   60 6397 120.867,17

   61 6422 78.319,76

   62 6416 241.050,54

   63 6462 71.042,40

   64 6463 24.681,00

   65 6464 76.636,88

   66 6469 98.544,60

   67 6446 47.430,18

   68 6447 5.826,46

   69 6448 78.727,92

   70 6449 7.844,35

   71 6459 187.140,24

   72 6460 58.466,52

   73 6461 6.989,82

   74 6482 8.484,80

   75 6479 27.529,60

   76 6476 148.310,64

   77 6492 66.128,49

   78 6487 216.642,05

   79 6486 506.026,80

   80 6502 32.635,25

   81 6519 15.718,38

   82 6530 10.915,31

   83 6531 10.448,28

   84 6535 151.264,12

   85 6316 143.996,38

   86 6314 24.934,52

   TOTAL Bs. 9.477.911,61

   FACTURAS CORRESPONDIENTES AL MES DE JUNIO DE 2000

   (folios 182 y 183 de la 4ta pieza de recaudos consignados por el demandante)

   No. No. Factura Bs. MONTO POR ALMACENAJE

   1 6570 648.335,94

   2 6588 105.338,40

   TOTAL Bs. 753.674,34

   TOTAL DE FACTURAS

   MES MONTO EXPRESADO EN Bs. FUERTES 50%

   Febrero 2000

   Bs. 7.332,64

   Bs. 3.666,32

   Marzo 2000

   Bs. 13.954,45

   Bs. 6.977,22

   Abril 2000

   Bs. 10.201,52 Bs. 5.100,76

   Mayo 2000 Bs. 9.477,91

   Bs. 4.738,95

   Junio 2000 Bs. 753,67

   Bs. 376,83

   GRAN TOTAL Bs. 41.720,19 Bs. 20.860,08

   De esta manera, las facturas promovidas por la parte actora totalizan la suma de Bs.F 41.720,19, por concepto de almacenaje por lo que de acuerdo con lo estipulado por las partes en el convenio corresponde a la parte actora el 50% como beneficio, es decir la suma de Bs F 20.860,0. Es importante destacar, que sobre el monto determinado como porcentaje correspondiente a la parte actora no es procedente calculo de IVA, pues esta no es agente de retención, tal impuesto fue calculado en la factura correspondiente, pagado por quien aparece como cliente en las facturas, retenido y enterado (así debió hacerse en el periodo fiscal correspondiente) en este caso por Mercaduana, C.A, al SENIAT.

   Ahora bien, habiéndose excepcionado la parte demandada con el pago como cumplimiento de su obligación le correspondía su prueba de acuerdo al principio de la distribución de la carga de la prueba establecida en el artículo 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, partiendo de los recibos de pago que la parte demandada promovió como prueba del cumplimiento de su obligación, se tiene que solo logró demostrar el pago correspondiente a la suma de Bs. F 3.806,38, por lo que al no lograr demostrar el cumplimiento total de la obligación de pago, es procedente la Resolución del Contrato de Cuentas de Participación sobre Beneficios y Utilidades como activo Excluyente (sin pasivo), de conformidad con lo indicado en el artículo 1167 del Código Civil, razón por la cual este Tribunal declara resuelto dicho contrato, condenando a la demandada al pago a la parte demandante de la suma de Bs.F 17.053,70 . Así se decide.

   En relación, a la reclamación sobre intereses moratorios y pago de indexación, este Tribunal en aplicación del criterio emanado de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 428 del 11 de mayo de 2004, indica que no puede condenarse al pago de intereses moratorios e indexación a la vez, por cuanto se estaría en presencia de una doble indemnización. Por lo tanto, encontrándose ante una suma determinada y habiendo la parte actora reclamado su indexación, se acuerda la corrección monetaria sobre la suma de Bs.F 17.053,70, cual deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo indicado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha corrección monetaria deberá calcularse bajo los siguientes parámetros: i) desde el 01 de febrero de 2000, hasta la fecha de ejecución del fallo; ii) la base para su calculo será de acuerdo a la tasa inflacionaria emitida por el Banco Central de Venezuela durante dicho periodo, con exclusión de cualquier lapso en el cual el Tribunal se hubiere encontrado sin labores, valga decir, vacaciones judiciales, asuetos, y cualquier otro periodo, día o días declarado (s) no laborable (s).

   Con relación, al pago de las costas, costos y honorarios profesionales, es improcedente tal petición toda vez que los honorarios profesionales deben ser reclamados bien mediante incidencia o juicio autónomo distinto a este. En cuanto, a las costas procesales al no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas de acuerdo con lo señalado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así, se declara.

   3. DE LA RECONVENCIÓN

   Mediante la reconvención planteada por la parte demandada, pretende de acuerdo a lo expresado en el petitorio la Resolución del Contrato o Convenio Sobre Cuentas de Participación, el cual ha sido suscrito entre esta y la parte actora Friendly Warehouse C.A, alegando el incumplimiento de las obligaciones de la accionante establecidas en las cláusulas séptima y décima segunda de dicho convenio. Ahora bien, con relación al quebrantamiento del compromiso de la actora de proveer de manera exclusiva el almacenaje a la Almacenadora Mercaduana C.A, tal incumplimiento no se encuentra probado con el material probatorio aportado por la demandada reconviniente, toda vez que los documentos que rielan a los folios 154 al 157 de la primera pieza, aún cuando no fueron exhibidos por la parte actora y su consecuencia es tener por exacto su contenido, no hacen prueba del incumplimiento alegado, por lo que de manera alguna es posible la aplicación de la cláusula penal establecida en el mencionado convenio.

   Con respecto, al petitorio de restitución de las prestaciones recibidas en forma injusta que la demandada reconviniente a calificado como un enriquecimiento sin causa, es preciso aclarar que las cantidades que reclama la reconviniente configuradas en cinco mil dólares americanos de acuerdo con la cláusula octava del convenio, no es posible que este Tribunal declare su reintegro toda vez que no probó la reconviniente que tal cantidad se encuentre en manos de la parte actora en cumplimiento a lo estipulado en dicha cláusula por la parte demandada. En cuanto, al reembolso del resto de las cantidades como reembolso por pago de servicios y la suma reclamada como diferencia cancelada demás por la demandada, tampoco probó la reconviniente la obligación de pago de la parte actora por concepto de los servicios que reclama, así como tampoco que había pagado demás a la empresa Friendly Warenhouse, C.A, con ocasión del contrato celebrado, de allí la improcedencia del reembolso.

   Por otra parte, y ante la calificación que otorga la parte reconviniente a tal reclamo como enriquecimiento sin causa, es preciso acotar que para la procedencia de tal acción, deben cumplirse ciertos requisitos indispensables, pues la misma no ha sido creada por el legislador para substituir o subvertir el orden jurídico, sino para complementarlo haciéndolo más justo y equitativo. Por lo tanto, dicha acción sólo es procedente cuando el empobrecido no dispone de otros medios de derecho para la defensa de sus intereses, o sea, cuando no tuvo o no tiene alguna acción específica ordinaria o especial para la defensa de su patrimonio (Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el fallo dictado en fecha 5 de abril de 1.979, con motivo del juicio seguido por A. Gamez contra C.A. Urbanización Macaracuay, publicado en la jurisprudencia RAMÍREZ & GARAY, Tomo LXV, del segundo Trimestre de 1.979). De allí, que ante la existencia de un contrato fundamento de cualquier acción, no es procedente un reclamo bajo el enriquecimiento sin causa. Así, se declara.

   Por lo tanto, no siendo procedente el reclamo formulado por la parte reconviniente es forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la reconvención formulada por la Almacenadora Mercaduana, C.A, contra Friendly Warehouse, C.A. Así se declara.

   CAPITULO IV

   DECISION

   Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le concede la ley declara: PRIMERO: Con lugar la pretensión por Resolución de Contrato denominado Convenio de Cuentas de Participación sobre Beneficios y Utilidades como Activo Excluyente (sin pasivo), incoado por la Sociedad de Comercio FRIENDLY WAREHOUSE COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22-agosto-1996, Tomo 52-A, Quinto, bajo el N° 44; y ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13-diciembre-2000, bajo el No. 71, Tomo 203-A, domiciliada en Puerto Cabello Estado Carabobo, contra la Sociedad de Comercio ALMACENADORA MERCADUANA C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el No. 21, Tomo 80-A, en fecha 24-enero-1995, domiciliada en Puerto Cabello, Estado Carabobo. En consecuencia, se declara resuelto dicho contrato y se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la suma de Bs.F 17.053,70, mas la suma que se determine por corrección monetaria que se ordena practicar al efecto bajo los parámetros establecidos en la presente sentencia y de acuerdo al procedimiento indicado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Sin lugar la solicitud de pago de Bs. F. 29.300,29, y Sin lugar el pago de costas, costos y honorarios profesionales, formulada por la parte actora.

   No hay condenatoria en costas al no existir vencimiento total en la presente causa, de acuerdo a lo indicado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Sin lugar la Reconvención formulada por la Almacenadora Mercaduana, C.A, contra Friendly Warehouse, C.A. Se condena en costas a la parte reconviniente de conformidad con lo estipulado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, parte infine.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Tribunal Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Puerto Cabello a los días 12 días del mes de abril de 2010, siendo las 10:00 de la mañana. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese, anótese en los libros respectivos y déjese copia para el copiador de sentencias.

   La Juez Temporal

   Abogada M.H.G.

   La Secretaria Titular

   Abogada M.R.P.

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, previa formalidades de ley.

   La Secretaria Titular

   Abogada M.R.P.

   Exp. No. 2001-5447

   Sentencia Definitiva

   No. 2010-014