Decisión de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Enero de 2007

Fecha de Resolución30 de Enero de 2007
EmisorJuzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteHumberto Angrisano
ProcedimientoNulidad De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, treinta (30) de enero de dos mil siete (2007)

196° y 147°

Vistas las actas que conforman el presente expediente y particularmente las diligencias de fecha 20 de octubre de 2003 (f. 256 a 261), 8 de junio de 2004 (f. 341 a 346), 22 y 28 de septiembre de 2004 (f. 361 a 366 y 367 a 372), 7 de febrero de 2006 (f. 382 a 388), 5 de octubre de 2006 (f. 417 a 424), 16 de noviembre de 2006 (f. 430 a 437) de la novena pieza del expediente, relativas a la nulidad de las actuaciones del iter de ejecución, en virtud de la declaratoria de nulidad y reposición por falta de notificación del abocamiento de la Dra. J.C. que hiciera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de octubre de 2003, el tribunal antes de proveer considera menester realizar una síntesis de las actuaciones relevantes en el estado actual de la causa.

A los folios 134 al 148, ambos inclusive, de la pieza que en la parte inferior de la carátula se identifica como “II medidas”, se evidencia contrato de transacción de fecha 5 de marzo de 1998, mediante el cual los apoderados judiciales de los ciudadanos MICHAEL BERL, FRITZY KOHN DE BERL, C.E.B.K., J.B.K., A.B.K. y R.B.K. denominados “GRUPO BERL”, y de las empresas SUMIFIN C.A., INVERSIONES CARLOVINGIA C.A., INVERSIONES BEKOAN C.A., INVERSIONES RIMKOBE C.A., INVERSIONES KOBEAN C.A., INVERSIONES KOBE C.A., INDUASTRIAS OPTICA BERL, C.A., OPTICA BERL C.A., AGROPECUARIA LA PONDEROSA, C.A., AGROPECUARIA L.E. C.A., M. BERL & CIA, INVERSORA INKOBE, C.A., INVERSIONES BERL C.A., e INVERSIONES OPTITOTAL, C.A., denominadas “LAS COMPAÑIAS”, por una parte; y por la otra debidamente asistidos, el ciudadano S.K.M. a título personal y en su carácter de presidente ejecutivo de la compañía GALAIRE EXPORT C.A.; los ciudadanos A.K.G. (quien actuó a su vez como apoderada de L.R.K.) y H.K.G., a título personal y en su carácter de directores principales de la CORPORACIÓN INVERSIONISTA 336118, C.A., denominadas “COMPAÑIAS KOHN"; señalándose que las personas naturales mencionadas se denominarían a los efectos de la transacción “GRUPO KOHN”, decidieron poner fin al juicio que iniciara el GRUPO KOHN y las COMPAÑIAS KOHN, contra LAS COMPAÑÍAS y el GRUPO BERL, por nulidad de contrato. LA referida transacción fue HOMOLOGADA en fecha 11 de marzo de 1998 (f. 162 pieza identificada en la parte inferior de la carátula como “II medidas”).

Mediante la referida transacción las partes pusieron fin al litigio y acordaron que:

“… Desde hace algunos años se han venido suscitando entre los firmantes del presente documento una serie de conflictos de intereses, respecto de lo cuales las “Compañías Kohn” y el “Grupo Kohn”, unilateralmente mantienen: 1) que consideran procedente las pretensiones deducidas por ellos, parte actora en los presentes juicios acumulados; 2) que SUMIFIN C.A., no ha recibido los beneficios producidos por sus empresas filiales para ingresarlos a la cuenta de superávit y que, en consecuencia, las demandantes se han visto privadas del derecho a percibir los dividendos, correspondientes, en tanto que accionistas de esta última; 3) que no son procedentes las pretensiones de los demandantes en el juicio intentado por Óptica Berl C.A. contra las “COMPAÑIAS KOHN” y contra los señores S.K., Astrid, L.R. y H.K.G., cursante ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, en el expediente número 98-3299. En dicho juicio, dirigido al cobro de daños y perjuicios, en términos que declaran conocer las partes, no se ha producido aún la contestación a la demanda y en virtud de esta transacción los demandantes convienen en desistir de dicha demanda, sin que haya lugar al pago de costas procesales ni a ningún otro tipo de reclamo por hechos derivados del mismo. Por su parte “Las Compañías” y el “Grupo Berl” rechazan por improcedentes los alegatos esgrimidos por “Las Compañías Kohn” y por el “Grupo Kohn” en los referidos juicios, mencionados en los puntos 1, 2 y 3, anteriormente citados por considerarlos improcedentes tanto en los hechos como en cuanto al derecho. Por su parte “Las Compañías” y el “Grupo Berl” rechazan por improcedentes los alegatos esgrimidos por “Las Compañías Kohn” y por el “Grupo Kohn” en los referidos juicios, mencionados en los puntos 1, 2 y 3, anteriormente citados, por considerarlos improcedentes tanto en los hechos como en cuanto al derecho. SEGUNDO: Para dejar constancia de la intención de las partes y del alcance de la presente transacción, se hace constar que es voluntad irrevocable de las mismas que dicha transacción sirva para poner fin y para precaver cualquier diferencia que exista entre los firmantes de esta acta, y que resulte aplicable a toda otra compañía mercantil que no haya sido citada anteriormente y cuyos negocios estén relacionados directa o indirectamente con “Las Compañías” identificadas, bien en virtud de su composición accionaria, o bien por el hecho de que sus directores sean los mismos otorgantes de esta transacción. Al mismo tiempo se hace constar que en materia penal cursan actualmente los siguientes juicios… “Óptica Berl C.A.”, procederá a desistir de la primera de las acusaciones indicadas; mientras Galaire Export C.A., desistirá a su vez de la acusación propuesta por la misma. Las partes hacen constar que los desistimientos de las referidas acusaciones no darán derecho al reclamo de daños y perjuicios de ningún género y renuncian al ejercicio de cualquier acción civil o penal derivada de dicho desistimientos. Por lo que hace el proceso en curso ante el mencionado tribunal de reenvío las partes, colaborarán en la medida permitida por la Ley para que el referido proceso termine prontamente…”.

El punto neurálgico de la transacción celebrada fue pactado así:

“…TERCERO: Constituye objeto esencial de esta transacción el destinar a la venta mediante oferta pública, conforme a las previsiones de la Ley de Mercado de Capitales, las acciones de “Las Compañías”, a cuyos fines se ha decidido transformar dichas compañías, para que, previo el cumplimiento de los requisitos legales, las acciones de estas sociedades anónimas puedan ser autorizadas por la Comisión Nacional de Valores, para ser ofertadas públicamente e inscritas en el Registro Nacional de Valores, bien sea a través de Sumifin C.A., en calidad de tenedora de acciones, o bien bajo la modalidad que aconsejen los expertos en la materia cuya designación efectuarán los árbitros que más adelante han sido escogidos por las partes. En tal virtud, teniendo por causa esta transacción, los accionistas de “LAS COMPAÑÍAS” se comprometen a celebrar cuantas asambleas resulten necesarias para cumplir con el referido objetivo y a votar favorablemente todos aquellos objetos relacionados con esa finalidad. De igual manera, teniendo por causa esta transacción, los miembros de la Junta Directiva de “LAS COMPAÑIAS” se comprometen a ejecutar activamente todos los actos convenientes para lograr la aprobación de la Comisión Nacional de Valores. Por último, las partes han convenido en designar a la firma de auditores Pérez, Mena, Everts & Asociados, o cualquier otra firma de auditores que los árbitros designen, a fin de que realicen los estudios financieros que resulten necesarias para obtener las respectivas aprobaciones oficiales a los fines señalados. Al respecto se hace constar que los gastos de todo género que acarree el proceso de aprobación de la oferta pública y de inscripción de las referidas compañías en el Registro Nacional de Valores, (mercado de valores), incluidos los estudios y asesorías necesarios, serán cubiertos por Óptica Berl C.A., o cualquier otra empresa de las arriba identificadas que los árbitros designen…”.

Acordaron asimismo:

“…CUARTO: En atención a los planteamientos de los accionistas de las “COMPAÑIAS KOHN”, como medida de salvaguarda de sus intereses las partes han convenido en reformar los documentos constitutivos y estatutos de “LAS COMPAÑIAS”, en aquellas cláusulas relativas a la administración de dichas empresas, adoptando las normas que regulen su control y vigilancia y establecidas en la Ley de Mercado de Capitales, que contienen las cláusulas citadas más adelante, hasta tanto ello sea requerido para efectuar la inscripción de las mismas en el Registro Nacional de Valores. En consecuencia, los accionistas de “LAS COMPAÑIAS” procederán a celebrar las asambleas generales ordinarias y/o extraordinarias correspondientes, a fin de efectuar la modificación estatutaria pactada. Con el mismo propósito, se hace constar que las cláusulas estatutarias transcritas seguidamente no podrán modificarse sino con la aprobación del cien por ciento (100%) del capital social. De igual manera se hace constar que el texto de todos los documentos constitutivos estatutarios de las “LAS COMPAÑIAS” serán modificados, para incluir los textos siguientes… Omissis… Finalmente se hace constar que en caso de surgir diferencias de interpretación entre los estatutos de las compañías y el presente documento, el mismo privará sobre aquellos. QUINTO: Respecto de las compañías Agropecuaria La Ponderosa C.A. y Agropecuaria L.E. C.A., las partes han convenido en que las acciones de las mismas no serán llevadas al mercado público de valores. En su lugar los árbitros más adelante designados escogerán dentro de los treinta (30) días siguientes al de hoy firma de avaluadores especializados, reconocidos en la plaza por su competencia, para encomendarle, con cargo a las mismas compañías, una valoración de todos sus activos, bajo el criterio de negocios agropecuarios en marcha, a fin de que los técnicos designados determinen el precio en el que es posible la venta en el mercado de dichos activos y negocio. Una vez precisado el precio en cuestión cualesquiera de los firmantes de este acuerdo podrá adquirir dichos activos y los mismos deberán adjudicarse al que haga la mejor oferta, las ofertas en cuestión deberán ser entregadas a los árbitros designados conforme a este documento dentro de los quince (15) días siguientes a la entrega del justiprecio por los avaluadores designados. Si vencido dicho plazo los accionistas no formulan ofertas, entonces La Junta Directiva quedará obligada a proceder a la venta de los referidos bienes activamente, al mejor precio que permita el mercado. SEXTO: En virtud de esta transacción, las partes han acordado someter todas las restantes diferencias existentes entre ellas, es decir, tanto las sido citadas (sic) en esta acta, como de otra diferencia no mencionada expresamente en ella. Siempre que esté directa o indirectamente relacionada con lo que es materia de esta transacción o con lo debatido en los presentes juicios acumulados, al conocimiento y decisión de dos árbitros arbitradores. Los árbitros designados procederán con entera libertad, según les parezca más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad… Omissis… Para cumplir con su misión dispondrán los árbitros de hasta ciento ochenta (180) días a contar de la presente fecha, inclusive… Omissis… Igualmente quedan sujetos al criterio de los árbitros tanto las diferencias que puedan surgir en relación con las cuentas pasadas de las empresas, como el texto de un comunicado de prensa en el cual las empresa del “Grupo Kohn” y las personas que lo conforman y las empresas del “Grupo Berl” y las personas naturales que lo integran, se den mutuamente las satisfacciones correspondientes. Todo lo relacionado con este comunicado y su publicación, será resuelto por los árbitros designados. La decisión dictada por los árbitros tendrá carácter final, es de obligatorio cumplimiento y no será recurriere (sic)…”.

Respecto a la designación de los árbitros se acordó:

SEPTIMO: Para desempeñar la función de árbitros han sido designados los señores W.S.K. Messingehn… y C.B.K., ya identificado, quienes estando presentes aceptan su designación y juran cumplir bien y fielmente con su misión, quedando en consecuencia constituido el Tribunal Arbitral, para todos los f.d.L.. En caso de falta absoluta de los árbitros el señor W.S.K.M. será suplido por el señor S.K.M., y el señor C.B.K. será suplido por el señor J.B.K.. OCTAVO: Los firmantes declaran que, con excepción de los asuntos previstos en esta transacción y de los sometidos a conocimiento de los árbitros, nada tienen que reclamarse por otros conceptos y así lo hacen constar. NOVENO: En forma expresa queda establecido y así es aceptado por las partes que suscriben este documento que las decisiones o acuerdos tomados por los árbitros tendrán carácter obligatorio para ello, siendo por tanto inapelables ni sometidos a previsión de ninguna autoridad…

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Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2000, el árbitro designado C.B.K., consignó escrito mediante el cual plantea que determinadas cláusulas de la transacción habían sido cumplidas, entre ellas la relativa a la modificación de los documentos constitutivos y estatutos de las Compañías; manifestó que se encontraba en trámite la inscripción de “Las Compañías”, en el mercado de capitales. Asimismo, manifestó que se produjo desacuerdo con el arbitro W.K., sobre la venta de un fundo propiedad de AGROPECUARIA LA PONDEROSA C.A. Mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2000, los representantes de las empresas SUMIFIN C.A., OPTICA BERL C.A., y otros, presentaron escrito manifestando que para aquella fecha la única obligación que se había cumplido de las acordadas en la transacción fue la relativa a la modificación previa y registro de los estatutos de las diversas empresas, pero solo respecto a la empresa SUMIFIN C.A., pues en las restantes compañías no se han efectuado las reformas estatutarias, y que las demás obligaciones han sido incumplidas, tanto por los árbitros como por las demás empresas, solicitando en definitiva el cumplimiento de la transacción suscrita. Por auto de fecha 29 de febrero de 2000, el tribunal inicia una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a los fines de decidir los planteamientos de las partes sobre la ejecución. Mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2000, el arbitro C.B.K. informó sobre las diligencias adelantadas con relación a la transacción suscrita, y la reunión que mantuvo con el otro arbitro designado ciudadano W.K. en fecha 1º de febrero de 1999, ratificando los planteamientos establecidos en el escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2000, solicitando se revoque por contrario imperio el auto de 29 de febrero de 2000, pues la competencia para resolver las incidencias surgidas con relación a la transacción son competencia de los árbitros. Mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2000, el árbitro W.K., manifestó que las partes no han dado cabal cumplimiento a la transacción, y que los señalamientos del árbitro C.B., tienen la finalidad de confundir al tribunal y que ha tomado una actitud parcializada hacía la parte demandada. Manifestando que han incumplido el acuerdo y ha sido imposible un arreglo entre ellos, solicita el tribunal tome las medidas conducentes.

Mediante auto publicado en el folio 691 de la pieza referida, en fecha 10 de abril de 2000 el tribunal declaró le ejecución voluntaria de la transacción y declaró la incompetencia de los árbitros. Dicha decisión fue apelada, y correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 12 de julio de 2000 declaró procedente la apelación y anuló la providencia de fecha 10 de abril de 2000, declarándose vigente el compromiso arbitral asumido mediante la transacción referida, y se declaró sin lugar la petición de ejecución de la transacción, considerando que los únicos que podían pedir la ejecución eran los árbitros. Ésta decisión fue denunciada en casación, y casada, verbigracia, mediante decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2002 ordenando la ejecución de la transacción suscrita. En fecha 2 de febrero de 2002, la Dra. J.C.P. se abocó al conocimiento de la causa. Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2002, el tribunal decreta la ejecución forzosa de la transacción a favor de las empresas demandantes (GRUPO KOHN) contra las demandadas, dictando una serie de parámetros a ser seguidos a los efectos de adelantar la ejecución de conformidad con lo pactado en la transacción referida (f. 184 a 193, de la pieza que en su carátula se identifica como “4º pieza, (pieza # 16) pieza # 4 de recurso de casa”).

Mediante auto de fecha 20 de marzo de 2002 (f. 2 a 9, de la pieza identificada en su carátula “pieza # 8, 776 folios”), el tribunal tomando en cuenta una serie de reiterados e insistentes argumentos planteados por las partes en la etapa de ejecución, particularmente la venta que hiciera la empresa codemandada, sociedad mercantil Agropecuaria La Ponderosa C.A., de un fundo de su propiedad mediante documento protocolizado en fecha 24 de octubre de 2001 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Monagas del Estado Guarico, bajo el Nº 39, Tomo 1, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre de 1924, por un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 297.200.000,00); requiere a dicha compañía consignare en la cuenta del Tribunal el monto en referencia en un lapso perentorio de 5 días. En fecha 10 de mayo de 2002 (f. 61 a 228, de la pieza identificada en su carátula “pieza # 8, 776 folios”), el tribunal ofició (oficios signados con los Nros. 3128, 3129, 3130, 3131, 3132, 3133, 3134, 3135, 3136, 3137, 3138, 3139, 3140, 3141) al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (f. 61 a 228, misma pieza), en los cuales se encuentran inscritas las empresas demandadas, a los fines de hacer de su conocimiento el contenido y alcance del auto de fecha 25 de febrero de 2002 que decretó la ejecución forzosa. Mediante auto de fecha 1º de julio de 2002 (f. 299 a 306, misma pieza) el tribunal entre otros puntos, reforma el requerimiento que hiciera a la empresa codemandada, sociedad mercantil Agropecuaria La Ponderosa C.A., de consignar DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 297.200.000,00), considerando que incurrió en error, y el monto que debió requerir esta empresa fue la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 372.000.000,00), equivalente a QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS (USA $ 500.000,00) fijándole nuevamente un lapso de 5 días para consignar el monto aludido.

En fecha 22 de julio de 2002 se ofició al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que mediante diligencia presentada en fecha 12 de junio de 2002 (f. 249 a 250, pieza 8), se designó al ciudadano W.K.M. como Director para formar parte de las Juntas Directivas de las diferentes sociedades mercantiles demandadas, y quien representaría a las compañías GALAIRE EXPORT C.A. y CORPORACIÓN INVERSIONISTA 336118, C.A. ( oficios Nros. 3645, 3646, 3647, 3648, 3649, 3650, 3651, 3652, 3653, 3654, 3655, 3656, 3657, 3658 a los folios 485 a 512).

Mediante auto de fecha 9 de agosto de 2002 el tribunal decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir un monto de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 855.600.000,00) que comprende el doble del precio que el tribunal ordenó consignar en el tribunal a la codemandada AGROPECUARIA LA PONDEROSA C.A., por la venta de un fundo de su propiedad, a saber, TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISICIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 372.000.000,00), más las costas calculadas prudencialmente por el tribunal CIENTO ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 111.600.000,00). Declaró el tribunal que si al momento de practicarse la medida, recayera sobre cantidad liquida de dinero se ejecutaría hasta cubrir la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 483.600.000,00), que comprende el precio de la venta del inmueble más las costas prudencialmente calculadas. Asimismo, se nombró depositaria judicial.

En fecha 23 de septiembre de 2002, la representación judicial de la parte ejecutada consignó la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 483.600.000,00), a los efectos de no materializar la medida decretada en su contra, y la demandante solicitó (diligencia 14 de marzo de 2003, f. 665 a 667, pieza 8) le sea entregada dicha cantidad. Por medio de auto dictado en fecha 14 de mayo de 2003, el tribunal acordó entregarle a las sociedades GALAIRE EXPORT C.A. e INVERSIONISTAS 336118 C.A., lo que le correspondía en razón de su participación accionaria del precio de la venta llevada a efecto por la agropecuaria sobre el fundo de su propiedad, a saber, el 33% del valor de la venta [que fue por trescientos setenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 372.000.000,00)] realizada por la compañía AGROPECUARIA LA PONDEROSA C.A., esto es, la cantidad de ciento veintitrés millones novecientos ochenta y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 123.987.600,00), ordenando se entregue a cada una de las demandantes la cantidad de SESENTA Y UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 61.993.800,00) mediante cheques no endosables.

Consideró el tribunal que al deducir el monto de ciento veintitrés millones novecientos ochenta y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 123.987.600,00), al precio de la venta [trescientos setenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 372.000.000,00)], quedaba un remanente de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 248.012.400,00), que corresponde a los demás accionistas de la compañía AGROPECUARIA LA PONDEROSA C.A. Estimó el tribunal que si se dedujera a la cantidad consignada por la codemandada, esto es, CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 483.600.000,00), el precio de la venta, TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 372.000.000,00), quedaría un remanente de CIENTO ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 111.600.000,00), que, a su vez, sumado a la cantidad antes indicada de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 248.012.400,00), asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 359.612.400,00), suma ésta que la actora solicitó le fuera imputada a las utilidades producidas por las empresas demandadas SUMIFIN C.A., INVERSORA INKOBE C.A., INVERSIONES BERL C.A. e INVERSIONES KOBE C.A., detalladas en los balances y estados, y ganancias y perdidas del año 2000, que reposan en el expediente. Así, en atención a lo solicitado el tribunal ordenó se le entregue a las demandantes la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 359.612.400,00), por utilidades no canceladas por las cuatro empresas indicadas, correspondiente al año 2000, ordenando librar cheque a cada una de las partes demandantes por la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS (Bs. 179.806.200,00); quedando un saldo a pagar por las utilidades producidas por dichas (4) compañías por un monto de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIETNOS TREINTA Y SISTE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y COHO CÉNTIMOS (Bs. 361.237.920,58) a favor de las sociedades actoras. Se le otorgó un lapso de cinco (5) días de despacho para que dicha suma sea consignada. En síntesis, el tribunal adjudicó completamente a la parte actora, la cantidad consignada por la demandada con el fin de suspender la ejecución.

Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2003 (folio 755, p. 8), se ordenó a entregar a las demandantes la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 359.612.400,00), antes referida, producto de la utilidades producidas durante el año 2000, por las cuatro empresa indicadas, y se ordenó librar cheque a cada una de las demandantes por la cantidad CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS (Bs. 179.806.200,00) y CIENTO VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 123.987.600,00). Al folio 756, se evidencia copia de sendos cheques signados con los Nros. 67344442 y 67344441, por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLÓN OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 241.800.000,00), librados en fecha 16 de mayo de 2003 por el tribunal a nombre de GALAIRE EXPORT C.A., uno; y a nombre de INVERSIONISTAS 336118 C.A., otro; retirados ambos por la abogada M.C.S., mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2003 (f. 759). Observa este juzgador que a pesar que el tribunal ordenase haber librado una cantidad, entregó otra distinta a lo ordenado.

Mediante diligencia de fecha 18 de junio de 2003, la representación judicial de las empresas demandantes, solicitó medida ejecutiva de embargo, sobre bienes de las codemandadas SUMIFIN, C.A., INVERSORA INKOBE, C.A., INVERSIONES BERL C.A e INVERSIONES KOBE C.A., por el saldo de utilidades debidas por las percibidas en el año 2000 por dichas empresas, monto que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIETNOS TREINTA Y SISTE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y COHO CÉNTIMOS (Bs. 361.237.920,58). El tribunal en atención a la petición anterior, mediante auto de fecha 11 de julio de 2003 (f. 17 a 19, pieza 9), decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de los codemandados por la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 830.847.217,33) que comprende la suma de SETECIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 722.475.841,16) equivalente al doble de la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 361.237.920,58), más la suma de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 108.371.376,17), por concepto de costas calculadas prudencialmente. Asimismo, nombró depositaria judicial. En esta misma fecha libró mandamiento de ejecución al Juzgado Distribuidor Ejecutor.

En fecha 1º de septiembre de 2003, el Juzgado Ejecutor Tercero de Municipio se constituyó en el Centro Comercial Sambil, Nivel Acuario, Plaza La Fuente, Local AC 11, Municipio Chacao, estado Miranda, donde funciona un local de ÓPTICA BERL C.A., a los efectos de practicar el embargo. Se hicieron presentes las ciudadanas MIRAN J.R.B. y H.S.D.Q., directoras de la sociedad mercantil Inversora Tahamy, debidamente asistidas de abogado, consignaron contrato de franquicia original celebrado entre Óptica Berl, C.A., e Inversora Tahamy, a los fines de demostrar que explotan una franquicia y que los bienes del local son de su propiedad. El tribunal ejecutor a petición de parte embargó ejecutivamente los derechos de crédito derivados de contrato de franquicia celebrado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2002, anotado bajo el Nº 02, Tomo 10, de los libros de autenticaciones levados por esa notaria; contrato de franquicia otorgado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 7 de febrero de 2002, anotado bajo el Nº 01, Tomo 09 de los libros de autenticaciones y contrato de franquicia otorgado por ante la Notaria Pública Sexto del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 25 de abril de 2002, anotado bajo el Nº 85, Tomo 17, embargando los créditos derivados del contrato, particularmente los cánones mensuales fijos, las aportaciones por concepto de asistencia técnica y las aportaciones por concepto de publicidad. La depositaria judicial designada para la práctica del embargo compareció en fecha 1º de octubre de 2003, consignando mediante cheques los siguientes montos: DOS MILLONES DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.016.000,00), UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y CICNO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.465.600,00); UN MILLÓN NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.099.200,00), y, DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.553.600,00), por concepto de asistencia técnica.

Luego todo este engorroso trámite de innumerables incidencias, la representación judicial de la parte demandada consignó, diligencias en fecha 20 de octubre de 2003 (f. 256 a 261), 8 de junio de 2004 (f. 341 a 346), 22 y 28 de septiembre de 2004 (f. 361 a 366 y 367 a 372), 7 de febrero de 2006 (f. 382 a 388), 5 de octubre de 2006 (f. 417 a 424), 16 de noviembre de 2006 (f. 430 a 437) de la novena pieza del expediente, mediante las cuales solicitó la nulidad de las actuaciones del iter ejecución, en virtud de la declaratoria de nulidad y reposición por falta de notificación del abocamiento de la Dra. J.C. que hiciera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de octubre de 2003. En efecto a los folios 283 a 294, ambos inclusive, y 391 a 406, ambos inclusive, pieza Nº 9, se evidencia copia certificada de sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2003, mediante la que la Sala Constitucional declaró con lugar la apelación intentada por la representación judicial INVERSIONES BEKOAN, C.A., y del ciudadano A.B.K. contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible el amparo planteado contra esta instancia. Revocó dicha sentencia, y declaró con lugar la acción de amparo propuesta, reponiendo la causa al estado de que el tribunal de la causa notifique a las partes del abocamiento realizado el 6 de febrero de 2002.

En acatamiento a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara:

La nulidad de todas las actuaciones procesales, y los efectos jurídicos producidos luego del 6 de febrero de 2002, fecha en que la Dra. J.C. se abocó al conocimiento de la causa. Se repone la causa al estado en que estaba el juicio al momento del avocamiento referido. Se declara innecesario notificar el abocamiento de la mencionada Juez, pues no se encuentra ejerciendo dichas funciones ante este tribunal. Queda en plena vigencia las actuaciones que anteceden al mencionado auto de abocamiento, entre ellas, la transacción celebrada en fecha 5 de marzo de 1998 y su contenido, la cual goza de autoridad de res iudicata en virtud de haber sido homologada en fecha 11 de marzo de 1998 y así se declara.

Ahora bien, la declaratoria anterior produce determinados efectos, siendo necesario establecer su alcance y expresión, pues a lo largo del iter de ejecución desde el 6 de febrero de 2002 hasta la fecha se han producido actos de disposición avalados por la actuación del tribunal que han modificado la esfera patrimonial de las partes y producido inevitables efectos en su relación frente a la ejecución de la transacción celebrada. Por ello el tribunal, con base a la declaración anterior, declara:

  1. La nulidad del auto dictado en fecha 25 de febrero de 2002, y como consecuencia la nulidad de todos los pronunciamientos contenidos en él. Sin efecto la declaratoria de ejecución forzosa, declarada en dicho fallo. Sin efecto la designación del ciudadano E.R.S., como representante de las compañías demandadas, para lograr la inscripción de éstas en el Registro Nacional de Valores. Se ordena notificar a este ciudadano a los fines que informé al tribunal los adelantos de su gestión, encomendada mediante providencia nula y asimismo para enterarlo de la revocatoria. Sin efecto los oficios librados a la firma BBO Servicios Financieros S.A.C.A., y a la firma de Auditores Pérez, Mena, Everts &Asociados. Sin efecto la autorización que se hiciera a las demandantes para efectuar la venta de sus acciones clase “B” a terceras personas. Sin efecto la declaración que se hiciera en la referida sentencia de la conservación del porcentaje accionario (téngase en cuenta que esta declaratoria ya había sido establecida en la transacción, con la diferencia que en esta no se estableció porcentaje alguno). Sin efecto los oficios librados al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda signados con los oficios signados con los Nros. 3128, 3129, 3130, 3131, 3132, 3133, 3134, 3135, 3136, 3137, 3138, 3139, 3140, 3141, todos de fecha 10 de mayo de 2002 e insertos a los folios 61 a 228, pieza 8, participándole la providencia en referencia, por lo tanto se ordena oficiar a los mismos a los fines de hacer de su conocimiento que lo participado en aquella oportunidad quedó sin efecto. Sin efecto la declaratoria sobre la forma en que se repartiría las utilidades de las compañías. Sin efecto la designación del ciudadano J.R.G., designado como auxiliar de justicia con el objeto de contribuir al reparto de las utilidades no canceladas, a quien se ordena notificar. Se deja asimismo sin efecto los oficios librados el 24 de mayo de 2002, signados con los Nros. 3260 y 3261, a la compañía BBO SERVICIOS FINANCIEROS SACA, y a la firma de auditores PEREZ, MENA, EVERTS & ASOCIADOS. Sin efecto la designación del ciudadano C.A.C., como auxiliar de justicia con el fin de gestionar la venta de los activos de las compañías AGRUPECUARIA LA PONDEROSA C.A., y AGROPUECUARIA L.E., a quien se ordena notificar.

  2. La nulidad de los autos dictados en fecha 20 de marzo de 2002 y 1º de Julio de 2002, mediante los cuales el tribunal ordenó a la empresa AGROPECUARIA LA PONDEROSA C.A., consignar la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 372.000.000,00). Sin efecto el dictamen de los contadores públicos independientes PORTA, CACHAFEIRO, LARÍA & ASOCIADOS, correspondiente a los estados financieros de la compañía de OPTICA BERL C.A., del 31 de octubre de 2001 y de 2000 (f. 271 a 298 pieza 8). Sin efecto la designación que hiciera el tribunal mediante auto de fecha 1º de julio de 2002, del ciudadano W.K.M. como Director de las sociedades mercantiles demandantes; se ordena oficiar a los registros mercantiles que se han referido a los fines de dejar constancia de esta revocatoria.

  3. La nulidad y por tanto sin efecto de la medida de embargo ejecutivo decretada mediante auto de fecha 9 de agosto de 2002 sobre bienes propiedad de la parte demandada, se levanta dicha medida. Sin efecto el oficio Nº 3784 de fecha 9 de agosto de 2002, mediante el cual se libró mandamiento de ejecución para ser cumplido por el Juzgado Ejecutor de Medidas.

  4. Sin efecto el auto dictado en fecha 14 de mayo de 2003, mediante el que el tribunal imputó la cantidad de cuatrocientos millones CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 483.600.000,00) consignada por la parte demandada en fecha 23 de septiembre de 2002, a los fines de dejar sin efecto el embargo ejecutivo decretado en su contra; a lo que, en esa oportunidad el tribunal consideró, era una acreencia que tenían las empresas demandantes GALAIRE EXPORT C.A. e INVERSIONISTAS 336118 C.A., contra las demandadas por concepto de su alícuota en la venta del fundo que le correspondía en atención a su participación accionaria (Bs. 123.987.600,00) más el remanente de la cantidad consignada (Bs. 359.612.400,00) imputable a parte de las utilidades producidas por las compañías SUMIFIN, C.A., INVERSORA INKOBE, C.A., INVERSIONES BERL C.A., INVERSIONES KOBE C.A.; considerando que de las utilidades existía un remanente aun adeudado de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIETNOS TREINTA Y SISTE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y COHO CÉNTIMOS (Bs. 361.237.920,58), por concepto de utilidades no pagadas. Sin efecto la entrega de sendos cheques signados con los Nros. 67344442 y 67344441, a las empresas GALAIRE EXPORT C.A., e INVERSIONISTAS 336118 C.A., respectivamente, ambos por un monto de DOSCIENTOS CUARENTA y UN MILLON OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 241.800.000,00) que hiciera el tribunal en fecha 16 de mayo de 2003. En consecuencia se ordena a cada una de las empresas en cuestión, consignar las cantidades que se otorgaron mediante aquellos cheques, en un lapso perentorio de 10 días.

  5. La nulidad del auto dictado en fecha 11 de julio 2003, que decretó embargo ejecutivo sobre bienes de las demandadas, para pagar la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIETNOS TREINTA Y SISTE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y COHO CÉNTIMOS (Bs. 361.237.920,58), saldo que faltaba por pagar a las demandantes por concepto de las utilidades liquidas y exigibles del año 2000. Se levanta la medida. Sin efecto las designación de depositaria y de expertos que se hiciera. Sin efecto el oficio Nº 1712, contentivo de mandamiento de ejecución librado en fecha 11 de julio de 2003 (f. 42 pieza 9). La nulidad de la medida practicada en fecha 1º de septiembre de 2003 por el referido juzgado ejecutor. Libre de gravamen los siguientes negocios jurídicos que afectaron a las personas que se encontraban en el local donde se practicó la medida: contrato de franquicia celebrado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2002, anotado bajo el Nº 02, Tomo 10, de los libros de autenticaciones levados por esa notaria; contrato de franquicia otorgado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 7 de febrero de 2002, anotado bajo el Nº 01, Tomo 09 de los libros de autenticaciones y contrato de franquicia otorgado por ante la Notaria Pública Sexto del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 25 de abril de 2002, anotado bajo el Nº 85, Tomo 17, embargando los créditos derivados del contrato, particularmente los cánones mensuales fijos, las aportaciones por concepto de asistencia técnica y las aportaciones por concepto de publicidad. Se ordena oficiar al Juzgado Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, el levantamiento de la medida referida.

  6. Se ordena oficiar al Presidente Nacional de Valores, a los fines de comunicarle el contenido de esta providencia.

  7. Con relación a la designación de los árbitros W.S.K.M. y C.B.K., el tribunal observa, que efectivamente las partes en la transacción celebrada “…han acordado someter todas las restantes diferencias existentes entre ellas, es decir, tanto las sido citadas (sic) en esta acta, como de otra diferencia no mencionada expresamente en ella. Siempre que esté directa o indirectamente relacionada con lo que es materia de esta transacción o con lo debatido en los presentes juicios acumulados, al conocimiento y decisión de dos árbitros arbitradores…”. Pues bien, de conformidad con el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes podrán de mutuo acuerdo que conste en autos, suspender la ejecución por un tiempo que determinarán con exactitud, así como también realizar actos de composición voluntaria con respecto al cumplimiento de la sentencia… Omissis…”, norma que permite a los sujetos del proceso, disponer de los intereses sobre los cuales recae la autoridad de cosa juzgada. En nuestro caso, por medio de transacción dieron fin al litigio pendiente, y establecieron que la ejecución sería dirigida por medio de dos árbitros arbitradores. Resulta perfectamente posible coordinar la norma contenida en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, con algún medio alternativo de resolución de conflictos, como el arbitraje, para llevar a efecto la ejecución de alguna sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o un acto que tenga fuerza de tal (v.gr. transacción homologada); sin embargo, al incluirse en la transacción la institución del arbitraje, debieron las partes respetar los principios que la informan.

    Entre ellos, el establecido en el artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número impar… Omissis…”. Naturalmente que cuando son designados árbitros para resolver un conflicto de intereses, en un número mayor a uno, es menester que sean nombrados en números impares (v.gr. 3, 5 o 7 árbitros), permitiendo una solución por voto mayoritario cuando estén en desacuerdo respecto a algún punto. Muy poco sentido tiene designar árbitros en números par, pues acontece, como en efecto ha ocurrido en nuestro caso, que se dividan las opiniones de manera paritaria, estancando el asunto sometido a su conocimiento. Pues bien, la sentencia recaída en este expediente que dictó la Sala de Casación Civil en fecha 24 de enero de 2002, declaró al respecto: “… En resumen, es claro que el artículo 608 del vigente Código de Procedimiento Civil, recoge la tradición legal venezolana en el sentido de que, para posibilitar la emisión de un laudo arbitral y dirimir definitivamente la controversia, es indispensable la constitución del Tribunal correspondiente con un numero impar de árbitros. En atención a lo indicado, cuando la recurrida establece que el compromiso arbitral sujeto a la decisión de dos árbitros es válido, niega aplicación y vigencia al artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, viciando la decisión impugnada…”. Así, pues, se observa que el compromiso arbitral estipulado en fase de ejecución, adolece de una patología que contraría la institución del arbitraje y el fin mismo que esta persigue, a saber, la resolución de conflictos y satisfacción de intereses; por lo cual resulta inaplicable al caso en especie y así se declara. Resulta entonces menester que este Juzgado reasume la dirección del iter de ejecución para ejecutar la transacción celebrada, obviado el nombramiento de los árbitros.

  8. Se ordena notificar a los árbitros designados a los fines que informen al tribunal las diligencias y gestiones que han realizado en virtud de la labor que se les encomendó por medio de la transacción celebrada el 5 de marzo de 1998.

  9. Se ordena oficiar al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en debido acatamiento a la comunicación remitida por ese despacho, mediante oficio Nº 06-0169 de fecha 10 de abril de 2006, haciendo de su conocimiento el cumplimiento de sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de octubre de 2003.

  10. En vista del carácter complejo de la transacción cuya ejecución se ordena, el tribunal se reserva el derecho de dictar, por autos separados las providencias complementarias que aseguren y garanticen dicha ejecución y preserven los derechos e intereses de las partes.

  11. Se ordena notificar a las partes.

    Se repone la causa al estado en que se encontraba para la fecha en que se abocó la Dra. J.C., y nulas las actuaciones subsiguientes con la consecuencias antes indicadas. Líbrense oficios.

    EL JUEZ,

    H.A.S.

    LA SECRETARIA,

    L.G.G.

    HJAS

    Exp. 951891

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