Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 18 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución18 de Marzo de 2009
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil
PonenteAlbio Antonio Contreras Zambrano
ProcedimientoDaños Materiales

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

198º y 150º

PARTE NARRATIVA

Mediante auto que riela a los folios 91 y 92 se admitió la presente demanda que por daños patrimoniales y morales fue interpuesta por la ciudadana M.T.G.D.D., venezolana, casada, jubilada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.991.596, debidamente asistida por el abogado G.A.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 105.293 y titular de la cédula de identidad 4.577.443, en contra de la EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A., registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, inscrita bajo el expediente número 27398, bajo el número 70, Tomo 21-A, de fecha 3 de noviembre de 2.000, representada por los ciudadanos Dr. M.Á.N.C. e Ing. J.Q.R.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 15.436.403 y 4.485.041 respectivamente, domiciliada en el Centro Comercial El Ramiral, piso 3, locales 3 - 9 y 3 -10, ubicado en la calle 25 entre Avenidas 7 y 8 de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, demanda que igualmente fue incoada en contra del ciudadano Dr. M.Á.N.C., en su carácter de médico tratante.

En su escrito libelar la parte actora señaló entre otros hechos las siguientes:

1) Que en enero de 2.006 contrató los servicios de unos masajes en el centro estético pretty woman C.A., en donde se le recomendó solicitar los servicios de un médico cirujano, por cuanto presentaba una cicatriz derivada de una operación anterior por apendicitis, la cual intentó abrirse.

2) Que motivado a tal circunstancia se trasladó a la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A., siendo atendida por el Dr. M.Á.N.C., quien le recomendó someterse a una cirugía denominada “DERMOLIPECTOMIA”, por cuanto la misma estaba invaginada.

3) Que dado su aceptación procedió a practicarse le mencionada operación, cancelando la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000, oo) esto, en fecha 23 de febrero de 2.006.

4) Que habiendo sido dada de alta al día siguiente de la operación, el Dr. M.Á.N.C., le prescribió una crema denominada “QUADRIDEM” y “METROVAX” antibiótico, récipe que llama la atención pues pertenece al Dr. A.O.A.; así mismo le recomendó una enfermera que él mismo recomendó.

5) Que fue dada de alta aún y cuando presentaba dolor de cabeza, nauseas, mareo y dolor en el abdomen.

6) Que la impericia, negligencia e imprudencia se constituye como un hecho ilícito previsto en los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil.

7) Que su salud empezó a deteriorarse, presentando estado febril, infección de la herida quirúrgica, comenzando a supurar.

8) Que en fecha 12 de marzo de 2.006, debido a su estado de salud se comunicó con el referido doctor, quien le manifestó que estaba de compras y al día siguiente la atendería en el consultorio.

9) Que habiendo sido atendida al día siguiente 13 de marzo de 2.006, el doctor le dijo que no tenía nada y que eso era normal, que incluso le suspendió el tratamiento antibiótico.

10) Que en fecha 15 de marzo de 2.006, volvió al consultorio en virtud a que la herida seguía supurando, y el doctor procedió a limpiarle la herida con listerine.

11) Que posteriormente la herida siguió supurando, encontrándose en un estado de descompensación por el estado febril y decaimiento total.

12) Que en fecha 16 de marzo de 2.006, en virtud de su mal estado su esposo, la trasladó a la Clínica Centro Clínico Dr. M.A.R.M., siendo atendida por el Dr. O.E.R.C., titular de la cédula de identidad número 5.206.960, quien le manifestó que tenía la herida contaminada, procediendo de inmediato a realizar los exámenes indicándole un antibiótico.

13) Que en fecha 17 de marzo de 2.006, fue ingresada en la indicada clínica, con el diagnóstico “Absceso pared abdominal” derivado de la Dermolipectomía realizada y en virtud del cuadro séptico presentado, derivada de la mala praxis médica.

14) Que en dicha clínica le fue practicada una limpieza quirúrgica de pared abdominal, más necreptomia, más lavado y drenaje de la neocavidad, la cual fue realizada en el quirófano en tres oportunidades cada dos días, procediéndose a suturar la deshicencia previa ya que la herida estaba abierta.

15) Que dicha intervención quirúrgica tuvo un costo de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 9.632.146,91), tal y como consta de los recibos de caja emitidos por la denominada empresa CENTRO CLINICO “DR MARCIAL A RIOS MORILLO, C. A.”.

16) Que los referidos hechos realizados por el Dr. M.Á.N.C. le han causado graves daños a su salud, pues los mismos son irreversibles, derivados del proceso infeccioso que presentó.

17) Que tales factores encuadran en la conducta prevista en la legislación venezolana como lo son la negligencia, impericia e imprudencia, sumado al hecho de habérsele dado de alta con un proceso infeccioso en evolución y al sepsis (infección generalizada). Aunado al hecho que no se le dio tratamiento médico, ni tampoco fue operada en el RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A., práctica que hubiese evitado en el CENTRO CLINICO “DR. MARCIAL A RIOS MORILLO C. A.”.

18) Que como consecuencia de la conducta del ciudadano Dr. M.Á.N.C., se le obligó a hacer erogaciones para el pago de una segunda intervención quirúrgica, así como el valor de los medicamentos que alcanzan un monto de UN MILLÓN NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 50/100 (Bs. 1.974.574,50).

19) Que en consecuencia la operación quirúrgica dermiolipectomía practicada por el referido doctor, le ocasionó daños materiales graves.

20) Que demandó por la vía civil a la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A., representada por los ciudadanos Dr. M.Á.N.C. e Ing. J.Q.R.A., quedando claro que demandó al DR. M.Á.N.C. personalmente, en su carácter de médico tratante, para que le paguen o a ello sean obligados por el Tribunal los siguientes conceptos:

  1. Daños Patrimoniales: Por concepto de la operación intervención quirúrgica en la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C. A., de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, por un valor de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo).

  2. Por concepto de la operación intervención quirúrgica en la empresa mercantil CENTRO CLINICO “DR. MARCIAL A RIOS MORILLO C.A.” por un valor de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 9.632.146,91).

  3. Gastos hasta la presente fecha que por concepto de medicamentos, la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO CON 50/100 (Bs. 1.974.574,50).

  4. Daño moral, conforme a lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, el cual estimó en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000, oo).

  5. Solicitó la indexación de las cantidades adeudadas, por cuanto el deudor ha sido negligente en el pago de su deuda, causándole al dinero una depreciación muy alta, daños económicos a su persona, deuda atrasada en su valor real y actualizado, de acuerdo a la jurisprudencia de la entonces Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa de fecha 15 de julio de 1.993, contenida en Jurisprudencia de Ramírez & Garay, 3er. Trimestre año 1.993 Tomo CXXVI (126), pág. 516 número 880-93, y la jurisprudencia del m.T. ha venido sosteniendo que, ya que se trate de una deuda dineraria o de una deuda de valor por indemnización “el no pago oportuno y la posterior depreciación de la moneda conllevan un perjuicio mayor al acreedor que a todas luces no resulta compensado con el pago de intereses”; que “el daño que ocurre por depreciación monetaria en caso de retardo culposo en el pago de sumas de dinero, es un daño cierto que es mayor al mero perjuicio moratorio contemplado en el artículo 1.277 del Código Civil; y que este “daño mayor es indemnizable, ya que de lo contrario supondría un enriquecimiento sin causa” (sentencia de fecha 07 de junio de 1.995, dictada por la antigua Sala Política- Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, citada en P.T., Oscar R; jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, Vol. 6, junio de 1.995, pp. 286-287). Además de como lo tiene establecido Casación en sentencia de fecha 30 de septiembre de 1.992 a cuyos efectos se ordene practicar una experticia complementaria del fallo, una vez que éste quede definitivamente firme y se ordene la ejecución es decir, desde la fecha en que se admitió la demanda, inclusive hasta la fecha en que se decrete la ejecución de la sentencia.

  6. Demandó las costas y costos del proceso.

18) Estimó la acción en la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 34.606.721,41).

19) Anexó un grupo de recaudos, describiéndolos pormenorizadamente en el escrito libelar.

20) Fundamentó su acción en los artículos 1.185, 1.191, 1.196 y 1.273 del Código Civil y demás normas que rigen la materia sobre el hecho ilícito, daños materiales y morales, reservándose las acciones penales que puedan derivarse del proceso.

21) Señaló como su domicilio procesal la sede del Tribunal, así mismo señaló el domicilio procesal de la demandada.

Consta del folio 144 al 150 escrito de contestación de la demanda suscrito por los abogados P.A.R. y H.M.A.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.014 y 8.947 respectivamente, y titulares de las cédulas de identidad números 2.552.099 y 3.034.175 en su orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A. y del Dr. M.Á.N.C., en virtud del cual señalaron entre otros argumentos los siguientes:

  1. Rechazaron en todas y cada una de sus partes la demanda incoada tanto en los hechos como en derecho

  2. Que la ciudadana M.T.G.D.D., solicitó los servicios profesionales por ser su esposo H.D. amigo personal del médico demandado, a tal punto de hacerle una significativa rebaja en el costo de la operación.

  3. Que no es cierto que la ciudadana en referencia haya sido dada de alta con dolor de cabeza, nauseas, mareo o dolor abdominal, ya que no se entiende que pasados 17 días, la paciente no hubiere reportado las condiciones de su salud.

  4. Que en la historia clínica, consta que la paciente fue dada de alta en condiciones normales.

  5. Que en la demanda la actora admitió que su representado, le prestó la atención debida desde el 13-03-06 hasta el 16- 03-06, prescribiendo los medicamentos indicados: QUADRIDEM, METROVAX, CEFALOTINA (antibióticos), siendo falso que le hubiere suspendido el tratamiento de antibiótico el día 13-03-06.

  6. Que si bien la paciente en cuestión, ingresó a la clínica M.R.M. C.A., por absceso de pared abdominal, el informe no fue emitido por está, sino por el Dr. O.R.C. y en el mismo en ninguna parte se indica que derivó de la Dermolipectomia ni de una mala praxis médica.

  7. Que la intervención de la hermana de la paciente en las curas pudieron haber infectado la herida ya que esta última tiene como profesión bacteriólogo lo cual hace que sea una potencial portadora de bacterias.

  8. Que no hubo descuido en el pre-operatorio ni en el post-operatorio pues a la paciente le fueron ordenados todos los exámenes que ameritaba.

  9. Que la parte actora incurre en graves contradicciones en cuanto al fundamento de la acción, ya que expresa inicialmente daño a su salud derivado de una DERMOLIPECTOMIA y luego señala que es un proceso infeccioso que tuvo su origen en la aplicación de un tratamiento no adecuado; no se aclara cual es la verdadera causa de los daños.

  10. Que el tratamiento indicado ut supra no fue el único, pues posteriormente se le indicó BIDROXIL el cual es el empleado para los casos de dermolipectomia y mamó plastia reductora.

  11. Que la culpa atribuida a su mandante, es en tal caso una acción que es propia del paciente al no ejecutar el tratamiento indicado.

  12. Que la demandante se contradice nuevamente al señalar que el origen de su enfermedad es un proceso infeccioso en evolución que le produjo una evolución generalizada, el cual es falso según exámen practicado en la misma Clínica Dr. M.A.R.M.C. A, denominado Hemocultivo.

  13. Que un Tribunal de jurisdicción penal, es quien puede determinar la comisión de un delito, ya que en un proceso civil no puede probarse la imprudencia, negligencia e impericia que son elementos de culpa en los delitos culposos.

  14. Que el Dr. M.Á.N.C., solo participó en el acto quirúrgico como ayudante, tal y como consta de la historia médica y testimonios del médico cirujano que si realizó la operación. No obstante, fue absolutamente diligente al instruirla sobre el médico que le realizaría la operación, el tratamiento post operatorio y el tratamiento complementario.

  15. Que su poderdante no causó ningún daño material o moral y menos aún irreversible a la paciente en referencia.

  16. Que la demandante firmó una autorización, en la que le advirtió sobre las posibles complicaciones.

  17. Que el fundamento legal de la acción interpuesta artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, no se corresponden con los hechos que según la demandante cometió su mandante al actuar con impericia, negligencia e imprudencia, que constituye un supuesto de hecho del delito de lesiones culposas tipificado en el artículo 420 del Código Penal.

Asimismo, la EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C. A. (co-demandada) indicó los siguientes hechos:

  1. Que la demandante demandó por daños patrimoniales y morales, pero en ninguna parte del libelo, se indica el motivo o la razón de tal acción, se limita a su identificación pero en ninguna parte expresa porque la empresa le causó daños patrimoniales y en que consistieron esos daños, de donde derivan los daños morales y el porque la empresa debe pagarle las cantidades indicadas por daños materiales y morales.

  2. Negaron, que su representada haya causado algún daño patrimonial o moral a la demandante.

  3. Rechazaron en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta, por las razones siguientes y teniendo en cuenta el escrito inserto en los folios 112 al 116 en el que supuestamente subsana el defecto de forma planteado en las cuestiones previas promovidas.

  4. Que no es cierto, que el solo hecho de que la demandante haya ido a la empresa RAMIRAL CENTRO MEDICO QUIRÚRGICO C.A. se haya atendido por su poderdante el Dr. M.Á.N.C., que allí la operaran y que hubiese pagado, la cantidad DE TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo) por la operación, por lo que no se puede determinar que la empresa haya causado daños materiales y morales, que es necesario el otro hecho, que debe ser ilícito, para determinar responsabilidad alguna de la empresa.

  5. Que el hecho de que el Dr. M.Á.N.C. y el Ing. J.Q.R.A. sean los representantes legales de la empresa en referencia y que como tales hayan recibido el pago de la operación, determine responsabilidad por daños y perjuicios ya que debe existir alguna razón motivo o causa, que los haga coparticipes en alguna acción que haya causado daño a la demandante, pues ella acudió allí por su propia voluntad a realizarse una limpieza quirúrgica que según informe médico estaba programada realizar el día 17-03-06 en el RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO a cuyo fin había citado el Dr. M.Á.N.C. y ésta no concurrió.

  6. Que el artículo 1.191 del Código Civil no es aplicable a su representada, ya que ninguno de sus servidores ha causado ningún daño material o moral a la demandante, que en consecuencia no son aplicables los artículos 1.196, 1.273 y menos aún el 1.185 del Código Civil.

  7. Que rechazan en todas y cada una de sus partes la demanda incoada, al no haber causado los demandados ningún daño patrimonial ni moral a la accionante, por cuanto el médico tratante no actuó con imprudencia, negligencia e impericia en la asistencia médica pues, por el contrario fue prudente y diligente.

  8. Que si la demandante sufrió algún daño en su salud, debe ser consiente que la misma, fue motivada a su falta de cuidado y al mal manejo de la fase post-operatoria de su parte.

Corre al folio 155 escrito de impugnación de pruebas suscrita por la parte actora, respecto de las pruebas promovidas por la parte codemandada.

Se infiere del folio 159 al 165 escrito de pruebas producidas por la parte actora.

Riela del folio 169 al 172 escrito de pruebas promovidas por la parte demandada.

Consta del folio 176 al 179 escrito de oposición consignado por la parte codemandada, con relación a la admisión de pruebas de la parte demandante.

Obra del folio 181 al 199 decisión emitida por esta instancia judicial referido a los escritos de oposición producidos tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Se puede constatar al folio 208 diligencia suscrita por la parte actora, mediante la cual apeló de la anterior decisión relativa a la admisión de pruebas de informes solicitadas a las empresas Movistar, Movilnet, CANTV y Cuerpo de Bomberos del Estado Mérida, al Seniat Región Los Andes y a la Dirección de S.d.E.M.. Se evidencia al folio 211 que la referida apelación fue oída en un solo efecto.

Corre inserto al folio 217 y 218 inspección judicial promovida por la parte actora, en la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO, ubicado en el Centro Comercial Ramiral, de esta ciudad de Mérida, Estado Mérida.

Indica el folio 238 acto de nombramiento de expertos, con relación a la prueba de experticia reconocimiento médico-legal.

Riela a los folios 245 y 246 acta de inspección judicial promovida por la parte demandada.

Evidencian los folios 267 y 268 acta de inspección judicial realizada en la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO, ubicada en el Centro Comercial Ramiral, de esta ciudad de Mérida, Estado Mérida.

Consta al folio 287 y 288 acta de inspección judicial promovida por la parte demandada, realizada en la Unidad de Diagnóstico Clínica- Microbiológico.

Se infiere del folio 246 al 308 acto de posiciones juradas, absueltas por el ciudadano Dr. M.Á.N.C. y la ciudadana M.T.G.D.D..

Del folio 313 al 354 corre despacho de pruebas de la parte demandada. Así mismo del folio 355 al 402 corre despacho de pruebas de la parte actora.

Se puede constatar del folio 403 al 409 auto decisorio, en virtud del cual se ordena la prórroga de la fase evacuatoria del lapso probatorio.

Indican los folios 410 y 411 acto de juramentación de tres expertos, de conformidad con el artículo 458 de Código de Procedimiento Civil, los cuales según se desprende al folio 413 consignan el informe médico solicitado.

Se evidencia al folio 427 informe médico complementario, emitido por los expertos designados.

Obra del folio 434 al 443 escrito de informes promovidos por la parte demandada, consta así mismo del folio 445 al 456 escrito de informes producidos por la parte actora.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia y siendo la oportunidad para decidir, el Tribunal hace previamente las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

PRIMERA

THEMA DECIDENDUM. El presente juicio por daños patrimoniales y morales, fue interpuesto por la ciudadana M.T.G.D.D., asistida debidamente por el abogado G.A.L.M., en contra de la EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A. representada por los ciudadanos Dr. M.Á.N.C. y el Ing. J.Q.R.A., demanda que igualmente fue incoada en contra del ciudadano DR. M.Á.N.C., en su carácter de médico tratante.

En la citada acción judicial, la parte actora entre otros hechos señaló los ya indicados. La parte demandada, expuso los hechos antes expresados.

Corresponde al Tribunal, con base a los hechos explanados por las partes, efectuar el análisis del caudal probatorio promovido y evacuado en su oportunidad legal, para determinar si la operación efectuada a la actora, le ocasionó o no daños patrimoniales y morales que fueron demandados. Así quedó trabada la litis.

SEGUNDA

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA.

La parte accionante promovió las siguientes pruebas:

  1. Valor y mérito jurídico de los siguientes documentos; a los fines de que los mismos de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sean ratificados mediante prueba testimonial.

    • Documento privado firmado por el Dr. O.R.C..

    Observa el Tribunal que a los folios 365 y 366 corre acto de ratificación del contenido y firma del informe médico rendido por el mencionado testigo calificado, quien ratificó el contenido del precitado informe, en la forma siguiente: Que en fecha 17 de marzo de 2.006 al 23 de marzo de 2.006 fungió como médico tratante de la ciudadana M.T.D.D., quien presentaba secreción purulenta, maloliente, fiebre y apertura de la herida entre otras cosas, la cual podía ser derivada de una infección, bacterias o microbios, que la misma presentaba un 60% de necrosis en el borde y que dado su estado le recetó una serie de antibióticos. A la pregunta respecto si a su criterio a la ciudadana en referencia se le hubiere atendido desde el principio cuando fue sometida a la intervención quirúrgica denominada Dermolipectomia, y se le hubieren seguido normas de prudencia y cuidado, se le hubiere evitado poner en peligro su vida. Respondió: “Es correcto, pero debo aclarar que no se en que momento se complicó”. A la repregunta respecto si de la limpieza practicada a la paciente era producto de impericia, negligencia o la imprudencia. Respondió: “Eso no lo determino yo”. A la pregunta en cuanto señalara si la menciona paciente tenía o presentaba alguna lesión irreversible. Respondió: “Que no”. Así mismo acotó que el tiempo determinado para que un paciente manifieste infección en una herida que se trasforme en purulenta, fétida y que el paciente presente fiebre, es a partir de dos a tres días.

    El Tribunal observa que si bien, éste testigo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, declaró coherentemente conforme al informe emitido en fecha 28 de abril de 2.006, en tal sentido la declaración del testigo calificado, se valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, ha podido constatar el Tribunal que tal declaración no favorece a la parte actora, toda vez que dicho testigo afirmó enfáticamente que, si bien el diagnostico de la paciente puso en peligro su vida, no sabía en qué momento está se había complicado, aunado a ello señaló que la lesión que presentaba la paciente no era irreversible, lo que contradice lo expresado por la parte actora en el sentido de que: “Los referidos hechos realizados por el Dr. M.Á.N.C. le han causado graves daños a su salud, pues los mismos son irreversibles, derivados del proceso infeccioso que presentó”. Por lo tanto, tal declaración no favorece a la parte accionante ya que contradice lo señalado por la parte actora.

    • Documento privado firmado por la ciudadana A.I.C.M..

    Constata el Tribunal que al folio 367 se infiere que la mencionada testigo no compareció a testificar, en consecuencia el acto fue declarado desierto.

    • Documento privado firmado por la ciudadana Marianelle Salas.

    Evidencia el Tribunal que al vuelto del folio 367 la mencionada testigo no compareció a testificar, en consecuencia el acto fue declarado desierto.

    Aprecia el Tribunal que los dos (2) últimos mencionados testigos llamados a ratificar, fueron renunciados por el apoderado judicial de la parte actora tal y como lo refiere diligencia inserta al folio 368.

  2. DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: La parte actora promovió las testimóniales de las ciudadanas: A.G.L., C.L.P., A.T.D.J.G., M.A.Q. y J.M.. Así mismo fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos H.D.P. y L.G.D.C..

    El Tribunal comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, posteriormente ratificado en decisión de fecha 5 de octubre de 2.000, en el cual expresa lo siguiente:

    Al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad.

    De lo expuesto puede evidenciarse que cuando el sentenciador aprecia el dicho del testigo, no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, debe indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso lo dicho por el testigo. (...) Siendo así, no incurre la sentencia recurrida en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, pues como antes se indicó, el ad-quem al apreciar a los testigos arriba referidos, cumplió con el deber de señalar expresamente lo que lo llevó a la convicción de que los referidos testigos le merecen fe, como lo fue al indicar algunas de las respuestas dadas a las preguntas que el promovente de la prueba formuló como algunas de las respuestas dadas a las repreguntas, pudiendo con éstas controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos en que se apoyó el Juez para apreciar dichos testimonios.”

    DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA A.G.L.:

    Ha constatado el Tribunal que a los folios 379 y 388 consta que la mencionada testigo no compareció a testificar, en consecuencia su testimonial no es objeto de valoración.

    DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA C.L.P.:

    El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas al vuelto del folio 379 al 380. La declarante al ser interrogada respondió entre otros hechos los siguientes: Que conoce a la ciudadana M.T.G.D.D. desde hace veinte años, que para la fecha 23 de febrero de 2.006, la acompañó a la empresa RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRURGICÓ para que se operase, siendo dada de alta al día siguiente 24 de febrero de 2.006, aproximadamente entre 8 y media a 9 de la mañana. Acotó que en cuanto a la evolución del postoperatorio nunca le vio recuperación, pues días después empezó a emanar un mal olor, siguiendo así, hasta que nuevamente fue hospitalizada en el Centro Clínico M.R., en donde cree fue intervenida como tres (3) veces y en donde estuvo hospitalizada como una semana más o menos. Manifestó así mismo que no tiene ningún interés en el juicio, pues simplemente está colaborando con la justicia, en virtud de conocer el caso desde que la paciente fue operada hasta el último momento.

    Aprecia el Tribunal que la declaración de la referida testigo no incurrió en contradicciones, en virtud a que del informe médico expedido por el Centro Clínico Dr. M.R., se aprecia que el mismo arrojó como resultado la práctica de una limpieza quirúrgica de pared abdominal, más una necrotectomina más lavado y un drenaje de la neocavidad; lo cual efectivamente fue realizado en tres (3) oportunidades; de tal manera que a la mencionada testimonial se le asigna valor jurídico probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

    DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA A.T.D.J.G.:

    El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas del folio 381 al 382. La declarante al ser interrogada respondió entre otros hechos los siguientes: Que conocía a la ciudadana M.T.G.D.D. desde hace aproximadamente tres años. Que en fecha 23 de febrero de 2.006, la acompañó a la operación realizada en el Centro Comercial Ramiral, en donde fue dada de alta el día viernes 24 de febrero de 2.006 aproximadamente a las 8 de la mañana, siendo que estaba toda vomitada, ardiendo en fiebre y temblando. Que durante evolución del post-operatorio, la referida ciudadana cayó en cama, con fiebre que no bajaba y mucho dolor a pesar de que seguía el tratamiento del doctor que la había operado; que en virtud de todo ello, llamaron varias veces al doctor M.Á.C. quien le hizo dos curas en el Centro Médico en referencia.

    Aprecia el Tribunal que la referida testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción, por lo tanto su testimonial reviste eficacia jurídica probatoria, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se valora a favor de la parte actora.

    DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA M.A.Q.:

    El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas al vuelto del folio 389 al 392. La declarante al ser interrogada respondió entre otros hechos los siguientes: Que conoce a la ciudadana M.T.G.D.D. desde hace aproximadamente cuatro años, que en fecha 23 de febrero de 2.006, la acompañó para que se operara en el CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO de Mérida. Que cerca de las ocho de la mañana la paciente en cuestión fue dada de alta, pero que en el transcurso desde la clínica hasta el estacionamiento vomitó varias veces, quejándose por cuanto sentía mucho malestar y dolor de cabeza. Que el único interés que tiene en el juicio es que se haga justicia con la mencionada ciudadana, ya que fue testigo de la situación que tanto ella como su familia vivieron posterior a la intervención realizada. Al ser repreguntada respondió entre otros hechos los siguientes: A la repregunta en cuanto a que señalara si al doctor NARVÁEZ CASSIS le fue notificado la circunstancia de que la paciente había vomitado varias veces en el ascensor. Respondió: Que no recordaba si en ese mismo día, pero posterior a ese día, se le hicieron varias llamadas para solicitarle ayuda en vista de la preocupación que se tenía; acotó que la enfermera que los acompañaba fue muy enfática en que lo que estaba ocurriendo en ese momento era una reacción a la aplicación de la anestesia. Señaló la testigo que desde un principio no se mostró la mejor actitud para con ellos, pues no recibieron la atención que esperaban sobretodo la señora M.T.D.D., que recuerda haber escuchado que en varias oportunidades intentaron hablar con él doctor NARVÁEZ CASSIS y éste no atendió el teléfono y aunque no precisaba ni el día ni la hora, se que pudieron hablar con él, sin lograr mayores atenciones, ni explicaciones del porque no atendía. A la repregunta respecto si era cierto lo que acababa de afirmar, como explicaba que en dos oportunidades le hicieron limpieza en la herida a la señora M.T.G., justo atendiendo a las llamadas que se le hicieron por parte de ésta. Respondió: Que es vecina de la paciente y es un poco difícil tener la certeza y la precisión del número de llamadas que se hicieron al doctor y más cuantas atendió o no, que ésta al tanto de las limpiezas que le efectuaron y que asumía que pudo haber sido en respuesta de esas llamadas o parte del seguimiento que el médico debe hacer a sus pacientes. A la repregunta en cuanto como explicaba que en fecha 16 de marzo de 2.006, habiéndosele realizado la última limpieza quirúrgica a la mencionada paciente, se le citó para el día 17 del mismo a fin de practicarle una limpieza profunda en la herida y la señora no se presentó. Respondió: que conocía a la señora M.T.D.D. por ser vecina suya, más no su amiga, que por tanto habían muchos detalles de lo sucedido que desconocía o que al menos no le contaban. A la repregunta en cuanto señalare la cantidad de personas que acompañaron a la señora G.D.D. a la clínica donde se operó y cuantas personas le acompañaron cuando la misma egresó. Respondió: Que estuvo la señora Carmen, Ana, otra vecina, ella y el marido de la paciente el señor Hermes.

    Considera el Tribunal que esta testigo a pesar de haber declarado sobre ciertos hechos relacionados con la salud de la paciente, manifestó algunas dudas y asimismo el hecho de señalar que no era amiga de la paciente, sino una simple vecina, resulta poco creíble que siendo como ella lo indicó una simple vecina, además de acompañarla a la primera intervención efectuada en el Centro Médico Quirúrgico ubicado en el edificio Ramiral, tuvo conocimiento tanto de las llamadas telefónicas que le fueron realizadas al médico tratante, incluso señaló que no se mostró la mejor actitud para con ellos, pues no recibieron la atención que esperaban sobretodo la señora M.T.D.D.. Con base al análisis de la declaración en referencia, la misma no le merece fe al Tribunal y consecuencialmente no le asigna eficacia jurídica probatoria a la misma, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil

    DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA J.M.:

    El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas al vuelto del folio 383 al 384. La declarante al ser interrogada respondió entre otros hechos los siguientes: Que conoce a la ciudadana M.T.G.D.D. desde hace aproximadamente 8 a 10 años, que en fecha 23 de febrero de 2.006, acompañó a dicha ciudadana al CENTRO MÈDICO QUIRÙRGICO RAMIRAL a fin de que ésta operara, siendo dada de alta en fecha 24 de febrero de 2.006. Que la evolución postoperatoria de la paciente fue desmejorando, al punto de que se le sentía mal olor, hasta que fue hospitalizada nuevamente en el Centro Clínico. A la pregunta en cuanto señalara su interés en el juicio. Contestó: Que era Licenciada en enfermería y estuvo pendiente de la paciente.

    Aprecia el Tribunal que la referida testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción, por tanto su testimonial reviste eficacia jurídica probatoria a favor de la parte actora, esto de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

    Así mismo fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos:

    DECLARACIÓN DEL CIUDADANO H.D.P.:

    El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por este testigo corren agregadas al vuelto del folio 393 al 395. El declarante al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que conocía al ciudadano M.Á.N.C. desde hace aproximadamente cinco (5) años, que lo contactó para la futura intervención de su esposa ciudadana M.T.G.D.D. aproximadamente en fecha 20 de febrero de 2.006.

    Observa el Tribunal que el mencionado testigo por ser esposo de la demandante ciudadana M.T.G.D.D., de conformidad con los artículos artículo 508 y 479 del Código de Procedimiento Civil, su testimonio no tiene ningún valor jurídico probatorio, por ser inhábil para declarar.

    DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA L.G.D.C..

    El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas al vuelto del folio 396 al 399. Al momento de ser repreguntada señaló entre otros hechos, que es hermana de la ciudadana M.T.G.D.D..

    Aprecia el Tribunal que esta testigo, tiene una causal de inhabilidad para testificar, dado su condición de pariente consanguíneo, en su condición de “hermana” de la demandante, su testimonio no tiene ningún valor jurídico probatorio de conformidad con los artículos 480 del Código de Procedimiento Civil.

  3. Valor y mérito jurídico probatorio de las posiciones juradas del Dr. M.Á.N.C..

    Evidencia el Tribunal que del folio 296 al 300 corre acto de posiciones juradas, debidamente absueltas por el ciudadano Dr. M.Á.N.C., parte codemandada en el presente juicio. El referido acto transcribió textualmente lo siguiente:

    En el día de hoy, veintitrés de octubre de dos mil siete, siendo las NUEVE DE LA MAÑANA, día y hora señalado por este Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE POSICIONES JURADAS en el presente proceso. Se abrió el acto previas las formalidades de Ley. Se encuentra presente el absolvente de posiciones juradas ciudadano Dr. M.Á.N.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.436.403, de este domicilio y civilmente hábil, debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.R.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número, 2.552.099, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª 9.014. Se encuentra presente el abogado G.A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.577.443, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª 105.293, de este domicilio y civilmente hábil, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana M.T.G.D.D.. Seguidamente el Juez Titular de este Tribunal procedió a tomarle el juramento de Ley al ciudadano M.Á.N.C., quien asiste y el cual juró decir la verdad y nada más que la verdad en el presente acto por su propia voluntad y sin ningún tipo de presión por lo cual toda respuesta que tenga a bien hacer el mismo a las posiciones que le estamparé surtirán los efectos legales a que haya lugar y de conformidad con el artículo 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En este estado el Tribunal le concedió el derecho de palabra al abogado G.A.L.M., apoderado de la parte actora y concedido como fue expuso: PRIMERA: Diga el posición absolvente si a mediados del mes de febrero del 2.006 la ciudadana M.T.G.D.D. solicito sus servicios para practicarse una operación denominada dermolipetomia. Respondió: La Ciurana M.T.G.D.D., acudió a mi consultorio con el esposo H.D. para ser diagnosticada y para ver que tipo de tratamiento se le iba a realizar cuando la evaluó le digo que el tratamiento indicado debería ser una dermolipectomia y le digo como es la cirugía en si le explico, cuales son pro y los contra de la misma cirugía y le digo que aquí en el RAMIRAL CENTRO QUIRÚRGICO se la podemos hacer porque contamos con un cirujano plástico que es el doctor V.R., entonces ellos aceptaron ambos, se le indican los exámenes de laboratorio y la valoración pre-operatoria. SEGUNDA: Diga el posición absolvente porque no refirió a la ciudadana M.T.G.D.D. directamente con el mencionado doctor V.R. para que fuera el su médico tanto del pre-operatorio, operatorio y post-operatorio. Respondió: No la refiero porque nosotros trabajamos en una forma de una unidad en cirugía plástica y cirugía estética donde yo puedo valorar, diagnosticar e indicar el procedimiento indicado igualmente seria el caso del doctor V.R., entonces el señor H.D. que es el esposo de la señora en mención amigo mío desde que yo estudiaba medicina prefirió acudir a la consulta conmigo entonces el pre-operatorio lo realizó yo como se debe hacer en cualquier caso, el operatorio previo a la cirugía le presento la paciente al doctor V.R. la valora junto conmigo y el esta de acuerdo en realizar la dermolipectomia, en el operatorio el cumple las funciones como cirujano principal y yo cumplo las funciones como ayudante, en el post-operatorio la empresa tiene un esquema de trabajo mancomunado con una enfermera, el doctor V.R. y mi persona. TERCERA: Diga el posición absolvente si el día viernes 24 de febrero de 2.006 a las ocho de la mañana cuando se dio de alta a la ciudadana M.T.G.D.D., si usted hablo con ella o con el esposo o algún familiar indicándole el tratamiento medico el cual debía cumplir en el post-operatorio en su casa. Respondió: Si hable con ella el día 24 de febrero aproximadamente a las ocho de la mañana para valorarla para, decidir su alta porque la paciente se encontraba en buenas condiciones generales el tratamiento post-operatorio se le indica con una serie de recomendaciones relacionado a su cirugía y también se le entrega a los pacientes y también a ella se le entregó un documento donde ella se entera de todos los pro o contra que pueda tener este tipo de cirugía y lo firma las recomendaciones donde esta el tratamiento indicado se le entrego a ella el 23 de febrero antes de ingresar a la clínica.

    CUARTA: Diga el absolvente conforme a su criterio cuando usted se refiere al documento anterior que obra en el presente expediente al folio 151 donde están las recomendaciones indicada por la mencionada clínica si con este documento la paciente puede ir a las farmacias a comprar los antibióticos que allí se indican o si por el contrario usted debida emitir los correspondientes récipes médicos para que ella través de sus familiares compraran dichos medicamentos, por cuanto hay una prohibición del Ministerio de Sanidad para no expender antibióticos sin el correspondiente récipe medico. Respondió: Para la fecha de la cirugía 24 de febrero de 2.006, tu podías ir a cualquier farmacia con este documento porque para esa fecha no había ninguna ley que lo prohibiera en este año si es cierto existe esa ley y nosotros hemos tomado los correctivos. QUINTA: Diga el posición absolvente si el día 24 de febrero de 2.006 usted cito a la ciudadana M.T.G.D.D. para el décimo día para practicarle evaluación de la operación, día este que correspondía según la historia clínica de la mencionada ciudadana el día sábado 4 de marzo 2.006, y conforme al calendario del año 2.006 correspondió al día lunes 6 de marzo de ese mismo año. Respondió: No el 24 de febrero no le di la cita para la cura de los 10 días, se le dijo a la paciente que el tercer día va ir una enfermera de la institución a realizarle la primera cura y sucesivamente cada 2 días la enfermera va ir, la enfermera es quién esta autorizada par citarla al Ramiral Centro Médico Quirúrgico par que se realice la cura del día 10 a la paciente siendo por el calendario del 2.006 exactamente el día 10 el domingo 5 y la enfermera puede citar a la paciente para esa cura 8 días nueve días diez días, once días, dependiendo de su criterio y ella la cito a los nueve días, siendo esa cura muy importante, esa cura es cuando uno decide retirar o no el dren, entonces uno no sabe si esta funcionando, esta tapado, si hay secreción, en la cavidad abdominal, esa cura es muy importante porque esa decisión nos puede evitar un ceromen y la paciente no acudió a esa cura porque la hermana retiro el dren sin tomar la precaución debida. SEXTA: Diga el posición absolvente si los días 13, 15 y 16 de marzo de 2.006, usted evaluó a la ciudadana M.T.G.D.D. según su diagnóstico esta presentaba un ceromen. Respondió: Si yo evalué a la paciente los días mencionados, cuando el domingo 12 al medio día aproximadamente yo recibo una llamada del esposo de la señora M.T.D. diciéndome que la esposa estaba presentado una secreción por la herida y que las hermanas de la esposa la tenían muy presionada y muy estresada reclamándoles porque se había hecho esa cirugía entonces yo le pregunte porque no me la trajo los días anteriores, el me dijo que las curas se las estaba haciendo la hermana yo le dije que no importa que más que venga el lunes 13 a las nueve de la mañana aproximadamente a mi consulta, la paso al área de recuperación de la clínica, la evaluó y veo la presencia de un ceromen en la línea media de la herida drenando, lo huelo no estaba fétido y entonces le hago la cura en la herida, la cierro bien, le dejo un espacio una cura que puede ser quitada por la misma paciente por donde drena si era necesario, le colocó la faja tubulares bien ajustadas y les recomiendo que no se deje tocar la cura de la herida por nadie, y además le indico mantener el antibiótico, la vuelvo a citar par el miércoles 15 a la misma hora, la atendí en el mismo sitio y cuando mi primer asombro veo una cura completamente distinta a la que yo le realice el día lunes 13, les reclamo que no debieron haber cambiado esa cura, retiro la misma cura y veo presencia de secreción y una dehiscencia de tres centímetros aproximadamente, entonces le coloco la cefalotina en la clínica y ambulatoriamente acompañando al vidroxil, hago su cura y la cito para el jueves 16 a las diez de la mañana acudiendo ellos como a las once y cuarenta y cinco de la mañana la hermana y señora T.G., yo estaba operando en ese momento, la atiende una de las enfermeras, la colocan en la sala de curas, la Dra. L.G. pide llevarla a un cubículo mas grande, la enfermera la llevan al consultorio de los traumatólogos que no se encontraban esa semana trabajando, yo termino la cirugía aproximadamente a las dos de la tarde y acudo a atender a la Señora T.D. en la espera de la señora TERESA yo le había indicado colocarles una hidratación parenteral, cuando veo a la señora la veo con el esposo, la examino y veo que la herida presente una dehiscencia de aproximadamente 10 centímetros y por el olor se aprecia una posible contaminación bacterial, le indico por vía endovenosa gentisul que es un antibiótico para gran negativo (-) y le indico por vía oral ese día le indicó el metrovax para anaeróbicos y la cefalotina que venia recibiendo junto con el vidroxil son antibióticos para gran positivos (+) y cumplí lo que se llama la triple cura, le digo a la señora T.D. y al esposo que vamos a programarle una limpieza quirúrgica para el viernes 17 a las ocho de la mañana, quedaron en que asistirían, ese mismo día como a las o en un margen de las cinco a seis y media de la tarde entre esas horas, H.D. me llama y me dice que en el Centro Clínico van a operar a su esposa de emergencia, yo me dirijo al Centro Clínico inmediatamente y pregunte por la p.T.D. y me dijeron que no se encontraba hospitalizada y que le habían programado una cura quirúrgica para el viernes 17 a las cuatro de la tarde, en horas de la noche hable por vía celular con el y le dije que nosotros la esperamos a la paciente a las ocho de la mañana y el prometió estar a esa hora en el Ramiral Centro Medico Quirúrgico. SÉPTIMA: Diga el posición absolvente como es posible según su criterio que desde el 16 de marzo de 2.006 al 17 de ese mismo mes y año, es decir en un lapso de 24 horas la ciudadana M.T.G.D.D. haya presentado un absceso de pared abdominal con abertura de la herida quirúrgica en un 60% necrosis de los bordes, secreción purulenta de acuerdo a la historia clínica de la mencionada ciudadana en la empresa Centro Clínico de esta ciudad de Mérida. Respondió: El diagnóstico que yo realice el día 16 es de un ceroman abscedado y una dehiscencia de sutura de 10 centímetros aproximadamente yo no la evalué el día 17 para poder emitir un criterio de ese diagnostico. Es todo no tengo más preguntas que hacer y doy por terminado el derecho ejercido. En virtud de lo anteriormente expuesto se da por terminado el acto, se leyó y conformes firman

    .

    En fecha 24 de octubre de 2.007, le fueron estampadas las posiciones juradas a la ciudadana M.T.G.D.D. en la forma que a continuación se transcribe:

    En el día de hoy, veinticuatro de octubre de dos mil siete, siendo las NUEVE DE LA MAÑANA, día y hora señalado por este Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE POSICIONES JURADAS en el presente proceso. Se abrió el acto previas las formalidades de Ley. Se encuentra presente la absolvente de posiciones juradas ciudadana M.T.G.D.D., venezolana, casada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.991.596, de este domicilio y civilmente hábil, debidamente asistida por el abogado en ejercicio G.A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.577.443, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.293, de este domicilio y civilmente hábil. Igualmente se encuentran presentes los abogados A.R.P.O. y H.M.A.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números, 2.552.099 y 3.034.175, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.014 y 8.947. Seguidamente el Juez Titular de este Tribunal procedió a tomarle el juramento de Ley a la ciudadana M.T.G.D.D., quien asiste y el cual juró decir la verdad y nada más que la verdad en el presente acto por su propia voluntad y sin ningún tipo de presión por lo cual toda respuesta que tenga a bien hacer la misma a las posiciones que le estamparé surtirán los efectos legales a que haya lugar y de conformidad con el artículo 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En este estado el Tribunal le concedió el derecho de palabra al abogado A.R.P.O., apoderado de la parte demandada y concedido como fue expuso: PRIMERA: Diga la posición absolvente si el día 23 de febrero de 2.006, se le practico una dermolipectomia en el Ramiral Centro Médico Quirúrgico y se previamente a la misma se le entrego un instructivo con las recomendaciones e indicaciones que debería observar en el pre-operatorio, en el operatorio y post-operatorio. Respondió: Asistí el 23 de febrero 2006, como a las 3 de la tarde que me cito el doctor NARVÁEZ para hacerme una dermolipectomia y fue a eso como de seis y media a siete que me dijo que pasara por la administración a cancelar la intervención y lo único que me dieron fue el recibo de pago en ningún momento me dieron instrucciones pre-operatoria y post-operatoria. SEGUNDA: Diga la posición absolvente si tomo algún antibiótico antes que se le practica la dermolipectomia. Respondió: El Doctor NARVÁEZ en ningún momento me indicó ningún antibiótico antes de que me hicieran la dermolipectomia, me llamo en la mañana a mi casa para que asistiera en la tarde. TERCERA: Diga la posición absolvente en que consiste la impericia la negligencia y la impudencia que usted afirma en su demanda se cometió en la operación practicada en el Ramiral Centro Médico Quirúrgico. Respondió: La impericia, la negligencia y la imprudencia que yo afirmó en la demanda fue porque desde el mismo día que me sacaron casi obligada aproximadamente de ocho a ocho y media de la mañana me encontraba en un estado de salud deplorable con dolor de cabeza, vomito y fiebre y el doctor NARVÁEZ en ningún momento se apareció por ahí puesto que estaba operando y le dijo a la enfermera que me sacara porque necesitaba la cama para otra paciente que estaba operando y que a mi me seguiría viendo una enfermera que iba a mandar para mi casa, la enfermera me saco en silla de ruedas hasta el sótano, luego la otra enfermera que el me mando me siguió haciendo las curas pero yo me encontraba cada día para atrás con fiebre desde el primer momento que salí de la clínica, la enfermera que me mando el doctor me atendió hasta el día seis de marzo de 2.006 y me dijo que el día lunes fuera para la clínica para que el doctor me viera, el día lunes ocho de marzo de 2.006, asistí a la clínica a las diez de la mañana y la enfermera le manifestó al doctor NARVÁEZ que yo estaba ahí para hacerme la cura, pero el estaba operando y le dio las indicaciones a la enfermera para que ella me hiciera la cura y me cito para el día miércoles 10 de marzo de 2.006, ese día asistí a la cita que me hizo la enfermera no el doctor NARVÁEZ, e igualmente tampoco me vio el doctor NARVÁEZ, solamente la enfermera que me hizo la cura, el día domingo doce de marzo de 2.006, yo me encontraba con fiebre, escalofrío y un estado de fetidez por la herida que no se aguantaba ni el olor en el apartamento, mi esposo llamo al doctor NARVÁEZ y el le contesto que no podía ir porque estaba de compra en Traki que había muchas ofertas y que dejara los nervios y que me llevara al otro día, no obstante se llamo a la enfermera que el me había mandado y contesto que ella no podía ir porque estaba de viaje fuera de Mérida, en vista de que no tenia de que quien me viera esa herida llamé a mi hermana que es médico para que me observara la herida, al verla ella se sorprendió y me dijo que yo lo había hecho era un absceso de pared y que como yo confiaba fielmente en el doctor NARVÁEZ que le dijera lo que estaba pasando, el día trece de marzo de 2.006, fue a la clínica con mi esposo en precarias condiciones y le dijimos que yo estaba muy mala, el me reviso la herida y me dijo que lo que yo estaba era estresada y que lo que yo tenía era un simple ceromen y cuando me hizo la cura delante de mi esposo salió un chorro de pus y la se habían ido como tres o cuatro puntos, luego el dijo que todo iba muy bien y que es más te voy a suspender el antibiótico y me dio cita para el miércoles 15 de marzo de 2.006, el día ese asistí a las diez de la mañana, el me hizo la cura y en las condiciones que estaba la herida me comenzó a inyectar como cuatro jeringadas de un frasco de listerine que tenia en una mesita sin asepsia ni antisepsia y me mando un antibiótico cada ocho horas por vía oral que se llama metrovax y una crema cuadriderm y me mando a ir al otro día, el jueves 16 de marzo de 2.006 a las diez de la mañana, ese día llegue a la hora y fecha fijada y en condiciones peores que el del día anterior y fue a eso de aproximado de dos y media a tres de la tarde que me atendió en e consultorio del doctor OSUNA porque el doctor NARVÁEZ estaba operando y me hizo otra vez la cura con listerine y me dijo que fuera al otro día para volver a hacerme la cura y que sino se me curaba la herida con listerine me iba a colocar panela, en ningún momento el me sugirió que me iba hacer limpieza quirúrgica, puesto que yo le decía a el que yo tenia un absceso de pared y el lo que me decía que yo lo que tenia era un simple ceromen, cuando llegue a mi casa yo me encontraba peor, fue cuando mi familia tomo cartas en el asunto y me llevaron casi obligada al Centro Clínico puesto que yo no quería ya que yo confiaba fielmente en el Doctor NARVÁEZ, cuando yo llegue al Centro Clínico buscamos al Doctor O.R. y al destapar la herida me dijo que porque yo me había dejado agarrar tanto ese cuadro que yo llevaba, yo tenia pus desde el ombligo hacía abajo, fétido, la herida se me había abierto un 60% y me dijo que si hubiese esperado un día más yo estaría muerta y ellos no hubiesen recibido mi caso, ese día me dejaron en la clínica como hasta las nueve de la noche en emergencia y no me hospitalizaron porque no había cama solamente procedieron de inmediato a cambiarme el antibiótico y me mandaron a la casa para que fuera al otro día a las siete de la mañana para poderme hospitalizar debido al cuadro de contaminación tan grande que yo tenia y que si me dejaba ir en la emergencia podría contaminar a los demás pacientes fue entonces cuando me hospitalizaron el día 17 de marzo de 2.006,

    si el día viernes 24 de febrero de 2.006 a las ocho de la mañana cuando se dio de alta a la ciudadana M.T.G.D.D., si usted hablo con ella o con el esposo o algún familiar indicándole el tratamiento medico el cual debía cumplir en el post-operatorio en su casa. Respondió: Si hable con ella el día 24 de febrero aproximadamente a las ocho de la mañana para valorarla para, decidir su alta porque la paciente se encontraba en buenas condiciones generales el tratamiento post-operatorio se le indica con una serie de recomendaciones relacionado a su cirugía y también se le entrega a los pacientes y también a ella se le entregó un documento donde ella se entera de todos los pro o contra que pueda tener este tipo de cirugía y lo firma las recomendaciones donde esta el tratamiento indicado se le entrego a ella el 23 de febrero antes de ingresar a la clínica. CUARTA: Diga el absolvente conforme a su criterio cuando usted se refiere al documento anterior que obra en el presente expediente al folio 151 donde están las recomendaciones indicada por la mencionada clínica si con este documento la paciente puede ir a las farmacias a comprar los antibióticos que allí se indican o si por el contrario usted debida emitir los correspondientes récipes médicos para que ella través de sus familiares compraran dichos medicamentos, por cuanto hay una prohibición del Ministerio de Sanidad para no expender antibióticos sin el correspondiente récipe medico. Respondió: Para la fecha de la cirugía 24 de febrero de 2.006, tu podías ir a cualquier farmacia con este documento porque para esa fecha no había ninguna ley que lo prohibiera en este año si es cierto existe esa ley y nosotros hemos tomado los correctivos. QUINTA: Diga el posición absolvente si el día 24 de febrero de 2.006 usted cito a la ciudadana M.T.G.D.D. para el décimo día para practicarle evaluación de la operación, día este que correspondía según la historia clínica de la mencionada ciudadana el día sábado 4 de marzo 2.006, y conforme al calendario del año 2.006 correspondió al día lunes 6 de marzo de ese mismo año. Respondió: No el 24 de febrero no le di la cita para la cura de los 10 días, se le dijo a la paciente que el tercer día va ir una enfermera de la institución a realizarle la primera cura y sucesivamente cada 2 días la enfermera va ir, la enfermera es quién esta autorizada par citarla al Ramiral Centro Médico Quirúrgico par que se realice la cura del día 10 a la paciente siendo por el calendario del 2.006 exactamente el día 10 el domingo 5 y la enfermera puede citar a la paciente para esa cura 8 días nueve días diez días, once días, dependiendo de su criterio y ella la cito a los nueve días, siendo esa cura muy importante, esa cura es cuando uno decide retirar o no el dren, entonces uno no sabe si esta funcionando, esta tapado, si hay secreción, en la cavidad abdominal, esa cura es muy importante porque esa decisión nos puede evitar un ceromen y la paciente no acudió a esa cura porque la hermana retiro el dren sin tomar la precaución debida. SEXTA: Diga el posición absolvente si los días 13, 15 y 16 de marzo de 2.006, usted evaluó a la ciudadana M.T.G.D.D. según su diagnóstico esta presentaba un ceromen. Respondió: Si yo evalué a la paciente los días mencionados, cuando el domingo 12 al medio día aproximadamente yo recibo una llamada del esposo de la señora M.T.D. diciéndome que la esposa estaba presentado una secreción por la herida y que las hermanas de la esposa la tenían muy presionada y muy estresada reclamándoles porque se había hecho esa cirugía entonces yo le pregunte porque no me la trajo los días anteriores, el me dijo que las curas se las estaba haciendo la hermana yo le dije que no importa que más que venga el lunes 13 a las nueve de la mañana aproximadamente a mi consulta, la paso al área de recuperación de la clínica, la evaluó y veo la presencia de un ceromen en la línea media de la herida drenando, lo huelo no estaba fétido y entonces le hago la cura en la herida, la cierro bien, le dejo un espacio una cura que puede ser quitada por la misma paciente por donde drena si era necesario, le colocó la faja tubulares bien ajustadas y les recomiendo que no se deje tocar la cura de la herida por nadie, y además le indico mantener el antibiótico, la vuelvo a citar par el miércoles 15 a la misma hora, la atendí en el mismo sitio y cuando mi primer asombro veo una cura completamente distinta a la que yo le realice el día lunes 13, les reclamo que no debieron haber cambiado esa cura, retiro la misma cura y veo presencia de secreción y una dehiscencia de tres centímetros aproximadamente, entonces le coloco la cefalotina en la clínica y ambulatoriamente acompañando al vidroxil, hago su cura y la cito para el jueves 16 a las diez de la mañana acudiendo ellos como a las once y cuarenta y cinco de la mañana la hermana y señora T.G., yo estaba operando en ese momento, la atiende una de las enfermeras, la colocan en la sala de curas, la Dra. L.G. pide llevarla a un cubículo mas grande, la enfermera la llevan al consultorio de los traumatólogos que no se encontraban esa semana trabajando, yo termino la cirugía aproximadamente a las dos de la tarde y acudo a atender a la Señora T.D. en la espera de la señora TERESA yo le había indicado colocarles una hidratación parenteral, cuando veo a la señora la veo con el esposo, la examino y veo que la herida presente una dehiscencia de aproximadamente 10 centímetros y por el olor se aprecia una posible contaminación bacterial, le indico por vía endovenosa gentisul que es un antibiótico para gran negativo (-) y le indico por vía oral ese día le indicó el metrovax para anaeróbicos y la cefalotina que venia recibiendo junto con el vidroxil son antibióticos para gran positivos (+) y cumplí lo que se llama la triple cura, le digo a la señora T.D. y al esposo que vamos a programarle una limpieza quirúrgica para el viernes 17 a las ocho de la mañana, quedaron en que asistirían, ese mismo día como a las o en un margen de las cinco a seis y media de la tarde entre esas horas, H.D. me llama y me dice que en el Centro Clínico van a operar a su esposa de emergencia, yo me dirijo al Centro Clínico inmediatamente y pregunte por la p.T.D. y me dijeron que no se encontraba hospitalizada y que le habían programado una cura quirúrgica para el viernes 17 a las cuatro de la tarde, en horas de la noche hable por vía celular con el y le dije que nosotros la esperamos a la paciente a las ocho de la mañana y el prometió estar a esa hora en el Ramiral Centro Medico Quirúrgico. SÉPTIMA: Diga el posición absolvente como es posible según su criterio que desde el 16 de marzo de 2.006 al 17 de ese mismo mes y año, es decir en un lapso de 24 horas la ciudadana M.T.G.D.D. haya presentado un absceso de pared abdominal con abertura de la herida quirúrgica en un 60% necrosis de los bordes, secreción purulenta de acuerdo a la historia clínica de la mencionada ciudadana en la empresa Centro Clínico de esta ciudad de Mérida. Respondió: El diagnóstico que yo realice el día 16 es de un ceroma abscedado y una dehiscencia de sutura de 10 centímetros aproximadamente yo no la evalué el día 17 para poder emitir un criterio de ese diagnostico. Es todo no tengo más preguntas que hacer y doy por terminado el derecho ejercido. En virtud de lo anteriormente expuesto se da por terminado el acto, se leyó y conformes firman.

    Con respecto al valor y mérito jurídico probatorio de la prueba de posiciones juradas que antecede, este Jugado constata que la parte actora promovió el pleno valor probatorio de las posiciones juradas recíprocamente de conformidad con lo previsto en el articulo 406 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal observa que ambos absolvente parte demandante y parte demandada, en todas las posiciones estampadas, se refieren a hechos que están controvertidos en el proceso de conformidad con lo previsto con lo estipulado en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, y fueron estampadas en forma asertiva, en términos claros y asertivos, en atención a lo previsto en el artículo 409 del referido texto procesal, sin que ninguna de las partes hubiese resultado confesa, sin negarse a contestarlas, además las contestaciones fueron directas y categóricas, conforme a las previsiones legales contenidas en el artículo 414 ibidem. Se concluye que ninguna de las partes incurrió en confesión.

  4. Valor y mérito jurídico favorable del acta constitutiva y estatutos de la Sociedad Mercantil Ramiral “CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C. A”.

    Observa el Tribunal que del folio 10 al 25 corre en copias fotostáticas simples, acta constitutiva y estatutos de la Sociedad Mercantil Ramiral CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A., debidamente inscrito por ante el Ministerio del Interior y Justicia del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha tres (3) noviembre del 2.000.

    Tal copia fotostática se le tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por el adversario, tal como lo señala el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

  5. Valor y mérito jurídico probatorio del documento privado contentivo de la factura número 993 de fecha 23 de febrero de 2.006, elaborado por la empresa mercantil RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A.

    Evidencia el Tribunal que al folio 26 corre factura expedida por la denominada empresa CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A., signada con el número 993, a favor de la ciudadana M.T.G.D.D., por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo) por concepto de cancelación de cirugía dermolipectomia.

    Estima el Tribunal que tal como lo establece la doctrina más acreditada, las facturas se usan en el comercio, y constituyen un medio documental que se utiliza para el pago de mercancía o servicio, sirviendo también como medio de prueba unilateral e indirecta de entrega de mercancía o la prestación de un servicio, siempre que el destinatario las acepte expresamente. Por otra parte, el artículo 147 del Código de Comercio expresa:

    El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue factura de las mercancías vendidas que ponga el pie recibo del presente de la parte de éste que se hubiere entregado. No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ochos días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente

    .

    De igual manera el artículo 124 del Código de Comercio, señala que las obligaciones mercantiles y su liberación, se prueban, entre otros documentos con facturas aceptadas.

    Al concatenar ambas disposiciones, se llega a la conclusión que para que la factura comercial tenga carácter probatorio en el proceso de que se trate, tiene que estar aceptada; entendiendo por aceptación de una factura comercial, el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas por lo cual no puede estimarse la aceptación de la factura como un mero recibo de mercancías sino como prueba de las obligaciones contraídas y la expresión “aceptadas”, indica que deben estar autorizadas con la firma de la persona a la cual se opone y ello porque el reconocimiento aceptación de una factura por el presunto deudor, es un acto personal. De modo que para que exista una factura aceptada, es necesario que hubiera sido autorizada por el deudor mismo a quien se le opone, o por quien tenga poder para hacerlo por él. Ahora bien, al presentarse en un proceso judicial, considera el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora debió promover como testigo a la persona que firmó las mencionadas facturas, toda vez que son documentos privados emanados de terceros, que no son parte en el juicio, ni causantes de las mismas, y los cuales debieron ser promovidos mediante la prueba testifical. En efecto, en sentencia del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del estado Miranda, en sentencia de fecha 20 de mayo de 1.993, se dejó establecido que:

    Las facturas consignadas por el accionado en su escrito de pruebas, son desechadas por esta superioridad, en virtud de que emanan de terceros que no son parte en el juicio y no fueron ratificadas durante la secuela del proceso de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide

    .

    Por lo tanto la referida prueba carece de todo valor jurídico probatorio y así debe decidirse.

  6. Valor y mérito jurídico probatorio del documento privado en original contentivo de las facturas y recibos por concepto de medicinas, insumos médicos, exámenes cancelados y requeridos por su representada en el año 2.006, por la cantidad UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO CON CINCUENTA /100 (Bs. 1.979.574,50).

    Tales documentos que corren insertos como anexos documentales, se valoran igual que la prueba anterior, quedando establecido que la factura comercial para que tenga carácter probatorio, tiene que estar aceptada; entendiendo por aceptación de una factura comercial, el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas por lo cual no puede estimarse la aceptación de la factura como un mero recibo de mercancías sino como prueba de las obligaciones contraídas y la expresión “aceptadas”, indica que deben estar autorizadas con la firma de la persona a la cual se opone y ello porque el reconocimiento aceptación de una factura por el presunto deudor, es un acto personal. En este mismo orden de ideas, el Tribunal señala que los documentos privados emanados de terceros, que no son parte en el juicio, ni causantes de las mismas, debieron ser promovidos mediante la prueba testifical. Por las razones anteriormente explanadas, los mencionados documentos no tienen valor jurídico probatorio.

  7. Valor y mérito jurídico probatorio del documento público administrativo, en copia fotostática simple del título universitario otorgado por la Universidad de los Andes, a la ciudadana Dra. L.E.G.L..

    Observa el Tribunal que al folio 166 consta la respectiva copia simple del título universitario del grado de especialista en Puericultura y Pediatría, otorgado a la ciudadana L.E.G.L., tal documento en copia fotostática simple, de un documento público, que no fue impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor jurídico probatorio, de conformidad con la citada norma legal.

  8. De la Prueba de Informes: La parte actora solicitó se oficiara a la administración de la empresa mercantil CENTRO CLÍNICO DR. M.R.M. C.A., a los fines de que suministrara información y copia fotostática acerca de la historia clínica número 00000000045235 correspondiente a la ciudadana M.T.G.D.D..

    El Tribunal, libró el correspondiente oficio, tal y como se desprende del contenido del folio 203 y luego de una exhaustiva revisión del expediente se pudo constatar que tal informe no fue remitido por la administración de la empresa mercantil CENTRO CLÍNICO DR. M.R.M. C.A.

  9. De la inspección judicial: La parte actora solicitó practicar inspección judicial en la Historia Clínica de la ciudadana M.T.G.D.D., llevada por la empresa mercantil RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO.

    Observa el Tribunal que a los folios 217 y 218 corre la señalada inspección judicial practicada en la referida empresa, en virtud de la cual se dejó constancia entre otros hechos de lo siguiente: Que efectivamente en la empresa reposa la historia médica de la ciudadana M.T.G.D.D., a la cual le fue realizada una intervención quirúrgica denominada Dermolipectomía, que la hora de la misma fue a las 5:20 p.m., concluyendo a las 8:20 p.m., del día 23 de febrero de 2.006, que la ciudadana en referencia fue dada de alta en fecha 24 de febrero de 2.006 a la 8 a.m., y que fue aportado al expediente copia fotostática de la historia médica la cual fue confrontada con su original.

    En orden a lo consagrado en el artículo 1.430 del Código Civil los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de dicha prueba, vale decir, de la inspección judicial y es precisamente en esta sentencia definitiva, la oportunidad para apreciarla, sin confundirla con la valoración que se le da a otros medios probatorios, pero si adminiculándola a otros hechos, circunstancias, y pruebas producidas en los actos, pues se trata de una prueba de inmediación, directa, personal y formal con relación a los hechos inspeccionados, observándose entre los requisitos para su eficacia probatoria los siguientes: 1) La conducencia de este medio probatorio con relación con el hecho u hechos inspeccionados; 2) Pertinencia de lo inspeccionado; 3) Que las conclusiones sean lógicas y razonables; 4) Que no exista prueba que la desvirtúe, 5) Que el acta se elabore de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, con claridad y precisión y 6) Que el hecho inspeccionado no sea jurídicamente imposible.

    En este orden de ideas el Tribunal observa que la inspección judicial solicitada y practicada fue realizada en forma legal y que guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandante reconvenida, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar.

    Es de aclarar que en sentencia de la Sala de Casación Civil Accidental de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de octubre de 1.993, expresó en cuanto a la eficacia de la inspección judicial, que no es posible confundirla con el valor probatorio de los instrumentos públicos, estos últimos valorados conforme a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.361 del Código Civil, mientras que la inspección judicial está regulada por el artículo 1.428 en concordancia con el artículo 1.430 ejusdem.

    Mientras que la misma Sala de Casación Civil en posterior decisión de fecha 03 de noviembre de 1.993, considera que la inspección judicial practicada por un Juez debe considerarse como un documento público o auténtico, que hace plena fe, así entre las partes como con respecto a terceros mientras no sea declarado falso, por lo que se le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, y así lo considera este Tribunal y le da el valor, ya señalado, vale decir de documento público, y así se decide.

  10. De la prueba de experticia: La parte actora solicitó mediante experticia, el reconocimiento médico legal de la ciudadana M.T.G.D.D. a fin de que se indique el estado actual de las secuelas de las operaciones efectuadas en el abdomen de la ciudadana M.T.G.D.D..

    Observa el Tribunal que al folio 413 corre informe médico realizado por los doctores: G.L.V., P.I.S. y G.E.S.C., titulares de las cédulas de identidad 80.404.001, 5.206.900 y 5.197.051 respectivamente, en virtud del cual señalaron los siguientes hechos:

    • Cicatriz Horizontal en el Abdomen, de cadera a cadera, con buen aspecto de cicatrización.

    • Zonas pigmentadas en el área cicatrical, donde fueron colocados los drenes.

    • A nivel del contorno Abdominal, se observa flacidez notoria, para esa fecha, acompañada de cúmulo de tejido adiposo.

    Mediante escrito suscrito al folio 427 el mencionado informe fue complementado, aclarado y ampliado por los mencionados expertos de la siguiente manera:

    1. Que la cicatriz estaba en su sitio, es decir que hay simetría en el abdomen, de cadera a cadera. Que igualmente se apreciaba flacidez.

    2. Que la misma presenta cicatrización normal.

    3. Que sobre el punto de la aclaratoria, concluye que como consecuencia de la dermolipectomía abdominal que se practicó en el 2.006, la paciente no requiere de una nueva intervención quirúrgica, por no presentar lesiones irreversibles.

    Observa el Tribunal que el referido informe complementario emitido por los expertos designados fue consignado en fecha dieciséis (16) de enero de 2.008. A este respecto esta instancia judicial considera, en primer lugar, que los expertos designados, tanto el indicado por el apoderado de la parte demandada, el indicado por la parte actora y el designado por este Tribunal, son personas que les merecen plena fe a este Juzgado en cuanto a la capacidad profesional de los mismos para la realización de pruebas periciales como la antes señalada. En segundo lugar, que con relación a tales expertos, en ningún momento fue solicitada por alguna de las partes la sustitución de los expertos en orden a lo pautado en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil; en tercer lugar, que no consta en los autos que cualquiera de los expertos o todos hubiesen sido objeto de recusación en orden a lo consagrado en el artículo 680 del texto procesal antes mencionado.

    En orden a todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos, en la que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial inicial, por lo tanto, este Tribunal le asigna a dicha experticia el mérito, valor jurídico y eficacia probatoria.

TERCERA

DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

1) Valor y mérito jurídico probatorio del informe médico de fecha 28 de abril de 2.006, practicado a la ciudadana M.T.G.D.D., suscrito por el Dr. O.R.C..

Evidencia el Tribunal que al folio 359 corre en original informe médico emitido en fecha 28 de abril de 2.006, emanado por el Dr. O.R.C., especialista en Cirugía General, en el Centro Clínico “Dr. M.R.M.. C. A, mediante el cual entre otros hechos señaló los siguientes: Que en fecha 17 de marzo de 2.006, la p.M.T.D. acudió en estado de emergencia a esa institución, ingresando con el siguiente diagnostico: Postoperatorio mediato complicado + absceso de pared abdominal + necrosis séptica de porción de pared abdominal+ deshicencia de herida operatoria, que en virtud del estado presentado se le procedió a realizar una limpieza quirúrgica de pared abdominal + necrectomía + lavado y drenaje de la neocavidad; que así mismo se le instauró tratamiento de antibioterapia y que la referida paciente fue egresada satisfactoriamente en fecha 23 del mismo mes, en espera de cicatrización por segunda intención o eventual nueva limpieza quirúrgica.

A este documento el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y le otorga pleno valor jurídico a favor de la parte demandada, por cuanto el mismo fue ratificado por el Dr. O.R.C..

2) Valor y mérito jurídico probatorio del consentimiento u autorización para intervenciones quirúrgicas, de fecha 23-02-06, firmado por la ciudadana M.T.G.D.D..

Observa el Tribunal que al folio 173 corre documento debidamente firmado por la ciudadana M.T.D.D., en virtud del cual da su consentimiento u autorización a los doctores M.N. y V.R., para la práctica de la intervención quirúrgica a realizarse en fecha 23 de febrero de 2.006, en el Ramiral Centro Médico Quirúrgico, ubicado en la ciudad de M.E.M..

Tal documento privado, relativo al consentimiento para intervenciones quirúrgicas que en original fue producido, observa el Tribunal que dicho instrumento privado no fue impugnado por la parte actora, en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fueron desconocidas sus firmas, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, razones por las cuales se da por reconocido dicho documento privado, en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.

3) Valor y mérito jurídico probatorio del instructivo que contiene las recomendaciones y tratamiento pre-operatorio y las recomendaciones pos-operatorias.

Constata el Tribunal que al folio 174, corre el respectivo instructivo simple, emitido por la denominada EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO, contentivo de la explicación de los tratamientos preoperatorios Dermolipectomia y Mamoplastia Reductora. Tal documento no se le otorga ningún valor jurídico probatorio por cuanto el mismo adolece de firma.

4) Valor y mérito jurídico probatorio de los récipes que ordenan los medicamentos folios 27, 28, y 29 y las facturas de la compra de los medicamentos.

Evidencia el Tribunal que a los folios 27, 28 y 29 corren tres (3) récipes emitidos: el primero, por la Empresa Ramiral Unidad de Medicina Estética y Cirugía Plástica emitido por el Dr. M.Á.N.C., el segundo por el doctor A.O.A. y el tercero emitido por la precipitada Empresa Ramiral Centro Médico Quirúrgico el cual carece de datos del médico remitente. Tales récipes constituidos como documentos privados, no se les asigna ningún tipo de valor probatorio, ya que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, señala que las copias fotostáticas producidas en juicio se reputaran fidedignas cuando se traten de documentos públicos o privados reconocidos expresa o tácitamente por la parte a la cual se oponen y no fueren impugnadas por el adversario, de ello se infiere que las copias fotostáticas de los documentos simplemente privados carecen de todo valor probatorio y sólo sirven a su promovente como un principio de prueba a los fines de adminicularla con respecto a otro medio probatorio legal; en tal sentido los precitados récipes carecen de valor jurídico probatorio.

En referencia a las facturas producidas del folio 42 al 76 el Tribunal señala que para que la factura comercial tenga carácter probatorio en el proceso, tiene que estar aceptada; entendiendo por aceptación de una factura comercial, el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas por lo cual no puede estimarse la aceptación de la factura como un mero recibo de mercancías sino como prueba de las obligaciones contraídas y la expresión “aceptadas”, indica que deben estar autorizadas con la firma de la persona a la cual se opone y ello porque el reconocimiento aceptación de una factura por el presunto deudor, es un acto personal. De modo que para que exista una factura aceptada, es necesario que hubiera sido autorizada por el deudor mismo a quien se le opone, o por quien tenga poder para hacerlo por él. Ahora bien, al presentarse en un proceso judicial, considera el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora debió promover como testigo a la persona que firmó las mencionadas facturas, toda vez que son documentos privados emanados de terceros, que no son parte en el juicio, ni causantes de las mismas, y los cuales debieron ser promovidos mediante la prueba testifical. Por tanto las referidas facturas carecen de valor jurídico probatorio.

5) De la prueba testifical: La parte demandada promovió la testifical de la ciudadana V.R., así mismo la de los ciudadanos L.O., O.Q., Thea Molli y O.R.C..

DECLARACIÓN DEL CIUDADANO V.R..

El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por este testigo corren agregadas del folio 319 al 325, el mismo al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que practicó una operación de Dermo Lipectomia a la ciudadana M.T.G.D.D. en el CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO en fecha 23 de febrero de 2.006, siendo acompañado por el primer ayudante doctor M.Á.N.C., instrumentista y anestesiólogo doctor O.Q., que la paciente en referencia egresó en fecha 24 de febrero de 2.006, previa comprobación del buen estado de la paciente, que la misma firmó un formato de autorización y exoneración antes de ingresar al área quirúrgica. Que en la referida institución lleva aproximadamente seis (6) años operando consecutivamente siendo que las condiciones para operar son las más óptimas. Que en el caso en referencia recomendó unas serie de antibióticos a la precitada paciente haciendo hincapié en el instructivo entregado. Indicó que efectivamente el doctor M.Á.N.C., le informó respecto de la situación que presentó posteriormente la paciente en cuestión, señalándole mantener observación sobre la paciente con curas realizadas personalmente en el Centro Quirúrgico, indicando antibiótico de amplio espectro. Que en fecha 17 de marzo de 2.006, habiéndose programado una limpieza quirúrgica la paciente no acudió a dicha cita. Acotó que el Dr. M.Á.N.C., tiene una experiencia comprobada y satisfactoria tanto como ayudante en el equipo quirúrgico como en el control post operatorio de los pacientes intervenidos. Que presumía que la herida de la paciente se infestó, por el mal manejo ambulatorio de su cura y por no realizarse las debidas medidas de asepsia que se debía realizar.

Aprecia el Tribunal que el referido testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción, por tanto su testimonial reviste eficacia jurídica probatoria a favor de la parte demandada, esto de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA L.O.:

El Tribunal evidencia que las declaraciones efectuadas por ésta testigo corren agregadas a los folios 344 y 345, esta testigo al momento de ser interrogada, respondió entre otros hechos los siguientes: Que presenció la demolipectomia realizada a la ciudadana M.T.G.D.D., en el Ramiral Centro Médico Quirúrgico, realizada en fecha 23 de febrero de 2.006, por los médicos: Doctor V.R. médico principal cirujano plástico que realiza este tipo de cirugía y el doctor M.Á. es el Médico esteticista; que la referida paciente luego de la operación no presentó lesiones irreversibles, que como instrumentista no observó impericia, imprudencia o negligencia ni mala praxis por parte de los prenombrados médicos. Señaló que las bacterias denominadas proteos SP y estafilococos áureus no son bacterias nosocomiales es decir, no son infecciones intrahospitalarias ya que son flora normal de la piel. Que le constaba que en fecha 17 de marzo de 2.006, la mencionada paciente fue notificada para hacerle una limpieza quirúrgica en la herida, y ésta no se presentó, acotó que la señalada infección pudo haberse producido por diversos factores tal como el buen aseo en las manos de la persona que hizo la cura. Indicó que el tratamiento indicado a la referida señora fue Bidroxil y su dosis de analgésicos y antiinflamatorios. Que el quirófano de la clínica cumple con todas las condiciones de asepsia y antisepsia, que de hecho el día de la operación fueron operadas dos persona y ella fue la única paciente que manifestó una infección en la herida. Señaló así mismo que el doctor NARVÁEZ tiene muchos años de experiencia. A la repregunta en cuanto señalara su profesión; Contestó: Que era médico desde el año 1.988 y instrumentista desde el año 1.992. A la repregunta en cuanto señalara si la operación denominada dermolipectomía es una operación sencilla o complicada; Respondió: Que toda operación tiene sus riesgos, que sin embargo en el caso en referencia, la paciente había sido dada de alta en virtud de no presentar clínica de infección. A la repregunta en cuanto señalara como médico, si en el transcurso de dos días un seroma puede desembocar en un acceso de pared abdominal. Respondió: Que como médico un seroma se puede abcedar. A la repregunta en cuanto dijere si los medicamentos dados como indicación en el post operatorio a la mencionada ciudadana debieron ir siempre acompañados de un récipe. Respondió: “Ahí se tiene como norma dar un instructivo a toda paciente que se le ha dado de alta con las indicaciones y recomendaciones que deben seguir en el post-operatorio.

Aprecia el Tribunal que la referida testigo no incurrió en ninguna contradicción o duda, por tanto a su testifical se le asigna pleno valor jurídico probatorio, en favor de la parte demandada, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

DECLARACIÓN DEL CIUDADANO O.Q.:

El Tribunal evidencia que las declaraciones efectuadas por este testigo corren agregadas del folio 346 al 348, al momento de ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que la cirugía realizada a la ciudadana M.T.G.D.D., fue practicada en fecha 23 de febrero de 2.006, siendo dada de alta al día siguiente en condiciones lógicamente estables, afirmó que el médico principal de la intervención, fue el doctor V.R. cirujano plástico acreditado y el doctor M.N. fue su ayudante. Que como miembro del equipo quirúrgico su función fue como especialista en el área de anestesiología, no observando ninguna mala praxis. Que las bacterias denominadas proteus SP y stafilococos aureus son microorganismos nosocomiales, es decir, no se consiguen normalmente dentro de los quirófanos ya que proteus SP es un microorganismo generalmente aislado en áreas de laboratorio y el stafilococos aureus es una bacteria gram positiva que normalmente se encuentra en la piel de personas con flora bacterial normal. Que en fecha 17 de marzo de 2.006, la prenombrada paciente fue citada para realizársele una limpieza pero era el caso que ésta no había acudido, acotó que la infección aducida podía tener diversas causas y que se presentó veinte días después del post-operatorio, a este respecto señaló que tenía conocimiento que la hermana de la paciente médico pediatría y bacteriólogo realizó unos días antes limpiezas en la herida de la paciente. Demarcó que el quirófano del Ramiral Centro Médico Quirúrgico, desde el punto de vista de salubridad presenta condiciones de asepsia y esterilización, no observando un elevado porcentaje elevado de procesos infecciosos, ya que lo poco que ha escuchado es referente a la formación de algunos seromas que son más inherentes al paciente que área quirúrgica. Al momento de ser repreguntado respondió entre otros hechos los siguientes: Que la oportunidad en que se entrevistó con la paciente, fue el día de la cirugía, pero que le constaba que ésta había acudido a la institución veinte días después de la operación ya que había observado la conversación entre el esposo de la paciente y el doctor M.N. que fue entonces que supo de la presencia de la paciente. A la repregunta en cuanto señalara si en el transcurso de dos días un seroma puede desembocar en un acceso de pared abdominal, respondió que eso era inespecífico ya que eso depende de muchos factores. A la repregunta respecto a que señalara si desde el quince de marzo de 2.006 al diecisiete de marzo del mismo, la limpieza quirúrgica a realizar a la ciudadana M.T.G.D.D. era producto de un absceso de pared abdominal con necrosis séptica de pared abdominal deshiscencia de la herida abierta, respondió que desconocía la patología descrita pero que si sabía de la presencia de un seroma probablemente abscedado, así mismo acotó que el caso en mención no tiene argumentos médicos para llegar a esta instancia.

Aprecia el Tribunal que el referido testigo no incurrió en ningún tipo de contradicción, por tanto su testimonial reviste valor jurídico probatorio a favor de la parte demandada, esto de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA THEA MOLLI:

Evidencia el Tribunal que al folio 352 corre acto, en virtud del cual la ciudadana en mención no compareció a testificar, en tal sentido el acto en referencia fue declarado desierto. Por lo tanto no es objeto de valoración.

DECLARACIÓN DEL CIUDADANO O.R.C..

Constata el Tribunal que al folio 341 corre acto, en virtud del cual el ciudadano en mención no compareció a testificar, en tal sentido el acto en referencia fue declarado desierto. Por lo tanto no es objeto de valoración.

6) De la prueba de inspección judicial: La parte demandada solicitó la constitución del Tribunal en el Ramiral Centro Médico Quirúrgico, ubicado en el Centro Comercial El Ramiral, en la ciudad de M.E.M..

A los folios 267 y 268 consta la respectiva inspección judicial, en virtud de la cual este Tribunal se trasladado y constituyó en la dirección indicada, en el referido acto el Tribunal dejó constancia entre otros hechos de los siguientes: Que se constituyó en las oficinas de administración de la empresa, siendo atendidos por el administrador ciudadano E.A.P.M., en el referido acto se dejó constancia entre otros hechos de lo siguiente: De la existencia de la historia clínica de la ciudadana M.T.G.D.D. signada con el número 00136, así como de las historias clínicas de las ciudadanas M.Q. historia número 00131, L.S. historia número 00135, M.M. historia número 00139, N.A. historia número 00138, F.B. historia número 00141, el precitado administrador señaló que en cuanto al referido proceso infeccioso no hubo tal infección ni en la operación ni después de ésta, que de igual manera las precitadas ciudadanas fueron operadas en el mismo quirófano; el Tribunal se abstuvo de afirmar o negar tales señalamientos por ser objeto de una experticia. Se dejó constancia igualmente del diagnóstico de ingreso de cada una de las prenombradas ciudadanas.

En orden a lo consagrado en el artículo 1.430 del Código Civil los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de dicha prueba, vale decir, de la inspección judicial y es precisamente en esta sentencia definitiva, la oportunidad para apreciarla, sin confundirla con la valoración que se le da a otros medios probatorios, pero si adminiculándola a otros hechos, circunstancias, y pruebas producidas en los actos, pues se trata de una prueba de inmediación, directa, personal y formal con relación a los hechos inspeccionados, observándose entre los requisitos para su eficacia probatoria los siguientes: 1) La conducencia de este medio probatorio con relación con el hecho u hechos inspeccionados; 2) Pertinencia de lo inspeccionado; 3) Que las conclusiones sean lógicas y razonables; 4) Que no exista prueba que la desvirtúe, 5) Que el acta se elabore de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, con claridad y precisión y 6) Que el hecho inspeccionado no sea jurídicamente imposible.

En este orden de ideas el Tribunal observa que la inspección judicial solicitada y practicada fue realizada en forma legal y guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandada, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar.

Es de aclarar que en sentencia de la Sala de Casación Civil Accidental de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de octubre de 1.993, expresó en cuanto a la eficacia de la inspección judicial, que no es posible confundirla con el valor probatorio de los instrumentos públicos, estos últimos valorados conforme a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.361 del Código Civil, mientras que la inspección judicial está regulada por el artículo 1.428 en concordancia con el artículo 1.430 ejusdem.

Mientras que la misma Sala de Casación Civil en posterior decisión de fecha 03 de noviembre de 1.993, considera que la inspección judicial practicada por un Juez debe considerarse como un documento público o auténtico, que hace plena fe, así entre las partes como con respecto a terceros mientras no sea declarado falso, por lo que se le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, y así lo considera este Tribunal y le da el valor, ya señalado, vale decir de documento público, y así se decide.

7) De la prueba de inspección judicial: La parte demandada solicitó la constitución del Tribunal en el Centro Clínico “Dr. M.R. M.”, Departamento de Historias Clínicas, de la ciudad de M.E.M..

Al folio 245 y 246 corre acta de inspección judicial promovida por la parte demandada en virtud de la cual el Tribunal se trasladó y constituyó en el referido centro clínico y se dejó constancia entre otros hechos de lo siguiente: Que la prueba de laboratorio realizada a la ciudadana M.T.G.D.D. denominada hemocultivo, el resultado señalado arrojado fue “valor normal”. Que tal hemocultivo y antibiograma referido al cultivo bacteriológico, estipuló como resultado “negativo hasta el séptimo repique”. Se dejó constancia que el motivo de la solicitud fue por síndrome febril y que así mismo que dicha solicitud presentaba firma ilegible de la bionalista Lic. Nora Cárdenas. Igualmente se dejó constancia que la parte demandada representada por su apoderado judicial, señaló que el informe médico emitido por el Dr. O.R.C. no consta en la historia clínica, por cuanto fue emitido a título personal como médico tratante de la paciente.

Tal inspección solicitada y practicada fue realizada en forma legal y guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandada, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar, de tal manera que la precitada inspección se le otorga valor jurídico probatorio.

8) Valor y mérito jurídico probatorio del reconocimiento médico a practicar a la ciudadana M.T.G.D.D..

Al folio 427 corre informe médico complementario realizado a la ciudadana M.T.G.D.D., emitido por los expertos designados, doctores: G.L.V., P.I.S. y G.E.S.C. titulares de las cédulas de identidad números 8.040.409, 5.206.900 y 5.197.051 respectivamente. El señalado informe tuvo como objeto especifico la necesidad de una nueva intervención quirúrgica a dicha paciente, el mismo apreció como resultado lo siguiente:

  1. Que la cicatriz estaba en el sitio, es decir que había simetría en el abdomen, que la misma va de cadera a cadera, apreciándose flacidez.

  2. Cicatrización normal.

  3. Que como consecuencia de la dermolipectomia abdominal que se le practicó en el 2.006, la paciente no requiere de nueva intervención quirúrgica, por no presentar lesiones irreversibles.

Con relación a la mencionada experticia contentiva del reconocimiento médico realizado a la mencionada ciudadana, el Tribunal considera, en primer lugar, que los expertos designados, tanto el indicado por las partes como el designado por este Tribunal, son personas que les merecen plena fe a este Juzgado en cuanto a la capacidad profesional de los mismos para la realización de pruebas periciales como la antes señalada. En segundo lugar, que con relación a tales expertos, en ningún momento fue solicitada por alguna de las partes la sustitución de los expertos en orden a lo pautado en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil; en tercer lugar, que no consta en los autos que cualquiera de los expertos o todos hubiesen sido objeto de recusación en orden a lo consagrado en el artículo 680 del texto procesal antes mencionado.

En orden a todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos, en la que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial inicial, por lo tanto este Tribunal le asigna a dicha experticia el mérito, valor jurídico y eficacia probatoria.

9) De la prueba de inspección judicial: La parte demandada solicitó el traslado y constitución del Tribunal en la Unidad de Diagnóstico Clínico-Microbiológico, ubicado en la Calle Sierra Culata, Centro Comercial Alto Chama, Planta Baja, local 110 M.E.M..

Consta a los folios 287 y 288 inspección judicial promovida por la parte demandada, realizada en la Unidad de Diagnóstico Clínico-Microbiológico de M.E.M., en virtud de la cual el Tribunal se constituyó y trasladó a la dirección allí indicada, dejando constancia entre otros hechos de lo siguiente: Fue expuesto el resultado bacteriológico de secreción de absceso cimentado, observando el Tribunal que se trata de un cultivo bacteriológico de secreción de absceso en el que se observaron leucocitos poliformonucleares más de 20*C, que no se observaron bacterias y dentro de las observaciones (sic) se señala crecimiento de “Staphylococus aureus”. Que el referido resultado signado con el número 21.583, consta de sello húmedo y firma de la Bionalista, Lic. Juana Isaura Dávila y corresponde a la p.M.T.G.D.D..

Tal inspección se trata de una prueba de inmediación, directa, personal y formal con relación a los hechos inspeccionados, observándose entre los requisitos para su eficacia probatoria los siguientes: 1) La conducencia de este medio probatorio con relación con el hecho u hechos inspeccionados; 2) Pertinencia de lo inspeccionado; 3) Que las conclusiones sean lógicas y razonables; 4) Que no exista prueba que la desvirtúe, 5) Que el acta se elabore de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, con claridad y precisión y 6) Que el hecho inspeccionado no sea jurídicamente imposible. Este Tribunal en orden a lo señalado anteriormente le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, vale decir de documento público.

CUARTA

DE LOS DAÑOS MORALES: Que reiteradas decisiones tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del Tribunal Supremo de Justicia han expresado que los daños morales en si mismos no son susceptibles de pruebas sino que en todo caso debe ser a.e.h.i. que los ha originado, ya que en todo caso lo que debe ser objeto de prueba es el llamado hecho generador del daño moral, causante del petitum doloris que se demanda y en consecuencia el Juez debe sujetarse al proceso lógico del establecimiento de los hechos, su calificación, para lo cual debe analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la condena de la víctima, y la llamada escala de sufrimientos morales, su intensidad, para de tal manera llegar a una indemnización que sea razonable y equitativa.

Con relación a los daños morales: La estimación monetaria del daño moral no es vinculante en su totalidad cuando haya quedado confeso el demandado, ya que si bien es cierto que se produce una confesión ficta por no comparecer a absolver las posiciones juradas o también para el caso en que el accionado no de contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado, el Juez en tales casos está facultado para reducir el monto de la cantidad demandada por daños morales, ya que con estos lo que se pretende es una compensación por los daños morales sufridos, más no puede constituir un enriquecimiento de la víctima. La doctrina más acreditada y la jurisprudencia han determinado algunos elementos con relación a los daños morales, ellos son: A) La producción de un daño. B) Que el daño inferido sea imputable al demandado. C) La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido. D) La importancia del daño. E) Grado de culpabilidad del autor. F) La conducta de la víctima. G) La escala de sufrimientos morales. H) El grado de educación y cultura del reclamante. I) La posición económica del reclamante, y, J) La participación de la víctima en el accidente.

En materia de daños cuando existe litis consorcio el artículo 1.223 del Código Civil, expresa que: “…no hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto o disposición de la Ley…” De esta manera el legislador patrio concluye en que la solidaridad no se presume sino que debe estar expresamente establecida en el texto legal.

El daño moral de manera amplia ha sido conceptualizado como todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria, incluyéndose dentro de él las más variadas hipótesis, como el sufrimiento emocional o espiritual de la víctima que ha experimentado un daño.

La doctrina judicial consolidada ha señalado que siendo el daño moral un padecimiento, sufrimiento que afecta a la persona misma y que le causa una molestia, un dolor, una pena, un sin sabor, una angustia, esto es imposible de haber sido previsto o previsible, pues el daño moral por su subjetividad y variabilidad según la posición social, cultura, reacciones, modo de ser y carácter de la persona, es algo imponderable e imprevisible, pues se sale de lo normal, de lo corriente y de lo usual. No todo el mundo reacciona igual frente a los problemas; no todos son afectados por los avatares de la vida. Lo que a unos inquieta, a otros inmuta; los que a unos causa angustia y zozobra, otros lo toman con naturalidad y flema. En fin, lo moral por ser de la esencia de lo más íntimo del ser humano, es algo imprevisible y que no tiene medida.

En opinión del destacado autor G.C., extraída del texto INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, AUTORES VENEZOLANOS, editorial Fabretón, Caracas 1.998, el daño moral se define como:

la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra. Estrago que algún acontecimiento o doctrina causa en los ideales o costumbres de un pueblo, clase o institución. (sic)... En la esfera civil. La indemnización del daño moral, que va abriéndose paso paulatinamente ha suscitado grandes polémicas en la doctrina. Los partidarios estiman que, pues existe con mal comprobable, con mayor o menor dificultad, pero evidente en ocasiones, procede el resarcimiento; y con mayor razón cuando la víctima lamenta a veces mucho más un agravio moral que la destrucción de un objeto material; o la de éste por su personal significado sobre su valor como casa corpórea. Los enemigos de tal reparación objetan la dificultad para estimarlo, los cuantiosos litigios que podría originar su admisión generalizada y lo arbitrario de la tasación del perjuicio.

La acción incoada está fundamentada en el artículo 1.196 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada ....

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Luego, se requiere la presencia de un daño, el cual debe a su vez, tener un carácter cierto y un carácter personal. Finalmente, la accionante debe demostrar la relación causa-efecto o relación de causalidad, pues no basta que un particular haya sufrido daños, sino que es necesario también que tales daños puedan atribuirse al hecho ilícito predeterminado. Esta relación de causalidad puede además romperse en circunstancias exoneratorias, tales como: la falta de la víctima, la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero. A tal efecto es conveniente transcribir, el contenido de los Artículos 1.185, del Código Civil, que establece:

Artículo 1.185. Código Civil consagra: El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Con vista de la norma citada, se impone el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esa fuente de obligación; y al efecto, usualmente, siempre se han distinguido tres elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad, entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado.

El daño es un elemento esencial, para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, debiendo ser actual, cierto, vale decir, no debe quedar la menor duda de que el daño existe y es producido injustamente. Finalmente se debate en el campo de la doctrina y aún en el de la jurisprudencia, si el daño debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima, o sólo que se lesione el interés de ésta. En un principio, se sostuvo que el daño debía lesionar al derecho, pero finalmente, luego de una ardua polémica, la jurisprudencia francesa acogió la tesis referente, a que el daño debía lesionar el interés, pero no a cualquier interés, sino al interés legítimo, es decir, el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior.

La culpa, es un hecho ilícito imputable a su autor, destacándose como sus elementos esenciales la ilicitud y la imputabilidad. Nuestro derecho distingue implícitamente, entre el daño intencional (delito), y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia (cuasi-delito); pero es evidente, que ambos producen para su autor, la obligación de reparar a la víctima el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del artículo 1.185 del Código Civil; para lo cual el Juzgante está facultado para estimarlo conforme a su libre arbitrio.

La razón de la relación de causalidad, deriva de que el daño producido, no acarrea responsabilidad para su autor sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo que sea culposo, para lo cual, en el orden de los fenómenos físicos, bastaría determinar si al eliminar el hecho culposo se elimina siempre el daño y si al producirse ese hecho aparece de todas maneras el daño, lo cual implica un examen sumamente teórico y es por ello, dada las complicaciones que se presenta en la práctica que se hace preciso señalar donde debe detenerse el examen de los vínculos causales para el orden jurídico.

En base a la doctrina, para que un hecho sea calificado como ilícito, deben concurrir tres elementos: a.- Que sea un acto que vaya contra el ordenamiento jurídico; b.- Que produzca como consecuencia un daño; y c.- Que el acto sea imputable a su autor. Concatenado lo antes expuesto, tenemos que, en los procesos por reparación de daños materiales o morales, la víctima del hecho ilícito, como acreedora de la obligación de indemnizar cuando se presenten en juicio para demandar la reparación, tiene la carga, para que sus pretensiones puedan triunfar, de dar la prueba completa del hecho culposo, del daño sufrido y de la relación de causalidad existente entre la culpa y el daño; sin la demostración de éstos tres elementos esenciales, no se puede establecer el fenómeno de la responsabilidad civil; ya que, para que exista ella, es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito, con probar la realidad del daño y establecer además de éstos dos términos (ilícito y daño), que están vinculados entre sí por una relación de causa-efecto; todo ello, bajo la normativa de los Artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que imponen al actor por el tipo de alegato, el omnus probandi o carga de la prueba; es decir, que si bien es cierto que no hay que probar el daño moral resulta un requisito esencial comprobar el hecho generador del mismo tomando en cuenta lo antes señalado.

La doctrina patria ha descrito el hecho ilícito como la actuación u omisión culposa que causa daño, no consentido por el ordenamiento jurídico. Dentro de los elementos del hecho ilícito, tenemos:

1) La actuación u omisión;

2) La ilicitud de la acción u omisión;

3) El daño;

4) La relación de causalidad; y

5) La culpa.

De igual manera, la doctrina diferencia casos o supuestos de responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito:

  1. Responsabilidad directa, ordinaria o por hecho propio, en la que el agente material responde frente a la víctima por las consecuencias de su propia acción u omisión, es decir, la culpa proviene del indiciado agente material del daño, produciéndose una relación de causalidad física, un vínculo material de causa (acción u omisión) a efecto (daño sufrido por la víctima) exigido por el legislador en este supuesto, por lo que él civilmente responsable a título personal es el que ha ejecutado dicha acción u omisión.

  2. Responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, cuando el hecho u omisión que de un modo inmediato causó el daño que ha sido cometido por una persona diferente de la que es obligada a responder ante la víctima. En este supuesto, tanto la culpa como el vínculo causal los presume la Ley, por lo que los casos deben estimarse en forma taxativa.

  3. El tercer supuesto, está referido a la responsabilidad civil de una persona por daños causados por animales o cosas de su propiedad o bajo su guarda o cuidado. (Artículos 1.192 y 1.193 del Código Civil).

El sentenciador a la hora de entrar al análisis de las actas, debe sujetar su proceder al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho analizando la importancia del supuesto daño denunciado, el grado de culpabilidad del supuesto actor, la conducta y posición de la víctima sin cuya acción no se hubiera producido el supuesto daño, así como valorar la llamada escala de los sufrimientos.

Por lo que el Tribunal para determinar tales daños, toma en consideración los criterios legales, doctrinarios y jurisprudenciales expresados en el texto del presente fallo.

En cuanto al criterio legal se puede señalar que en Venezuela es altamente trajinada la norma que contiene la posibilidad por extensión de la misma de que el daño moral pueda ser indemnizado y es así como el artículo 1.196 del Código Civil reza:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, específicamente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del daño sufrido en caso de muerte de la victima

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Observemos que los supuestos para su procedencia son:

Lesión Corporal, atentado al honor y a la reputación de la víctima; o los de su familia; a su libertad personal, caso de violación del domicilio, secreto concerniente a la parte lesionada; y, aún cuando compartimos el criterio doctrinario, de que los supuestos no son meramente taxativos, los que no aparezcan en ella deban justificarse y ante todo debe aparecer de manera indubitable el hecho ilícito ó la conducta del causante del daño y su vinculación directa con el sufrimiento emocional o espiritual de la víctima.

Todo daño moral implica un sufrimiento, una afección, en la esfera emocional, moral o espiritual del sujeto, toda vez que el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona.

En este orden de ideas, y en cuanto al criterio jurisprudencial, varias veces ratificado, y que contiene además valiosos criterios doctrinarios, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 27 de abril de 2.004, contenida en el expediente número 2002-000472, con ponencia del Magistrado Dr. F.A. G., estableció lo siguiente:

Omisis (…) “Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

En ese sentido, la Sala en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:

…El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. Pág. 276 y SS)...

…La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). (…) La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahendo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor.

La Sala reitera el precedente jurisprudencial y considera que el juez de alzada infringió el artículo 1.196 del Código Civil, al declarar improcedente el daño moral, con el erróneo razonamiento de que no es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual.

Como complemento al anterior criterio jurisprudencial nos encontramos con el criterio doctrinario del profesor F.F.L., en su obra DE NUEVO SOBRE EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL Y SU RESARCIBILIDAD, quien señala:

“...25) El sufrimiento físico y psíquico, provocado por una lesión como causa del daño moral.

Acierta Bonvicini cuando sostiene con firmeza la posición afirmativa de la resarcibilidad: “es indudable que el sufrimiento físico causado por una lesión, ilícitamente provocada, constituye daño extrapatrimonial para la víctima, que puede dar lugar a la reparación...”(105).

Reparar solo significa procurar a la víctima una satisfacción equivalente, y en materia de daño moral ello es posible mediante una suma de dinero, toda vez que un momento desagradable puede ser compensado económicamente.

En este orden de ideas y tal como lo ha establecido la doctrina, para que proceda la responsabilidad civil extracontractual es necesario que estén dadas una serie de circunstancias (vid. Henri, León y Jean Mazaud y F. Chabas, Leçons de Droit Civil, Obligations, París, 1991, pp. 395 y ss.; E.M.L., Curso de obligaciones, Caracas, 1993, pp. 129 y ss.; J.M.O., La responsabilidad civil por hechos ilícitos, Caracas, 1994, tomo I, pp. 37 y ss., cf. tamb. C.E. Acedo Sucre, La función de la culpa en la responsabilidad por hecho ilícito en el Derecho venezolano, Caracas, 1993).

Lógico es entender que es necesario que exista una falta o culpa, es decir, un hecho ilícito. Luego, se requiere la presencia de un daño, el cual debe a su vez tener un carácter cierto y un carácter personal. Finalmente, el accionante debe demostrar la relación causa efecto o relación de causalidad, pues no basta que un particular haya sufrido daños, sino que es necesario también que tales daños puedan atribuirse al hecho ilícito predeterminado, esta relación de causalidad puede además romperse en presencia de circunstancias exoneratorias, a saber: falta de la víctima, fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero.

Concretamente en lo que respecta a la culpa extracontractual, en especial en materia civil, la jurisprudencia se ha encargado de especificar, conteste con lo postulado por la mejor doctrina, cuáles son las condiciones de procedencia en la materia.

Sobre el daño señala G. Viney, "es la indemnización de daños lo que es considerado como el objeto esencial de la responsabilidad" (La responsabilité: conditions, LGDJ, París, 1982, N° 36), daños que, como regla, el demandante debe probar "tanto en su existencia como en su consistencia" (Y. Chartier, La réparation du préjudice, Dalloz, París, 1983, p. 1). Es así, "en un proceso de responsabilidad, la víctima, es por definición toda persona que ha sufrido un daño: sin perjuicio, no hay responsabilidad" (J. Moreau, La responsabilité administrative, PUF, QSJ, París, 1986, p. 80). En definitiva, en todo caso de responsabilidad "de lo que se trata es de obtener una reparación, lo cual supone necesariamente que exista un daño que reparar. El daño es el elemento que da interés para ejercer al acreedor para ejercer la acción de responsabilidad..." (J. Melich Orsini, La responsabilidad civil por hechos ilícitos, Caracas, 1994, t. I, pp. 37 y 38).

En cuanto a la relación de causalidad, se trata simplemente de vincular los dos elementos de la responsabilidad extracontractual, es decir que el daño efectivamente ocasionado sea responsabilidad del sujeto imputado como autor del hecho ilícito. Por lo tanto, no se puede establecer el fenómeno de la responsabilidad civil; ya que, para que exista ella, es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito, comprobar la realidad del daño y establecer además de éstos dos términos (ilícito y daño), que están vinculados entre sí por una relación de causa-efecto.

Quedó plenamente demostrado en las actas procesales que no hubo ocurrencia de daño alguno de donde pudiera derivarse una presunta responsabilidad por mala praxis médica, es decir, no hubo un hecho generador del cual pudieran desprenderse daños y perjuicios materiales y morales y así debe decidirse.

QUINTA

DE LA MALA PRAXIS MÉDICA: Con relación a la mala praxis médica este Tribunal comparte el criterio expresado por la Dra. L.N.I. y el Dr. H.G.Z., en el cual consideran que existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable. Tal concepto lo desglosan de la siguiente manera: En primer lugar, debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física como a la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades del afectado. En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la normativa vigente aplicable. Así mismo dichos especialistas consideran como elementos de la culpa en la mala praxis médica los que están determinados en el artículo 1.185 del Código Civil y que a continuación se indican:

  1. Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.

  2. Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.

  3. Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.

  4. Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de colaboración profesional de la salud.

Además, las doctrinas (nacional y extranjera) siempre se refiere a la mala praxis profesional in genere, toda vez que se supone la extensión de la misma a toda la gama de actividades profesionales especializadas y así mismo, por lo general, supone una responsabilidad de carácter contractual bien sea por un contrato escrito o un acuerdo de tipo verbal.

Esta opinión corresponde a los destacados juristas J.M.I., A.J.B., A.R.Y. y Ricardo Luís Lorenzetti; y de igual manera, tal como lo señala el Dr. N.R., esta responsabilidad es de tipo general, tanto es así, que la obligación de los médicos es conceptuada como principio general dentro de la tipología que el autor R.D. denomina obligaciones de medios, así lo han manifestado los juristas R.M.R., J.B.A., F.A.T.R. y C.A.G..

El Dr. R.M.Z., expresa que la existencia real de un daño debe ser reparado, refiriéndose a los aportes para una teoría general de la praxis médica y agrega que la ciencia jurídica ha querido tutelar en el supuesto de la integridad de la criatura humana, tanto en su variante corpórea como en el orden mental, que impliquen afectaciones corporales concretas, con pérdidas de beneficios futuros y los perjuicios estéticos que se presentaron como reparables.

Dentro del contexto antes señalado, la mala praxis médica implica un resarcimiento por el daño ocasionado, tanto en sus aspectos patrimoniales como morales, en la prestación de los servicios de salud, que no se consideran intencionales sino producidos por error y que constituye uno de los mayores problemas en los países latinoamericanos, de allí el avance tecnológico para evitar en lo posible los errores que pueda cometer el galeno desde el punto de vista médico sanatorial.

De tal manera que quien invoca la producción del daño debe probar la efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la producción del daño. Esta condición deriva del principio general del derecho vigente, que establece a cargo de quien invoca un daño y un perjuicio, la obligación de probarlo y acreditarlo. De lo anteriormente expuesto se puede deducir que en el caso bajo análisis no existen pruebas con las cuales se pueda evidenciar daños y perjuicio producto de una mala praxis médica.

SEXTA

DE LA IMPORTANCIA DE LA HISTORIA MÉDICA EN LOS CASOS DONDE SE PRETENDA ALEGAR MALA PRAXIS MÉDICA: Si bien es cierto que el contrato de prestaciones médicas es de forma libre o no formal (BUERES, A.J., “Responsabilidad civil de los médicos”, t. 1 p. 162, Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1992). También es realidad que por lo general es de tracto sucesivo. Precisamente, el desarrollo de la vida de dicho contrato se refleja en un documento que se irá completando a lo largo del proceso de atención médica, y como tal servirá para identificar en un futuro la calidad de dichos servicios, y muy particularmente se convertirá en una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar responsabilidades civiles, penales o administrativas. En lo inmediato, su importancia viene dada porque asegura una adecuada prestación de servicios, sirviendo como guía a los profesionales intervinientes.

Es así que se insiste en el carácter de tracto sucesivo de la prestación médica, y admitido ese carácter de continuidad, cuando sea necesaria su reanudación, bastará con una consulta rápida a la historia clínica, al contenerse en ella todos los datos de interés del paciente. “En definitiva, la historia clínica, además de constituir un importante complemento del deber de informar, posee un indudable carácter instrumental respecto a la prestación de asistencia médica” (AMELIA S.G. “Contrato de Servicios Médicos y Contrato de Servicios Hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 89). Ese documento del que venimos hablando —que en realidad se trata de una documentación compleja, pues está compuesto por diversos elementos o partes—, es la historia clínica, y reviste cada vez mayor importancia debido a los cambios operados en el ejercicio de la medicina. Es que el respeto cada vez más exigido de la autonomía del paciente, abandonando las viejas formas paternalistas, exige la realización de una medicina documentada, y es precisamente la historia clínica, la mejor instrumentación del actuar profesional. Es por ello que se ha afirmado que “en íntima relación con el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran trascendencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente” (AMELIA S.G. “Contrato de Servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios” Edit.Tecnos, Madrid 1998, pág. 89). La historia clínica ha sido definida como “la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual” (Diccionario terminológico de Ciencias Médicas Ed. Salvat S.A. Décima edición 1968 Barcelona).

La historia clínica es en síntesis un elemento esencial para verificar si existió una atención médica brindada al paciente lo que se puede evidenciar de los registros ordenados bajo las características de ser coherente, sistemática y completa.

En el caso bajo examen, fue promovida por la parte demandada la historia médica la cual ya fue valorada y adminiculada la misma a la experticia médica practicada y a la falta de pruebas contundentes promovidas por la parte demandante, hace improsperable la demanda ya que además no existe la falta médica ni se percibe el incumplimiento de los deberes profesionales por parte del médico Dr. M.Á.N.C., por una parte y por la otra no incurrió el referido galeno en los elementos de responsabilidad ya citados en el texto de este fallo, por lo tanto el Tribunal llega a la conclusión que la acción judicial por mala praxis médica interpuesta por la parte accionante no puede prosperar, y así debe decidirse.

SÉPTIMA

A MANERA DE CONCLUSIÓN: Determinada la forma como quedó trabada la litis, corresponde a este juzgador proceder a sentenciar el fondo de la presente controversia.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

Quiere decirse con esto que la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del Juez a no referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas. Que de su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos tienen la carga de la prueba de los mismos.

Así como no se puede tomar en cuenta hechos que no han sido alegados por las partes, el Juez tampoco puede fundar su sentencia en hechos que no han sido probados. Ahora bien, en el caso de los daños morales, lo que debe probarse es el hecho generador de tales daños.

El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si el actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento, y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica. Como antes se señaló la parte accionante no probó las alegaciones por ella formuladas, ni el hecho generador de los presuntos daños morales y menos aún los daños materiales, por lo que la acción judicial incoada debe ser declarada sin lugar y así debe decidirse.

En efecto, de las probanzas aportadas por las partes, el Tribunal concluye señalando lo siguiente:

1) Que la ciudadana M.T.G.D.D., efectivamente fue intervenida en la “EMPRESA RAMIRAL CENTRO MEDICO QUIRÚRGICO C. A”, en virtud de una intervención quirúrgica denominada Dermolipectomía, efectuada en fecha 23 de febrero de 2.006, operación iniciada a las 5:20 p.m., concluyendo a las 8:20 p.m., que la misma fue egresada en fecha 24 de febrero de 2.006 a la 8 a.m.

2) Que la ciudadana M.T.G.D.D. en fecha 17 de marzo de 2.006, ingresó a la Clínica M.R., siendo atendida por el Dr. O.R.C. y egresó el 23 de marzo de 2.006.

3) Que de la ratificación del informe emitido por el Dr. O.R.C., señaló que no podía afirmar a ciencia cierta en que momento la paciente se había complicado y que así mismo él no podía determinar si hubo impericia, negligencia e imprudencia por parte del Dr. M.Á.N.C.. Que igualmente la precitada paciente no presentaba una lesión irreversible. Afirmó que el tiempo determinado para que una paciente manifieste infección en una herida que se trasforme en purulenta, fétida y con fiebre es a partir de dos a tres días. Estas afirmaciones no comprometen ninguna mala praxis médica por parte del mencionado DR. M.Á.N.C..

4) Que la inspección judicial promovida en el Centro Clínico “Dr. M.R.M., Departamento de Historias Clínicas, se desprende que la prueba de laboratorio realizada a la ciudadana M.T.G.D.D. denominada hemocultivo y antibiograma, el resultado arrojado fue “valor normal” y “negativo hasta el séptimo repique” respectivamente. También esta prueba de laboratorio favorece a la parte demandada.

5) Que el informe médico emitido por el Dr. O.R.C., no consta en la historia clínica, por cuanto fue producido a título personal como médico tratante de la paciente, sin embargo al ratificar dicho informe el mencionado testigo afirmó enfáticamente que, si bien el diagnóstico de la paciente puso en peligro su vida, no sabía en qué momento está se había complicado, aunado a ello señaló que la lesión que presentaba la paciente no era irreversible, lo que contradice lo expresado por la parte actora que en el libelo de la demanda, expresó : “Los referidos hechos realizados por el Dr. M.Á.N.C. le han causado graves daños a su salud, pues los mismos son irreversibles, derivados del proceso infeccioso que presentó”.

6) Que la inspección judicial realizada en la Unidad de Diagnóstico Clínico-Microbiológico de M.E.M., fue expuesto el resultado bacteriológico de la paciente, el cual evidenció secreción de absceso cimentado en el que se observaron leucocitos poliformonucleares más de 20*C, que no se evidenciaron bacterias, no obstante dentro de las observaciones se señaló el crecimiento de “Staphylococus aureus”.

Que el “Staphylococus aureus” es un microorganismos nosocomial es decir, no se consigue normalmente dentro de los quirófanos y el stafilococos aureus es una bacteria gram positiva que normalmente se encuentra en la piel de personas con flora bacterial normal.

Esta consideración, de que el “Staphylococus aureus” es un microorganismos nosocomial es decir, que no se consigue normalmente dentro de los quirófanos, favorece a la parte demandada, toda vez que la parte accionante consideró lo contrario.

7) Que del reconocimiento médico efectuado por expertos designados, la paciente ciudadana M.T.G.D.D. indica una cicatriz en su sitio, con simetría en el abdomen y con cicatrización normal. Los referidos expertos concluyeron que como consecuencia de la dermolipectomía abdominal practicada en el 2.006, la paciente no requiere de una nueva intervención quirúrgica, por no presentar lesiones irreversibles.

Esta afirmación de los expertos coincide con lo indicado por el Dr. O.R.C..

8) Que de los autos se ha podido determinar que el cirujano principal en la operación efectuada a la paciente ciudadana M.T.G.D.D., en la “EMPRESA RAMIRAL CENTRO MEDICO QUIRÚRGICO C. A”, fue el doctor V.R. ya que el doctor M.Á.N.C. fungió como ayudante.

9) Que la accionante no logró demostrar la relación causa-efecto o relación de causalidad, pues no basta que un particular haya sufrido daños, sino que es necesario también que tales daños puedan atribuirse al hecho ilícito predeterminado.

10) Que la parte actora no logró probar la comisión de un hecho ilícito que conllevara a la comisión de un daño producto de la acción u omisión por parte del doctor M.Á.N.C..

11) Que la parte actora no logró probar el hecho culposo y el aducido daño moral, en la persona del doctor M.Á.N.C..

12) Que la EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C. A., no es responsable de los daños patrimoniales ni de los daños morales, devenidos por la ciudadana M.T.G.D.D., después de haber sido intervenida quirúrgicamente por el doctor V.R. como cirujano principal y el doctor M.Á.N.C. como ayudante.

13) Que del cúmulo de pruebas presentadas por la parte actora este Tribunal, considera que no existen los referidos daños patrimoniales ni morales imputables a la “EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C. A” y al doctor M.Á.N.C., pues no se logró probar el hecho generador de los supuestos daños morales, ni tampoco los daños materiales.

14) Que la parte demandada solicitó la constitución del Tribunal en el Centro Clínico “Dr. M.R. M.”, Departamento de Historias Clínicas, de la ciudad de M.E.M. y que a los folios 245 y 246 corre acta de inspección judicial promovida por la parte demandada en virtud de la cual el Tribunal se trasladó y constituyó en el denominado Centro Clínico “Dr. M.R.M. en virtud del referido se dejó constancia de los hechos ya indicados.

15) La parte actora no logró probar; A) La producción de un daño por parte de la parte demandada. B) Que el daño inferido sea imputable al demandado. C) La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido. D) La importancia del daño. E) Grado de culpabilidad del autor, ni tampoco logró comprobar los requisitos del daño moral, esto es, 1) La actuación u omisión,2) La ilicitud de la acción u omisión; 3) El daño; 4) La relación de causalidad; y 5) La culpa.

Por lo tanto, la acción incoada por daños patrimoniales y morales, no puede prosperar. Así debe decidirse.

OCTAVA

Por último el Tribunal observa que formuladas las oposiciones a las pruebas por ambas partes, y producida la decisión de este Tribunal con respecto a las mismas, tal como se evidencia de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2.007, que corre inserta a los folios del 181 al 200, luego mediante diligencia que riela al folio 208, suscrita por el abogado G.A.L., apeló del referido fallo interlocutorio y la misma fue oída en fecha 14 de agosto de 2.007, y fue remitida al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Ahora bien, en virtud de que las partes en reiteradas oportunidades han manifestado verbalmente su interés en que se produzca la decisión definitiva, este Tribunal puntualiza lo siguiente:

El artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, consagra lo siguiente:

Artículo 289. De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando se produzca gravamen irreparable

.

Entonces, dada la regla general, cada vez que se dicte una sentencia interlocutoria, la cuestión que debe plantearse un juez para admitir la apelación es determinar si la sentencia dictada causa un gravamen irreparable.

Por su parte el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 291. La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas”.

En las normas transcritas el legislador consagró el recurso de apelación como mecanismo de impugnación contra las decisiones interlocutorias, cuando éstas produzcan gravamen irreparable, disponiendo como regla general que el mismo se oirá en un solo efecto, es decir, en el devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Al referirse a este aspecto, el Dr. A.R.R., señala:

“… En cuanto a las reglas para admitir u oír la apelación, la ley distingue si se trata de sentencias definitivas o de interlocutorias.

La apelación interpuesta contra la sentencia definitiva se admite en ambos efectos (Art. 290 C.P.C.), salvo disposición especial en contrario, vale decir: en el efecto devolutivo, que es esencial a la apelación y en el efecto suspensivo, por el cual se suspende la ejecución de lo decidido.

La apelación de las sentencias interlocutorias se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario (Art. 291 C.P.C.).

Es esta una modificación introducida por el nuevo Código, con el fin de evitar la constante paralización del proceso, con motivo de las apelaciones de interlocutorias oídas en los dos efectos.

Según el nuevo sistema, la interlocutoria es apelable si produce gravamen irreparable, pero la apelación se oye en el solo efecto devolutivo, salvo disposición especial. No tiene ahora el juez potestad de apreciación, como la tenía bajo el Código de 1916, acerca de si por la naturaleza del caso era urgente su ejecución, para oírla en los dos efectos. Sólo cuando una disposición especial así lo autorice, deberá el juez oír la apelación de la interlocutoria libremente, en los dos efectos.

En conexión con esta nueva regla, está la otra, contenida en el mismo Art. 291 C.P.C., según la cual, cuando oída la apelación ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

(Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, volumen II, Organización Gráficas Capriles C.A., Caracas 2001, ps. 425-426).

De lo anteriormente expuesto se concluye que oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla, estableciéndose reiteradamente por la jurisprudencia dictada por los máximos órganos jurisdiccionales, que el juez de alzada no está facultado para conocer ni resolver lo relativo a la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria, si no se ratificó la apelación contra ésta, al momento de ejercerse la apelación contra la definitiva, como lo exige el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, en atención a lo cual se cita la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 19 de mayo de 2003, que dispuso:

Contra esa decisión del a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación pero sin ratificar la apelación que ejerció contra la mencionada sentencia interlocutoria, la cual, como antes se indicó, estaba pendiente de decisión para el momento en que se profirió la sentencia definitiva de primera instancia

.

Es decir, que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en caso de que esta sentencia definitiva sea apelada, deberá conocer tanto de esta decisión como del fallo interlocutorio a que se ha hecho referencia, siempre y cuando el apelante ratifique la apelación de la decisión interlocutoria, de conformidad a los criterios antes expresados.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar la acción judicial que por daños patrimoniales y morales fuera interpuesta por la ciudadana M.T.G.D.D., asistida por el abogado G.A.L.M., en contra de “LA EMPRESA RAMIRAL CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO C.A.” y el Dr. M.Á.N.C..

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte demandante ciudadana M.T.G.D.D., por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, dieciocho de marzo de dos mil nueve.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Y.M.R.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde. Conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL.,

Y.M.R.

Exp. N° 08980.

ACZ/YMR/jvm.

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