Decisión nº 2014-102 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo.
PonenteSonia Margarita Rivera Delgado
ProcedimientoDiferencia De Salarios Y Bonificaciones

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, tres (03) de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO: VP01-S-2013-00255

PARTE DEMANDANTE: ciudadanos GARVIS GARCÍA, R.C., R.L. y R.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Números: V-9.748.508, V-7.773.205, V-17.635.728 y V-14.630.148, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES DEMANDANTES: ciudadanos VALMORE PARRA TORRES y C.B. B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 51.984 y 51.727, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14/03/1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente Nº 779.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos E.G.R., R.E.G., A.M. GONZÁLES CRESPO, B.G.C., M.C.D.M., D.A.G.C., E.E.G.C., A.R.E., M.G.V. y N.G.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228, respectivamente.-

MOTIVO: DIFERENCIAS SALARIALES.-

ANTECEDENTES PROCESALES:

Se inicia este proceso en virtud de demanda por Diferencia Salarial intentada ante esta Jurisdicción por los ciudadanos GARVIS GARCÍA, R.C., R.L. y R.Q., (inicialmente identificados), en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A.. Así pues; este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, una vez celebrada la audiencia de juicio oral, publica y contradictoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo completo en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Fundamentaron los actores sus pretensiones en los siguientes hechos las siguientes pretensiones:

Que iniciaron su prestación personal de servicios directos, subordinados y remunerados en fecha 16/03/1992, 24/04/1995, 01/02/2008 y 03/11/2003, respectivamente, para la empresa demandada, desempeñando los cargos actualmente de Técnico IV, Operador III y Operadores I, respectivamente, ejecutando su trabajo en distintas jornadas de trabajo conforme a la siguiente forma: a).- 42,5 horas semanales para jornada diurna, b).- 42 horas efectivas semanales para la jornada mixta, y c).- 34 horas efectivas semanales en la jornada nocturna, y bajo las ordenes de los Supervisores N.V., Vianny Solórzano, F.S., entre otros, devengando un último salario básico de Bs. 245,38, Bs. 208.61, Bs. 149,96 y Bs. 149,96, respectivamente, con horarios de trabajo variables de acuerdo al turno que les corresponda trabajar.

Que la entidad de trabajo demandada proporcionó a través de las luchas reivindicatorias beneficios laborales a sus trabajadores, los cuales con el transcurrir del tiempo y gracias a la intervención de las organizaciones sindicales, se mantenían incólumes, mejorándose mediante acuerdos o convenios colectivos que les otorgaban (a los trabajadores), entre otros, mejoras salariales.

Que la demandada ha venido incumplido con el acuerdo celebrado en acta Convenio de fecha 19 de agosto de 2010, que se acompañó junto con el deposito de la convención Colectiva de Trabajo 2010-2013 y según la cual las cláusulas de contenido salarial surtirían plenos efectos de manera retroactiva a partir del 21 de julio de 2010, siempre y cuando dicha convención se firmara y fuese homologada por la Inspectoría del Trabajo antes del 27 de agosto de 2010, y efectivamente fue homologado en fecha 26 de agosto de 2010.

Que en razón de ello los incrementos o mejoras salariales plasmadas en el Convenio Colectivo de Trabajo 2008-2010 que fue celebrada entre la empresa “Cervecería Polar, C.A., establecimiento Planta Modelo” y el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo (SINUNTRACEPOCA); homologado en fecha 26 de julio de 2010, se materializa la condición retroactiva de las cláusulas de contenido salarial cuyo incumplimiento se reclama, puesto que la empresa solo hizo efectivo el pago referido tomando en cuenta la fecha de la homologación, es decir; desde el 26/07/2010, hasta el 26/09/2010, fecha en la cual se canceló, cuando debió haberse tomado en cuenta es desde el 21 de julio de 2010, como fue acordado en el Acta Convenio.

Que el incumplimiento mencionado se materializa cuando la entidad de trabajo accionada incumple de manera flagrante con la Cláusula Nº 7,8,9,10,16,y 26, lo que les ocasiona una disminución del salario que malmete les corresponde.

Nº 1 del Convenio Colectivo establece las “definiciones” de términos que tienen por finalidad unificar los criterios señalados, y la cual indica que “Para la más clara y correcta interpretación y aplicación de la Presente Convención Colectiva las Partes acuerdan establecer los siguientes términos y definiciones: Salario Básico (SB): remuneración fijada en el tabulador de Salarios para cada clasificaron o nivel… Salario Normal (SN): Remuneración devengada por el Trabajador en forma regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo (Salario Básico, 100% Aporte Empresa Fondo de Ahorros, Bono Nocturno, Bono de Asistencia Perfecta (en la semana que se devengue) Horas Extras, Mitad del Tiempo de Viaje, Gestión de Desempeño y para aquellos trabajadores que lo causen, los conceptos no mencionados anteriormente asociados a las Jornadas Mixtas, Diurnas y Nocturnas, en la semana en la cual se devenguen)…”

Que los conceptos que integran el salario normal, son los siguientes:

 Fondo de Ahorro (FDA), cláusula 26.

 Bono Nocturno (BN), cláusula 7.

 Bono de Asistencia Perfecta (BAP), cláusula 10.

 Horas Extras (HE), cláusula 8

 Tiempo de Viaje (TDV), cláusula 16.

 Gestión de Desempeño (GDD), cláusula 9.

Que para el cálculo del salario normal (SN) se debe aplicar la siguiente formula:

 SN= SB + FDA (SB x FDA x 7) + BN (SB x FDA x 0,63 x los días de la guardia) + BAP (6 días SB cada 2 meses) + HE (SB x FDA x los días que corresponda a la guardia del trabajador x 145% o 210% o 425 % y/o 560%) + TDV (SB x FDA / los días de acuerdo al turno de trabajo x 2.5) + GDD.

Que la cláusula Nº 7 contentiva de la “Remuneración de la Jornada Ordinaria”, en su numeral primero establece que: “La jornada de trabajo ordinaria se remunerará en proporción al salario normal, al tiempo laborado por cada trabajador…”

Que en apego a una correcta interpretación de las normas indicadas la entidad de trabajo debe remunerar a sus trabajadores la jornada ordinaria en proporción al salario normal devengado, es decir, que para el calculo del salario correspondiente a un trabajador se debe promediar el salario normal devengado entre la jornada ordinaria, para posteriormente multiplicar el conciente obtenido por el número de días trabajados, dando como resultado el salario devengando por el trabajador.

Que es esa diferencia salarial la que hoy reclaman, que la demandada incumple violando la normativa pactada en el Convenio Colectivo de Trabajo en detrimento de sus derechos laborales, al cancelarles la jornada ordinaria de trabajo con un salario inferior al acordado en la Convención Colectiva de Trabajo, ya que le niega vigencia a la cláusula Nº 7 y no utiliza el “salario normal” acordado en la norma para efectuar el pago del sueldo, sino que lo cancela con un “salario básico”, inferior al ordenado por el Convenio suscrito, lo que origina la diferencia salarial que se reclama y cuyo pago se demanda. Que cabe destacar que esa diferencia salarial tiene si incidencia en otros beneficios tales como las vacaciones y utilidades.

Que se reclama las diferencias salariales que les corresponde de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y con fundamento a los hechos narrados y al artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a las cláusulas 7, 8, 9, 10, 16 y 26 de la vigente Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013, que rige las relaciones de trabajo de los laborantes de la entidad de trabajo que se demanda

Que en razón de lo antes expuesto le son adeudadas las diferencias por los siguientes conceptos:

GARVIS GARCIA: 5 Semanas reclamadas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descanso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, estimando así su reclamación en al cantidad de Bs. 39.814,51.

R.C.: 5 Semanas reclamadas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descaso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, estimando así su reclamación en la cantidad de Bs. 26.596,03.

RUBERT LUZARDO: 5 Semanas reclamadas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descanso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, estimando así su reclamación en la cantidad de Bs. 2.841,59.

R.Q.: 5 Semanas reclamadas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descaso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, estimando así su reclamación en la cantidad de Bs. 4.025,34.

Que en definitiva estiman su demanda en la cantidad de Bs. 73.277,43 solicitando que igualmente sea condenada la accionada al pago de las incidencias de esas diferencias salariales en los beneficios laborales como son las vacaciones y utilidades, así como de los intereses moratorios y legales contemplados en el ordenamiento jurídico y sea ordenada la experticia completaría del fallo que sea proferido en la definitiva. Así como la condenatoria en costas a que haya lugar.

FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, oportunamente dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admiten por ser cierto que los demandantes iniciaron su prestación personal de servicios directos, subordinados y remunerados para Cervecería Polar, C.A. establecimiento Planta Modelo en fechas 16/03/1992, 24/04/1995, 01/02/2008 y 03/11/2003, respectivamente, desempeñando los cargos actualmente de Técnico IV, Operador III y Operador I, respectivamente, ejecutando su trabajo en distintas jornadas de trabajo. Devengando como ultimo salario básico la suma de Bs. 245,38, Bs. 208.61, Bs. 149,96 y Bs. 149,96, respectivamente y que sus horarios de trabajo eran variables de acuerdo al turno que les correspondiera trabajar.

Niega, rechaza y contradice que la empresa haya venido incumpliendo los incrementos o mejoras salariales plasmados en los Convenios Colectivos de Trabajo 2008-2010 y 2010-2013. venido incumplido con el acuerdo celebrado en acta Convenio de fecha 19 de agosto de fecha 19 de agosto de 2010, que se acompañó junto con el deposito de la convención Colectiva de Trabajo 2010-2013 y según la cual las cláusulas de contenido salarial surtirían plenos efectos de manera retroactiva a partir del 21 de julio de 2010, siempre y cuando dicha convención se firmara y fuese homologada por la Inspectoría del Trabajo antes del 27 de agosto de 2010, y efectivamente fue homologado en fecha 26 de agosto de 2010.

Niega, rechaza y contradice que el supuesto incumplimiento se haya materializado en la condición retroactiva de las cláusulas de contenido salarial cuyo incumplimiento se reclama y que la empresa solo hizo efectivo el pago referido tomando en cuenta la fecha de la homologación, es decir; desde el 26/07/2010, hasta el 26/09/2010, fecha en la cual se canceló, ya que no es cierto que la empresa no haya cancelado el retroactivo desde el 21 de julio de 2010, como fue acordado en el Acta Convenio.

Niega, rechaza y contradice que la empresa no haya cumplido con el pago efectivo de las Cláusula Nº 7, 8, 9, 10, 16, y 26, durante le periodo entre el 21/07/2010, hasta el 26/08/2010.

Admite por ser cierto y por ello lo conviene que el fondo de ahorro (FDA) cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 26 de la CCT vigente, el cual es definido como el aporte realizado por la empresa de una cantidad equivalente al 100% del ahorro mensual que realiza el trabajo para lo cual el trabajador deberá aportar 10% de su salario básico.

Admite que la formula constituye la siguiente: SB x 1.10 (aporte del fondo de ahorro (FDA) x 7 días), que constituye el aporte por concepto de fondo de ahorro semanal.

Admite que la formula del bono nocturno (BN) cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 7 de la CCT vigente, es remunerado con un recargo del 63% sobre el salario hora diurno.

Niega, rechaza y contradice, que la formula constituye la siguiente: SB x FDA (1.10) x 0,63 x los días de la guardia, por cuanto lo cierto es que la formula correcta es: (salario diario + AFA empresa diario x 63%) x Nº bonos nocturnos o guardias nocturnas (SB * 1,1) * 63% * Nº guardias nocturnas (07) o mixta (3,5) CL 7 (3).

Admite que el bono por asistencia perfecta (BAP) cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 10 de la CCT vigente es la bonificación especial bimestral equivalente a 6 salarios básicos para aquellos trabajadores que cumplan con asistencia perfecta en un lapso bimestral demostrando un alto sentido de responsabilidad y valoración en el cumplimiento de sus labores durante un mes, bajo las condiciones establecidas en la referida cláusula 10 la empresa conviene que la formula para su calculo es la siguiente: Salario diario * 6 días cada 2 meses.

Admite la empresa que las horas extras (HE) cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 8 de la CCT vigente es el monto que se le cancela al trabajador como consecuencia de trabajar horas en exceso a su horario normal, reportado como una novedad por el supervisor remunerándose dependiendo si estas horas en exceso a su horario normal, son diurnas, nocturnas o ejecutadas en día feriado, descanso legal y/o descanso convencional en horario diurno o nocturno.

Niega, rechaza y contradice que la formula se constituya de la siguiente manera: SB x AFA x los días que corresponda a la guardia del trabajador x 145% o 210% o 425% (según la hora donde se trabaje), por cuanto la formula correcta para su calculo es la siguiente: ((salario diario + AFA empresa diario) / 7) * 145% * Nº horas extras laboradas si es hora extra laborada en horario diurno. Que se divide entre 7 pus constituye la cantidad de horas de la jornada diurna laborada conforme a los estipulado en la CCT vigente.

Admite que la hora extra nocturna cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula N° 8 de la CCT vigente, constituye el monto que se le cancela al trabajador como consecuencia de trabajar horas en exceso a su horario normal nocturno (entre las 19:00 p.m. y las 05:00 a.m.), reportando como una novedad por el supervisor, cancelándose con el salario básico correspondiente al día en que ocurre la novedad por un factor de incremento (210 %), incluyendo el aporte de la empresa al fondo de ahorros, pero niega que la formula constituya la siguiente: SB x AFA x los días que corresponda a la guardia del trabajador x 210 % (según la hora donde se trabaje). Que la formula correcta para su calculo es la siguiente: ((salario diario + AFA empresa diario) / 5,5) * 210% * Nº horas extras laboradas. Que se divide entre cinco punto cinco pues constituye la cantidad de horas de la jornada nocturna laborada conforme a lo estipulado en la CCT vigente, por cuanto lo cierto es que la hora extra diurna en día feriado, descanso legal y/o descanso convencional cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 8 de la CCT vigente, es el monto que se le cancela al trabajador como consecuencia de trabajar horas en exceso a su horario normal, bien sea en un día feriado, descanso legal y/o descanso convencional (entre las 05:00 a.m. y las 19:00 p.m.) reportando como una novedad por el supervisor, cancelándose con el salario básico correspondiente al día en que ocurre la novedad por un factor de incremento (425% o 560% según corresponda). Incluyendo el aporte de la empresa al fondo de ahorros.

Niega la empresa que la formula constituya la siguiente: SB x AFA x los días que corresponda a la guardia del trabajador x 425% o 560% (según la hora donde se trabaje). Que la formula correcta para su calculo es la siguiente: ((salario diario + AFA empresa diario) / 7) * 425% * Nº horas laboradas. Que se divide entre siete pues constituye la cantidad de horas de la jornada diurna laborada conforme a lo estipulado en la CCT vigente. Que en cuanto a hora extra feriada nocturna deben señalar que la formula correcta es la siguiente: ((salario diario + AFA empresa diario) / 5.5) * 560% * Nº horas laboradas. Que se divide entre 5,5 por ser jornada feriada nocturna.

Niega, rechaza y contradice que los conceptos señalados por la parte actora determinados bajo las formulas transcritas es su libelo de demanda constituyan el llamado salario normal establecido por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que el concepto de tiempo de viaje (TDV) cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 16 de la CCT vigente, se calcule conforme lo señala la parte actora en su libelo de demanda, es decir, niega y rechaza que la empresa en lugar de computar como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente el transporte, cancelará como mitad de tiempo de viaje el 2,5 de horas extraordinarias por jornada semanal de trabajo y cuando se labore en días feriados, de descanso legal o contractual, se cancelará adicionalmente también, la alícuota diaria de 0,5 de horas extraordinarias por cada jornada adicional laborada en dichos días feriados, de descanso legal y contractual. Que en ese caso se trata de horas ordinarias que son el resultado de sumar salario básico + AFA / 7 * 2,5 que constituye el factor que define la CCT por concepto de tiempo de viaje. Que la parte actora sustituye las horas ordinarias por el factor del tiempo extraordinario vale decir, 145%, 425%, 210% o 560% lo cuales improcedente y nunca fue acordado entre las partes que discutieron la Convención Colectiva vigente.

Niega y rechaza que la fórmula constituya la siguiente: SB x FDA / los días de acuerdo al turno de trabajo x 2,5. Que conforme lo estipula la cláusula Nº 16, la prima tiempo de viaje es el monto que se cancela a todos los trabajadores por jornada semanal de trabajo efectivamente laborada, constituyendo la mitad del tiempo en transportar a los trabajadores a su sitio de trabajo y es el caso ciertamente que la empresa en lugar de computar como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente el transporte, cancela como mitad de tiempo de viaje 2,5 horas ordinarias por jornada semanal de trabajo y cuando se laboren en días feriados, de descanso legal o contractual, se cancelará adicionalmente también, la alícuota diaria de 0,5 horas ordinarias por cada jornada adicional laborada en dichos días feriados, de descanso legal o contractual, siendo la formula correcta para su calculo la siguiente: ((salario diario + AFA empresa diario) / 7 ) * 2,5.

Que es cierto y por ello conviene que la gestión de desempeño (GDD) cuyo beneficio se encuentra contenido en la cláusula Nº 9 de la CCT vigente, esta condicionada al resultado individual de los indicadores establecidos para cada área de trabajo mensualmente, cancelada al trabajador de acuerdo a la siguiente escala: cuando la meta de indicadores sea del 105% se remunera el 105% se remunera el 15% sobre el salario básico; si el del 103% se remunera el 10% sobre el salario básico; y si es del 100% se remunera el 7% sobre el salario básico.

Niega, rechaza y contradice categóricamente que para el cálculo del salario normal (SN) se calcule a salario promedio aplicando la siguiente formula SN= SB + FDA (SB x FDA x 7) + BN (SB x FDA x 0,63 x los días de la guardia) + BAP (6 días SB cada 2 meses) + HE (SB x FDA x los días que corresponda a la guardia del trabajador x 145% o 210% o 425 % y/o 560% + TDV (SB x FDA / los días de acuerdo al turno de trabajo x 2.5) + GDD.

Admite que la empresa debe remunerar a sus trabajadores la jornada de trabajo ordinaria en proporción al salario normal devengado, pero niegan, rechazan y contradicen la interpretación que hace la parte actora de la estipulación contractual, pues lo único que significa tal afirmación es que la empresa debe cancelar al trabajador conforme a lo laborado por el mismo, y por ello, niegan, rechazan y contradicen categóricamente, que para el calculo del salario correspondiente a un trabajador se debe promediar o dividir el salario normal devengado integrado según el errado entender de la parte demandante, incluyendo los conceptos de salario básico, 100% aportado por la empresa por concepto de fondo de ahorros, bono nocturno, bono por asistencia perfecta (en la semana que se devengue), horas extras, mitad de tiempo de viaje, gestión de desempeño (si el trabajador fuere acreedor de ella) y demás conceptos (multiplicando en cada uno de dichos conceptos el salario básico por el aporte de fondo de ahorro) entre 7, (por ser la jornada ordinaria) para posteriormente multiplicar el cociente (o resultado) obtenido por el numero de días trabajados, dando como resultado el salario devengado por el trabajador. Que la parte actora olvida el contenido del último parágrafo del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) siendo ilegal la forma como pretende que se calcule el salario.

Niegan que exista diferencia salarial alguna que le otorgue a los actores derecho al presente reclamo, pues niegan y contradicen que la empresa haya violado la normativa pactada en el Convenio Colectivo de Trabajo en detrimento de los derechos laborales, de sus trabajadores pues no es cierto y por ello lo niegan y contradicen que se les haya cancelado la jornada ordinaria de trabajo con un salario inferior al acordado en la convención colectiva de trabajo, negándole la vigencia a la cláusula Nº 7, que niegan estipule u ordene calcular el salario del trabajador bajo el criterio e interpretación de la parte actora.

Niegan, rechazan y contradicen que exista una diferencia salarial que tenga incidencia en otros beneficios tales como las vacaciones y utilidades.

Niegan, rechazan y contradicen que la empresa haya violado el ordenamiento jurídico vigente, así como tampoco el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Niegan, rechazan y contradicen que como diferencias por 5 Semanas reclamas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descaso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, se le adeude al ciudadano GARVIS GARCIA la cantidad de Bs. 39.814,51.

Niegan, rechazan y contradicen que como diferencias por 5 Semanas reclamadas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descanso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, se le adeude al ciudadano R.C. la cantidad de Bs. 26.596,03.

Niegan, rechazan y contradicen que como diferencias por 5 Semanas reclamadas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descanso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, se le adeude al ciudadano R.L. la cantidad de Bs. 2.841,59.

Niega, rechaza y contradicen que como diferencias por 5 Semanas reclamas, salario básico, porcentaje de aumento, diferencia del salario básico por aumento, Bono Nocturno, Bono de Guardia de Noche, Bono de Guardia día y noche, Bono nocturno de guardia de noche, mixta y día, Bono de Asistencia perfecta, incidencia de descanso semanal, Incidencia de descanso en semanas de guardia día, noche y mixtas, sumatoria de las guardias, vacaciones, utilidades, Incidencia en fideicomiso de las vacaciones. Incidencias en fideicomiso de las utilidades, se le adeude al ciudadano R.Q. la cantidad de Bs. 4.025,34.

Que no pueden los demandantes ir mas allá de lo que en forma sencilla y clara se deriva del sentido de las palabras. Que no puede aspirar la parte actora que del contenido de las cláusulas señaladas se deriven consecuencias jurídicas, que no fueron acordadas, ni pretensiones contrarias a lo establecido en la Ley sustantiva laboral. Que se extralimitan en la interpretación y aspiran confundir al Sentenciador respecto de contenido de las Cláusulas Nº 1 relativa a “Definiciones” que determina como va a administrarse el Convenio Colectivo de Trabajo.

Arguye la representación judicial de parte demandada que la jurisprudencia ha sido clara respecto de ese punto, por lo que niegan categóricamente y en forma pacifica y reiterada la pretensión de los actores y en consecuencia solicita que por todas las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden se declare sin lugar la presente demanda.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DOCUMENTALES:

La parte demandante Promovió ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013 celebrada entre la Empresa Cervecería Polar, C.A., establecimiento Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA), inserta entre el folio 2 y 3 de la Pieza de Recaudos. Al respecto. este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que este Tribunal en atención al criterio asumido por la Sala Social, considerada que los contratos colectivos no corresponde un medio probatorio susceptible de valoración, ya que deben ser apreciados como derecho y no como prueba. Así se decide

La parte demandante Promovió copia del Acta de Convenio de fecha 19/08/2010 suscrita entre Empresa Cervecería Polar, C.A., establecimiento Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA), Al respecto a esta se tiene que la misma no fue impugnada motivo por el cual quien sentencia le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo verificándose de la misma los términos en los cuales fue convenido el pago de aludido retroactivo. Así se decide.-

La parte demandada Promovió Convenio Colectivo de Trabajo 2010-2013 suscrito entre la Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA), inserta del folio 27 al 65 de la Pieza de Recaudo. Al respecto. este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que este Tribunal en atención al criterio asumido por la Sala Social, considerada que los contratos colectivos no corresponde un medio probatorio susceptible de valoración, ya que deben ser apreciados como derecho y no como prueba. Así se decide.-

La parte demandada Promovió Convenio Colectivo de Trabajo 2008-2010 suscrito entre la Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo y el Sindicato Unico de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA), inserta del folio 103 al 143 de la Pieza de Recaudo. Al respecto. este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que este Tribunal en atención al criterio asumido por la Sala Social, considerada que los contratos colectivos no corresponde un medio probatorio susceptible de valoración, ya que deben ser apreciados como derecho y no como prueba. Así se decide.-

La parte demandada Promovió Convenio Colectivo de Trabajo 2013-2015 suscrito entre la Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA), inserta después del folio 144 de la Pieza de Recaudo. Al respecto. este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que este Tribunal en atención al criterio asumido por la Sala Social, considerada que los contratos colectivos no corresponde un medio probatorio susceptible de valoración, ya que deben ser apreciados como derecho y no como prueba. Así se decide.-

La parte demandada Promovió copia certificada del Acta Convenio levantada por Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA) de fecha 19/08/2010 folio (67-68), ello a los fines de demostrar el cierre de proyecto de negociaciones del Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo. La misma fue reconocida por las partes; razón por la cual a este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo verificándose de la misma los términos en los cuales fue convenido el pago de aludido retroactivo. Así se decide.-

La parte demandada Promovió suspensión emanada por el IVSS, ello a los fines de demostrar la suspensión realizada al ciudadano GARVIS GARCIAS, siendo así la persona autorizada para realizar sus salarios el ciudadano R.C.. Con respecto a esta, la misma fue reconocida por ambas partes y ciertamente se trata de un documento emanado de una entidad Pública; sin embargo y sin menoscabo a la presunción de legalidad que reviste dicho documento, quien sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera que nada aporta para la resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.-

La parte demandada promovió Recibos y comprobantes de sueldos y salarios de los ciudadanos GARVIS GARCÍA, R.C., R.Q. y R.L., emanados de la CERVECERÍA POLAR, C.A., insertos del folio 70 al 91 de la Pieza de Recaudo, ello a los fines de demostrar el pago de del retroactivo contractual. La representación judicial de la parte actora los reconoció. Con respecto a esta al ser reconocida por la parte actora, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto de los mismos se evidencia el pago del discutido retroactivo, así como el salario base utilizado para dicho pago. Así se establece.-

La parte demandada Promovió copia simple del cálculo realizado por la empresa de los beneficios y conceptos que fueron percibidos por el ciudadano GARVIS GARCIA, ello a los fines de demostrar los conceptos que fueron percibidos. Siendo que la misma fue impugna por la parte actora; razón por la cual este Tribunal la desecha del acerbo probatorio. Así se establece.-

La parte demandada promovió Copia Simple del Horario de Trabajo correspondiente a la Gerencia de Elaboración - Operaciones, insertas del folio 92 de la Pieza de Recaudo. Con respecto a esta la parte actora la reconoció, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo verificándose de las mismas que los demandantes no siempre laboraban en jornadas nocturnas o extraordinarias. Así se establece.-

La parte demandada Promovió pago de una Bonificación Especial Extraordinaria efectuado por la empresa a los ciudadanos demandantes GARVIS GARCIA y R.C., ello a los fines de demostrar que la misma se efectuó con ocasión a la firma y Homologación de la Convención Colectiva 2010-2013 de Planta Modelo. Siendo que las misma fuero impugnadas por a actora; razón por la cual este Tribunal la desecha del acerbo probatorio. Así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

La parte demandante promovente solicitó al Tribunal ordene a la patronal reclamada, exhiba los documentos señalados en el escrito de promoción de prueba, ello a los fines de demostrar que la demandada no le cancelo diferencia salariales. Al efecto, la representación judicial de la parte demandada en la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública consignó los recibos de pagos solicitados pero no la totalidad de los mismos, los cuales fueron reconocidos, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio. Así se establece.-

Del Acta de Convenio de fecha 19 de agosto de 2010 suscrita por Empresa Cervecería Polar, C.A., establecimiento Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A. (SINBOLSTRACEPOCA). Al efecto, siendo que la misma fue promovida como prueba documental y así fue reconocida por ambas partes, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reproducido su análisis valorativo. Así se establece.-

PRUEBA INFORMATIVA:

Solicitó la parte demandada que se oficiara de conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al Instituto Bancario Banco Provincial, ello a los fines de que informe a este despacho lo solicitado en el escrito de promoción de prueba. Al efecto, en fecha 30 de abril de 2014, se libró oficio Nº T2PJ-2014-1395, del cual se recibió resultas insertas en los folios 178 al 225 de fecha 22/07/2014, y dado que la información suministrada resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos goza de valor probatorio de parte de quien sentencia. Así se decide.-

PRUEBAS TESTIMONIALES:

Promovió la parte demandada las testimoniales juradas de los ciudadanos M.S., D.V., R.R., E.G., MIGUEL PEÑA, EILLIAM PALENCIA, A.R., J.V., NELSO MEDIA, EUCARIOS MATOS y A.F., todos identificados en autos. Ahora bien, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de los ciudadanos, M.S., D.V., R.R., y A.F., quienes dieron respuesta a lo interrogado en los siguientes términos:

M.S.: Manifestó que conoce a la empresa Cervecería Polar porque trabajo allí. Que desempeñó el cargo de coordinadora de gestión. Que ingresó a la empresa desde mayo 2008 hasta septiembre de 2008. Que el salario normal es todo lo devengado por el trabajador devenga de forma regula y permanente en la jornada de trabajo. Que los conceptos se conforman salario básico, mas el aporte de la empresa del fondo de ahorro. La base para el bono nocturno es el salario básico mas el aporte de la empresa del fondo de ahorro que tiene un factor que se multiplica por el 63% o por el número de jornadas ya sean nocturna o diurna; que para las horas extras diurnas salario básico mas el fondo de ahorro entre 7 horas, se multiplica por el porcentaje por el número de horas que se genere. Que en el caso de la hora extraordinaria día feriados diurno o descanso, que es igual al salario básico diurna que esta compuesta por el salario básico más fondo de ahorro, se divide entre 7 por factor y luego por el número de horas generadas en jornada extraordinaria, y en el caso de las nocturnas igualmente esta compuesta por el salario básico diario más el fondo de ahorro, entre 5,5 por el facto por el numero de horas genera luego por la cantidad de horas trabajadas de forma nocturna en la jornada. Que la gestión de desempeño se devenga por unos indicadores especiales acordados entre el Sindicato y la empresa en función de la productividad de la misma, se formula en base al salario básico del trabajador por un porcentaje. Que por el Bono de asistencia perfecta, se cancela solo el bono de asistencia perfecta en una bonificación especial si el trabajador cumple con las condiciones se le cancela 6 días de forma bimestral; gestión según el total que genere de esos indicadores, según los resultados se cumple y se calculas con el salario básico se le resta los días de ausentismo, del trabajador. Que los indicadores están acordados por la empresa y el sindicato. Que la formula transcrita por la parte actora en el libelo de la demandada y enseñada a la testigo en la audiencia de juicio no fue acordada ni aplicada ya que era quien supervisaba la aplicación de dicha formula; que los conceptos salariales no producen efecto sobre si mismo tal como lo establece la ley; que en dicho recibo aparecen las horas extras como si fueran regular y permanente. Que si no se genera en un momento dado horas extras no formará parte del salario normal de esa semana, tal como lo establece la convención colectiva la hora extraordinaria su nombre lo dicen no son continuas, son extraordinarias. Que los planeamiento del sindicato con respecto a la formula basado en los conceptos salariales son circular no causan efecto sobre si mismo, y la empresa le manifestó que de conformidad con la ley no correspondía. Que el acta del 19/08/2010 se acordó respecto al pago del retroactivo contractual de los acuerdos convencionales desde el 2010 y que surtió efecto los conceptos acordados desde el 21/07/2010. Que las horas extraordinarias tal como lo especifica la Ley son de forma excepcional y no se consideran parte de las guardias. Que no recuerda todos los turnos para ese año 2010, que si saben que existen 3 turnos de guardia diurna, nocturnos y mixtos y que las misma eran de forma rotativa. Que ningún trabajador trabajaba permanentemente de guardia nocturna que eran rotativas. Que el bono de asistencia perfecta es un beneficio que la empresa le daba al trabajador para motivar al trabajador por la asistencia a su trabajo de forma constante y comprometido a su trabajo que le dan 6 das de salario básico a cada trabajador por la asistencia perfecta en dos meses. Gestión de Desempeño es un concepto por el desempeño del trabajador según los indicadores, y según el área e el que se desempeña. Que el logra tiene un porcentaje establecido. Que si el trabajador no logra el indicador no se le cancela. Que la empresa si dio cumplimiento a lo establecido en el acta del 21/07/2010. Que el retroactivo se cancelo e el mes de septiembre. En las repreguntas realizadas por el apoderado judicial de la parte actora respondió que existe una definición del salario norma en la Convención 2010-2013.

D.E.V.: Manifestó que conoce a la entidad de trabajo Cervecería Polar porque trabajo allí. Que el cargo que desempeño fue de gerente de gestión de gente desde el año 2006 hasta el 30 de septiembre de 2014. Que se considera salario normal en la empresa Cervecería Polar, los conceptos de salario básico más una porción del fondo de ahorro. Que si tubo conocimiento del acta del 19/10/2010 y el motivo fue la discusión del cierre de la convención colectiva que se realizo ese año el al pago del retroactivo. Que esta seguro que se dio cumplimiento a lo establecido en el acta y que se realizo en los meses posteriores al de la negociación. Que los ciudadanos demandantes trabajaban en horarios rotativos que contemplado y que en alguna oportunidad estaban en horario mixto y diurno. Que las horas extras no son regulares, ya que son extraordinarias, que por la necesidad de producción o por algún otro requerimiento de la empresa se hacen eventualmente. Que el bono de asistencia perfecta es una bonificación especial o estimulo que se le otorga al trabajado para incentivar la asistencia al trabajo, que según lo estipulado en cláusula se otorga si el trabajador a cumplido con el periodo del trabajo y si es acreedor de dicho beneficio. Que la Gestión de desempeño es también un incentivo que la empresa otorga al trabajador por productividad, según los resultados de los indicadores. Que si ciertamente si el trabajador no ha laborado turno nocturno el mismo no es cancelado por la empresa y por lo tanto el mismo no es fijo ni permanente. Que de las preguntas realizadas por la Juez el mismo respondió, que el salario básico dentro de la convención colectiva es el valor definido dentro de la convención colectiva que el monto que devenga el trabajador en el día constituido por el salario. y el normal es toda aquellas remuneraciones que permanentemente pudiera percibir el trabajador solo cuando se percibe, ella horas extras entre otras, de las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora el testigo respondió que si existe la definición del salario en la convención colectiva.

R.R., quien manifestó que conoce a la entidad de trabajo Cervecería Polar porque trabajo allí. Que el cargo que desempeño fue de gerente territorial de gestión de gente desde el año 2009. Que el salario normal es lo devengado por el trabajador de forma regular y permanente. El salario básico y el fondo de ahorro por condición especial porque el mismo no es salario. Que lo señalado en el acta se pagaría un retroactivo si se llevaba un acuerdo, y que indudablemente se dio pago y cumplimiento como empresa responsable. Que las horas extras so eventual ocasionales. Que el Bono se Asistencia perfecta no es regular y permanente. Que la condición de desempeño no es de forma regular y permanente y que el mismo lo gana en equipo se gana en individual. Que le es difícil conocer con detalles tienes que verlos en el momento para decirle, que si hay varios turnos los turno, mixto, nocturno pero que tiempo atrás existieron esos turnos, y ahora existen otros turnos con el de 11x11, y los mismo no son de forma regular y permanente, que los mismo le corresponde dependiendo del área. Que en todas las convenciones hay una definición del salario casi textual como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y lo que se ha mantenido en la historia.

A.F., quien manifestó que conoce a la entidad de trabajo Cervecería Polar porque trabaja allí desde el 16/04/2008, ejerciendo el cargo de Analista de Gestión de Gente. Que considerada como salario normal el salario devengado por el trabajador de forma regular y permanentemente, que los conceptos son el salario básico aporte empresa fondo de ahorro aporte de la empresa. Que el bono nocturno se calcula salario básico aporte empresa fondo de ahorro. Que las horas extras diurnas igual forma salario básico aporte empresa fondo de ahorro. Que las horas nocturnas salario básico aporte empresa fondo de ahorro. Que en el caso de la hora extraordinaria diurna esta compuesta por el salario básico más fondo de ahorro, eso se divide la diurna entre 7 horas, se multiplica por el factor de 145%. Que en el caso de la hora extraordinaria nocturna se encuentra compuesto por el salario básico más fondo de ahorro, se divide entre 5,5 que es el factor de la jornada nocturna y se multiplica por el porcentaje de 245%, horas extras nocturnas. Que la gestión de desempeño es de igual forma salario básico mas aporte empresa fondo de ahorro; se devenga por unos indicadores especiales acordados que debe cumplir el trabajador de un salario base mas el fondo de ahorro multiplicado un porcentaje que alcance el trabajador que va desde 0 al 15%, que dependerá de lo que se labore y a ese se le resta los días de ausencia, sean de descanso o cualquier otro ausentismo que haya tenido el trabajador. Que el bono de asistencia perfecta únicamente el salario básico, el trabajador debe de tener una asistencia perfecta durante 2 meses para ser beneficiario de dicho concepto. De seguidas pasa la representación judicial de la parte demandada a mostrar unas formulas para que el mismo indique si fue convenida o aplicada en cervecería polar. Manifestando el testigo que dichas formula no han sido convenidas ni aplicada en cervecería polar, que la misma es parecida pero no es la misma, observando tres comisiones que no son comunes en cervecería Polar, que lo correcto es adicionar el fondo de ahorro no multiplicar; que las horas extras las tomas como fijas lo correcto es si se genera se colocan. Que el bono nocturno lo multiplica lo correcto es sumarlo, al igual que habla del ,63 por guardias, lo correcto es cuando se genera. Que en el tiempo de guardia lo vuelve a multiplicar, el fondo de ahorro, y no se multiplica el fondo de ahorro no esta correcto. Según la formula que observa pudiera causar efecto sobre si mismo el salario, pues para poder sacar el salario toma todos los concepto allí mostrado. Que si tiene conocimiento sobre el acta de 19/08/2010 suscrita entre SINUNTRACEPOC y CERVECERÍA POLAR, que en la misma se acordó que las cláusulas salariares iban a tener efecto retroactivo desde el 21/07 en caso de que se firmara el convenio antes del 26 o 27/08. Que si dio cumplimiento el 10/09/2010, y que se refleja en el recibo que va desde el 30/08 hasta el 05/09, y que le consta porque tiene en su control todas las nominas. Que si tiene conocimiento de los turnos laborados por los demandantes; en el caso del ciudadano R.C. y R.Q., laboran en un turno denominado operaciones en base de logística que consta de tres semanas, que la primera semana es diurna, la segunda semana es nocturna y la tercera es mixta; en el caso de Luzardo turno denominado fabricación de repuesto en dos jornada, mixta y diurna; en el caso de Garvis García laboraba en una jornada denominado mantenimiento de mecánica de elaboración en cuatro turno y nocturno y 3 mixto y tenían al menos una jornada nocturna. Que las horas extras no son regulares fijas, que no se producen en todas las guardias, están sujetas a una autorización por la gerencia y se le informa al trabajador por medio del supervisor. El concepto de Bono de Asistencia Perfecta, no es regular ni permanente tiene que tener una asistencia puntual y permanece por 2 meses para ser beneficiario del concepto. Que la gestión del desempeño no es regular ni permanece que esa depende del alcance y metas del trabajador durante el mes el porcentaje que se toma es del 15% si cumple 100% del objetivo del mes la base es el salario básico mas el fondo de ahorro aporte de la empresa, al final del mes se ven las ausencia y estas se le restan y si alcanza los indicadores. El tiempo de viaje se cancela todos los viernes a razón de 2,5 horas ordinarias en caso de que tenga una ausencia se descuenta al trabajador. Que el aumento contractual en el recibo de fecha 10/09/10, se refleja con una (R) que significa retroactivo lo que le indica al trabajador lo que percibió por cada de los conceptos. Que según la planilla mostrada en la audiencia de juicio (P.R-folio 92), manifestó que la manera en la cual fue realizado los cálculos es correcta. Que la formula transcrita a este Tribunal es la que se utiliza de forma general como se calcula para todos los trabajadores. Que en la cláusula colectiva tiene establecido el concepto de salario normal teniendo conocimiento del mismo. De seguidas pasa a repreguntar la representación judicial de la parte actora, manifestando el testigo que entiende por el fondo de ahorro el beneficio que tienen los trabajadores el cual representa el 10% del salario básico de los trabajadores generándose diario, percibiéndolo el trabajador de manera semanal, asiendo uso del mismo a fin de mes en una cuenta reservada para el trabajador dentro de la empresa. Que para determinar o calcular el fondo de ahorro lo correcto es multiplicación del salario básico que esta e el tabular por el 10% únicamente la fracción del 10% del trabajador, representa el fondo de ahorro. Si lo quiere llevar a multiplicación debe sacarlo por el 0.1%. Que el día de descanso se cancela en base de un promedio tomando de base todos los conceptos salariales que no sean bonificaciones adicional (becas), después que se generen esos conceptos se divide entre 6, se le suma el aporte empresa fondo de ahorro mas el salario básico multiplicarlo por el factor establecido en el convenio colectivo de 1,16667, que equivale a la sexta parte del salario.

Estas testimoniales conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio en virtud de estar contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, toda vez que; resultaron ser creíbles, fidedignos, presenciaron los hechos aquí controvertidos e incluso se vieron involucrados en el hecho, razón por la que se valoran en su totalidad.

En ese sentido, vale destacar que el testimonio es un medio de prueba judicial, indirecta, personal e histórico, que consiste en la declaración consciente que realiza ene le proceso, un tercero-persona física-ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes y relevantes ocurridos antes de la controversia, que pueden subsistir o no en el momento en que son llamados al proceso pro conducto de la deposición o declaración de ese tercero, los cuales ha percibido por medio de sus sentidos y que tiene por objeto, convencer al operador de justicia de su ocurrencia o existencia, mediante su representación o reconstrucción. En consecuencia, reitera esta Juzgadora el valor que le ha dado a la prueba testimonial evacuada por la parte demandada. Así se decide.

PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

Solicitó al Tribunal la parte demandada que se trasladase y constituyese en el archivo sede de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines que obtener la información indicada en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 16/07/2014, se practicó la inspección solicitada, la cual riela en actas procesales en los folios de la Pieza Principal a los folios 170 y 171, ambos inclusive; no obstante, dado que la información suministrada dentro del marco del articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no resulta a criterio de quien sentencia conducente para la resolución de lo controvertido en autos, se desecha del proceso. Así se establece.-

Solicitó al Tribunal la parte demandada que se trasladase y constituyese en al sede de la empresa demandada a os fines de que verificase y dejado constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. Al efecto, dicha inspección fue evacuada en fecha 06 de junio de 2014, y así en relación a los particulares números 1, 2 y 3 la demandada promovente por intermedio de la Ciudadana MERANNY CALDERA, portadora de la cédula de identidad número V.-19.547.161, en su condición de ANALISTA DE SOPORTE TERRITORIAL de la demandada, ingresó al sistema de nómina SAP, en presencia de la ciudadana Juez y la representación judicial de la parte actora, explicando el mecanismo mediante el cual accesó al mismo y reprodujo los recibos de pagos indicados en este particular constante de noventa (90) folios útiles, es decir los comprendidos en el periodo de tiempo entre el veintiuno (21) de junio de 2010 al veintiuno (21) de octubre de 2010, los cuales fueron puestos a la vista de la representación judicial de la parte actora quien no hizo oposición alguna, consignados a los autos en 4 piezas de pruebas con numeración independiente. En consecuencia, siendo que la información suministrada resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos, gozan de valor probatorio de parte de quien sentencia. Así se decide,-

DECLARACIÓN DE PARTE

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ciudadana Jueza (apercibiéndole de que se tenía como juramentado), procedió a interrogar al demandante ciudadano R.Q., manifestando el co-actor que el acta contenía que se debía cancelar el retroactivo con un lapso de 7 semanas si se homologaba antes de la fecha acordada en la discución, que dicho retroactivo se cancelo pero que no con el tiempo aprobado en el acta, que solo le cancelaron 4 semanas, y no las 7 semanas estipulada en el acta. Que el cálculo para saber que no le cancelaron las 7 semanas, fue la diferencia de pago con el porcentaje que fue otorgado. Que después de salir de vacaciones fechas posteriores no le calcularon ese tiempo para el cálculo de vacaciones en el transcurso del mes de septiembre. Que para la fecha del pago estaba activo, que hasta salio de vacaciones el ciudadano Garvis García. Es de considerar que dentro del marco del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal otorga valoro probatorio a esta declaración y la misma será analizada bajo los principio s del sana crítica. Así se establece.-

CONSIDERACIONES AL FONDO.

Como quiera que esta Sentenciadora se encuentra conciente de los elementos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes, pasa a motivar el presente fallo estableciendo las siguientes consideraciones.

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)

Así pues, será la demandada quien tendrá la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones de o los demandantes, con lo cual, en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, el actor no estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda la demandada niega la prestación de un servicio personal.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitante de las legales. (sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004).

En atención al criterio jurisprudencial y de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede evidenciar que el hecho controvertido en el presente asunto, versa sobre verificar si efectivamente fue cancelado por la demandada el retroactivo acordado en el Acta Convenio suscrita en fecha 19 de agosto de 2010 o la existencia de diferencias salariales en el pago del mismo conforme a lo establecido en las Cláusulas 7, 8, 9, 10, 16 y 26 del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo (SINUNTRACEPOCA) y Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo para el período 01/02/2008 al 30/06/2010 y cláusula 7 del Convenio Colectivo de Trabajo 2010-2013 celebrado entre la empresa Cervecería Polar, C.A., establecimiento Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo (SINBOLSTRACEPOCA); por lo que, a priori correspondería a la parte demandada demostrar que efectivamente fue cancelado a los actores dicho retroactivo, pero del mismo modo correspondería a los actores demostrar que ciertamente son acreedores de las diferencias salariales reclamadas en razón de las incidencias que de manera excepcional o excedente de lo legal plantean, por lo que en la presente causa la carga probatoria se encuentra compartida. Quede así entendido.-

Ahora bien, por efecto de la forma como la parte accionada dio contestación a la demanda en el caso de autos, admitiendo la relación laboral con los demandantes GARVIS GARCÍA, R.C., R.L. y R.Q., así como el cargo desempeñado, hemos de entender como bien se ha hecho referencia ut supra, que a priori la carga de la prueba habría de recaer sobre la parte demandada, no obstante de un detenido análisis de la gabela probatoria se vislumbra de autos, específicamente de los recibos de pago obtenidos de la inspección judicial, concatenados con las testimoniales ofrecidas por los ciudadanos M.S. y D.V., que efectivamente la demanda en cumplimiento con lo establecido en el Acta Convenio suscrita entre la demandada y el sindicato de Trabajadores de la denominada Planta Modelo SINBOLSTRACEPOCA en fecha 19 de agosto de 2010, puesto que de dichos recibos se observa el cálculo del retroactivo diario que fue calculado a cada uno de los demandantes desde el 21 de julio de 2010, información ratificada mediante prueba testimonial por quienes participaron directamente de la discusión del Contrato Colectivo 2010-2013, por lo que ineludiblemente queda desvirtuado el alegato planteado por los demandantes en relación a que la empresa demandada a incumplido con lo establecido en la Referida Acta Convenio. Así se decide.-

Así las cosas, ocurre de manera ineludible una inversión de la carga probatoria, pues plantean los actores un segundo panorama según el cual, si bien la demandada ciertamente dio cumplimiento al pago del retroactivo de las cláusulas de contenido salarial, no aplicó la formula de cálculo que correspondía, por lo que el salario base utilizado para el retroactivo no se corresponde con el real ya que no fueron tomadas en cuenta todas las incidencias para el cálculo de su salario normal, habida cuenta que debieron haberse incluido el aporte al Fondo de Ahorro, el tiempo de viaje, el Bono de Asistencia Perfecta, el Bono Nocturno, las Horas Extras y el bono de gestión de desempeño, asumiendo en consecuencia los actores la obligación de presentar al proceso los elementos de convicción tendentes a demostrar que de manera regular y permanente se hacían acreedores de dichas incidencias. Así se establece.-

Por efectos de temporalidad de la Ley se hace pertinente estudiar lo contemplado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y el último aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), los cuales indican:

Artículo 133 LOT. … A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

Artículo 104 LOTTT. … A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo.

(subrayado del Tribunal).

En este mismo orden de ideas es importante señalar lo establecido en la cláusula 7 “Remuneración de la jornada ordinaria” y cláusula 1 “Definiciones”, del Convenio Colectivo de Trabajo 2010-2013 celebrado entre la empresa Cervecería Polar, C.A., establecimiento Planta Modelo y el Sindicato Bolivariano Socialista de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo (SINBOLSTRACEPOCA), las cuales establecen:

Cláusula 07.

1. La jornada de trabajo ordinaria se remunerará en proporción al salario normal, al tiempo laborado por cada Trabajador

Cláusula 01. …

Salario Normal: Remuneración devengada por el Trabajador en forma regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo (Salario Básico, 100% Aporte Empresa Fondo de Ahorros, Bono Nocturno, Bono de Asistencia Perfecta (en la semana que se devengue) Horas Extras, Mitad del Tiempo de Viaje, Gestión de Desempeño y para aquellos trabajadores que lo causen, los conceptos no mencionados anteriormente asociados a las Jornadas Mixtas, Diurnas y Nocturnas, en la semana en la cual se devenguen)…

(subrayado del Tribunal)

Recapitular estas disposiciones atiende a que lo medular en el caso de autos versa principalmente en la interpretación de lo establecido en la referida Convención Colectiva. Así se establece.-

Así pues, claramente estable la referida norma colectiva que la manera de remunerar la jornada de trabajo ordinaria es en proporción al salario normal; ahora bien, el salario normal, esta definido en la propia Ley sustantiva laboral como “la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio; igual contenido se expone en las referida Convención Colectiva, especificando incluso las incidencias que conforman el salario normal, a saber: Salario Básico, 100% Aporte Empresa Fondo de Ahorros, Bono Nocturno, Bono de Asistencia Perfecta, Horas Extras, Mitad del Tiempo de Viaje, Gestión de Desempeño, siempre y cuando dichos conceptos o incidencias sean devengados de manera regular y permanente.

En ese sentido, conforme ha sido ventilado en el devenir del proceso y así ha quedado aceptado por las partes, los demandantes de autos no generan de manera regular y permanente las incidencias que pretenden le sean adicionadas al salario básico para la conformación de su salario normal, es decir; a la luz de los elementos probatorios aportados a los autos, (recibos de pago) y de los mismos alegatos de los actores, se extrae que los mismos laboran en un sistema de guardias rotativas las cuales pueden estar comprendida dentro de una jornada diurna, mixta o nocturna, esto quiere decir, que si durante una semana el trabajador solo labora en una jornada diurna y mixta, mal pueden pretender que le sea adicionada de manera permanente el bono nocturno, o mas aún que en cualquiera de las jornadas le sean acreditadas a su salario normal de manera permanente horas extras, cuando las mismas han sido generadas y mas aún no fueron probadas en actas. Así se establece.-

Al efecto, la doctrina patria manifestada en la obra “El Salario y las Prestaciones Sociales en el Nuevo Socialismo Laboral Venezolano” del autor J.G.E., señala:

(…) “En esa misma reforma de 1997, el Legislador Laboral excluyó expresamente el concepto de “salario normal”, pero deslastrándolo de la inconveniente referencia a su “jornada ordinaria de trabajo”, que trajo como consecuencia que, erradamente se identificara esta con la jornada máxima, dando por terminado así, la confusión, que tal indicación produjo. Para evitar abuso en la determinación del salario normal, también estableció en forma determinante, que ninguno de los conceptos que integran el salario producirán efectos sobre sí mismo. Es decir, que si por ejemplo, se va a calcular el salario normal para el pago de las horas extras, debe excluirse de su conformación, las percepciones derivadas del trabajo en horas extras.

Con base a todo lo expuesto, la Sala de Casación Social, precisó que el concepto salario que contenía el derogado articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el calculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formarán parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por lo que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico” que es el salario fijo previsto para el cargo o la función pública realizada por el trabajador, referido a su jornada de trabajo, sin ninguna adición.” (…) (pp. 199, 200).

En este mismo hilo argumentativo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de junio de 2008, caso L.R.R.G., contra la ASOCIACIÓN CIVIL INCE BOLÍVAR y solidariamente al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA; señaló lo siguiente:

No obstante lo anterior, del contexto de la formalización colige la Sala, que el recurrente delata la infracción del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo, relativo a la definición de salario normal, y la cláusula 27 del Contrato Colectivo de Trabajo, por lo que se procede al estudio de la denuncia, en el orden enunciado:

Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 133.

(Omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO.-A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

De la norma transcrita, se desprende que constituye salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producirá efectos sobre sí mismos, es decir, que no se debe extraer una alícuota o cuota adicional del beneficio recibido en forma regular y permanente, para ser adicionado como concepto autónomo al salario normal

.

A tenor de estas consideraciones de orden doctrinal y jurisprudencial, en contraposición a lo controvertido en el caso sub judice, bajo las premisas aportadas por los elementos probatorios analizados según las reglas de la sana critica y las máximas de experiencia como instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas, colige esta sentenciadora que efectivamente ha sido cancelado a los demandantes el retroactivo acordado y en los términos establecidos en el Acta Convenio suscrita entre CERVECERIA POLAR, C.A. Planta Modelo y SINBOLSTRACEPOCA en fecha 19 de agosto de 2010, lo que a todas luces desemboca en la IMPROCEDENCIA de lo reclamado por los demandantes, pues mal pretenden los actores que de alguna forma sea entendido que su salario normal es producto del el total de las incidencias que pudieran conformarlo, (aún sin haber sido generadas en razón de la jornada efectivamente laborada por cada uno de los actores), y utilizando además un factor de cálculo que propenden a que tanto el salario básico como las incidencias tengan efectos sobre si mismos en la determinación del alegado salario normal, lo que en atención a las consideraciones previamente esgrimidas, resulta contrario a derecho pues produce un salario normal que no se ajusta a la definición prevista tanto en la Ley Sustantiva Laboral como en el Contrato Colectivo de Trabajo. Así se decide.-

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR LA DEMANDA que por DIFERENCIA SALARIAL incoaran los ciudadanos GARVIS GARCÍA, R.C., R.L. y R.Q. contra la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. (ambas partes plenamente identificadas).

SEGUNDO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de noviembre de 2014. Años: 204 de la Independencia y 155 de la Federación.

Abg. S.M.R.D.

La Jueza

Abg. M.P.B.

La Secretaria

En la misma fecha siendo las tres y dos minutos de la tarde (03:02 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

Abg. M.P.B.

La Secretaria

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