Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 9 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

Acarigua, a los nueve (09) días del mes de octubre del año 2012.

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2010-000237.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE ACTORA: Ciudadano J.G.R.F., titular de la cédula de identidad número V- 15.493.954.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada S.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 102.125.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL DE PLASTICO (URAPLAST), C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil que llevara el Juzgado Primero Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 299, folios 202 vlto al 208, de fecha 21 de junio de 1979.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.E.H. y R.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.321 y 18.964, en su orden.

I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Inicia el presente procedimiento en fecha 12 de abril de 2010 por interposición de demanda por parte de la profesional del Derecho S.C.M., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.G.R., la cual una vez recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, fue distribuida correspondiendo el conocimiento al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, el cual recibe y admite la demanda, ordenando la notificación de la parte demandada para su comparecencia a la audiencia preliminar.

Siguiendo con el curso de las actas procesales, una vez realizada la notificación respectiva y certificada ésta por la secretaria del Circuito del Trabajo, comienza a computarse el lapso para la comparecencia a la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 10 de mayo de 2010, en el cual las partes promovieron sus respectivos medios probatorios.

Fue prolongada la audiencia en varias oportunidades, hasta el día 20 de julio de 2010, fecha en la cual se dió por terminada, se agregaron los medios probatorios promovidos con anterioridad y se dio apertura al lapso para la contestación de la demanda, carga que cumplió la demandada (folios 255 al 264II pieza), para su posterior remisión a los Tribunales de Juicio.

Se remitió el expediente a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio Laboral para su distribución, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la misma, admitiéndose los medios probatorios legales y pertinentes y fijándose la audiencia oral y pública conforme con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio –previas suspensiones de la misma- en fecha 15 de abril de 2011, la representación judicial del accionante y de la accionada expusieron oralmente sus alegatos y fueron evacuados los medios probatorios aportados, no obstante, antes de proceder a las concusiones finales del caso, quien decide conforme a lo previsto en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la evacuación de una prueba de informe requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, suspendiéndose en consecuencia la audiencia de juicio.

Así las cosas, siendo que la parte demandante consignó ante este Tribunal en fecha 06 de julio de los corrientes la resulta de dicho medio probatorio, se fijo la oportunidad para la celebración de la continuación de la audiencia de juicio para el día 13 de agosto de 2012, a las 02:00 p.m., la cual fue suspendida, celebrándose finalmente el día 25 de septiembre del presente año, a las 09:30 a.m., fecha en la cual ambas partes efectuaron las observaciones a la prueba de informe ordenada de oficio por esta instancia, realizaron sus respectivas conclusiones finales, y quien decide de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el dispositivo oral del fallo para el día quinto día hábil siguiente a esa fecha, por lo que en fecha 02 de octubre de 2012, esta sentenciadora declaró Sin lugar la defensa de prescripción de la acción que fuere opuesta por la parte demandada, y por ende Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano J.G.R..

Estando quien juzga en la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia, conforme con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace de la siguiente manera:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Señala la apoderada judicial del ciudadano J.G.R. que su representado desde el día 01 de marzo de 2005 ha venido prestando servicios personales, subordinados y directos para la sociedad mercantil URAPLAST, C.A, desempeñando el cargo de ayudante de carga, devengando como salario básico semanal la cantidad de Bs. 389,06, y cumpliendo una jornada de trabajo comprendida de lunes a jueves desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., y los viernes desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m.

De seguidas, procede a efectuar un relato de los hechos suscitados con ocasión al accidente sufrido el día 21 de abril de 2005, aproximadamente a las 7:40 a.m., al encontrarse en la zona de carga PVC de Uraplast, C.A, jaula 2, cargando un camión con la tubería que se distribuiría, estando arriba del mencionado vehículo acomodando el cargamento, en el momento que se disponía a halar las cuerdas que sirven de amarre a la carga, se resbala y cae sobre el hombro izquierdo, lo que le produjo desgarre del brazo y luxación del hombro izquierdo, siendo asistido en ese momento por el supervisor, ciudadano F.M., quien procedió a trasladarlo en una camioneta al Hospital Casal Ramos de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, donde luego de 7 horas de espera sin haber sido atendido lo trasladan a la Clínica Cemell, siendo atendido por el doctor Sanabria, médico traumatólogo, en su informe médico señalo que el actor amerita reposo medico, siendo inmovilizado su hombro izquierdo, indicándole control radiológico que permitiría constatar reducción y de haber nueva luxación sería necesaria la intervención quirúrgica.

En tal sentido, se arguye que el trabajador continuo presentando dolor y luxación del hombro izquierdo, por lo que acude en fecha 04 de mayo de 2005 a la consulta en el área de traumatología del Seguro Social, indicándole la medico tratante que amerita la realización de una resonancia magnética que permita verificar si es necesaria la intervención quirúrgica, por lo que fueron impuestos sucesivos reposos médicos debidamente presentados a la empresa.

En este orden de ideas, señala que para el momento de la ocurrencia del accidente el ciudadano J.G.R. no tenía el equipo de seguridad adecuado para realizar sus labores, pues la empresa no le había suministrado las botas de seguridad, ni los guantes adecuados, así como no había en la empresa una ambulancia para trasladar al trabajador al centro médico asistencial, no realizando la empresa la declaración del accidente laboral ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ni por ante los organismos competentes.

Seguidamente, indica que en fecha 13 de mayo de 2005 el representante de la empresa declara el accidente por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Acarigua, haciendo caso omiso al estado de salud del actor, y siendo que en dicho organismo no había el equipo adecuado para realizar la resonancia magnética, acude ante el Seguro Social de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara , siendo tratado en el área de traumatología, se le da apertura a historia médica y luego de constates citas se le indica que se le podía realizar la intervención quirúrgica pero que debía suministrar el material médico para la misma.

Del hecho anterior, fue informado el empleador y no es sino hasta el 08 de septiembre de 2005 que la empresa emite un cheque a favor del Hospital Privado de Occidente, C.A de Araure, estado Portuguesa para que el trabajador se realice la misma, pero de igual modo le señaló que no cubriría los gastos de la intervención quirúrgica hasta tanto el Inpsasel determinara que el accidente era de carácter laboral. Narrado el procedimiento llevado por ante el Inpsasel con ocasión al accidente de trabajo, arguye el actor que el funcionario competente como resultado de la investigación, estableció que el accidente investigado si cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en la LOPCYMAT, y según certificación Nº 12/10, de fecha 27 de enero de 2010, se indicó que el accidente de trabajo le ocasiono al actor una discapacidad parcial y permanente.

Corolario de todo lo anterior, solicita el pago de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, lucro cesante, daño moral según los artículos 1185,1193 y 1196, y por otra parte el beneficio de alimentación previsto en la Ley de alimentación para los trabajadores desde el 22-04-2005 hasta el 31-03-2006, la diferencia de dicho beneficio desde el 05-03-2005 al 27-03-2010, diferencia de utilidades del año 2005, las vacaciones y bono vacacional de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, bono de asistencia y puntualidad perfecta y bono de transporte contractual.

IV

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la hoy demandada al dar contestación a las pretensiones explanadas por el actor en su libelo de demanda alega como punto previo la prescripción de la acción de acuerdo a lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley vigente al momento de la ocurrencia del accidente laboral que ocurrió en fecha 21 de abril de 2005, ocurriendo el hecho con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, indicando que siendo la fecha del accidente 21-04-2005, el lapso de prescripción de dos años venció el 22-04-2007, y la presente demanda fue introducida en fecha 12-04-2010, es decir, 1.085 días con posterioridad a la fecha en que se verificó la prescripción, siendo la ley aplicable la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, niega que la empresa no haya garantizado la seguridad del trabajador, por cuanto fue debidamente notificado de los riesgos de trabajo, así como en el momento de la ocurrencia del accidente la LOPCYMAT no establecía la obligación de tener ambulancia, sino que se determinaba por la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece que dicha obligación nace cuando la empresa diste de más de 30 km de la población más cercana. Indica que cumplió además con la obligación que tenia para el momento del año 2005 de la notificación del accidente por ante el Ministerio del Trabajo y ante el Seguro Social, toda vez que para la fecha del suceso no existía INPSASEL.

Con relación a la aseveración expuesta por el actor al señalar que efectúo diferentes gestiones para que se le pague la intervención quirúrgica, la parte accionada lo rechaza al esgrimir que el trabajador estaba asegurado desde el momento que inició la relación de trabajo, además de evidenciarse que Uraplast realizo los trámites ante el Hospital P.O. en Barquisimeto para que el trabajador se operara, tal como se evidencia del acta de fecha 25 de mayo de 2005, la cual se negó a firmar el actor, actuando la empresa en todo momento como un buen padre de familia.

Niega la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, en razón de que la certificación emanada del Inpsasel que establece una discapacidad parcial y permanente no se establece el grado de discapacidad que sufre el trabajador, resultando imposible realizar una tabulación del salario a cancelar, existiendo además un recurso de reconsideración ante la Diresat contra dicha certificación, ya que a su decir, considera que dicha discapacidad no puede establecerse sin que se haya realizado la operación.

De seguidas, la parte demandada hace alusión a las pruebas sobrevenidas que consignó con el escrito de contestación de la demanda, en las que a su decir, se constata el informe médico de que lo opero en fecha 27-05-2010, recibos de pagos de terapias realizadas después de la operación, pago de factura medica por control post operatorio, pago de medicinas, pago de traslado a consultorio médico, lo que denota el cuidado que ha tenido Uraplast en relación al accidente del demandante.

Bajo este mismo contexto, rechaza la procedencia del lucro cesante peticionado, dado que la empresa en ningún momento fue negligente, ya que cumplió con los requisitos exigidos por la LOPCYMAT para el momento de la ocurrencia del accidente, además de que los viajes a Barquisimeto y los gastos de terapia han sido cancelados por la empresa, y el trabajador aun continua prestando sus servicios en la empresa.

Niega la procedencia del daño moral, en virtud de que el demandante no ha perdido su capacidad de ganancia en razón de la enfermedad, y tampoco ha tenido daños colaterales que produzcan la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones económicas, por cuanto el trabajador continúa laborando en Uraplast.

De igual modo, rechaza la procedencia del beneficio de alimentación de los periodos en que el trabajador estuvo de reposo medico, esto es, desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, ya que en la Ley programa de alimentación para los trabajadores se cancelaba por jornada laborada, siendo desde la reforma de dicha ley en el año 2006 que se determinaba su pago a trabajadores que estén de reposo medico, no obstante, alega que desde que la empresa tiene la obligación legal, ha dado cumplimiento al otorgamiento de este beneficio. Y en cuanto al reclamo de 1 ticket por la jornada de trabajo cumplida de 6 días de salario, la accionada lo niega, por cuanto a decir de ésta, Uraplast no excede los límites contenidos en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a la diferencia de utilidades del año 2005, su procedencia es rechazada por la accionada, dado que la cláusula 30 del contrato colectivo establece que dicho concepto se cancelara con el salario promedio del mes de noviembre del año 2005, y siendo que el trabajador estuvo de reposo 30 días de ese mes, se dio cumplimiento a dicha norma.

Niega la diferencia de vacaciones y bono vacacional de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por cuanto el contrato colectivo vigente para la época establece claramente que dicho concepto se cancelaría de forma proporcional al tiempo trabajado, por lo que los días que estuvo de reposo el trabajador no le procede y los días que trabajó le fueron cancelados.

En lo atinente al bono de asistencia perfecta, requiere la asistencia y puntualidad perfecta mensual, y en los periodos reclamados el actor se encontraba de reposo medico. Igual tratamiento recibe el bono de transporte, al señalar que el mismo procede por cada día de efectivo trabajo, y siendo que el trabajador estaba de reposo, tal concepto es improcedente.

V

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

De los hechos explanados por las partes, constata esta sentenciadora que ambas se encuentran contestes en la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano J.G.R. y la sociedad mercantil Uraplast, C.A, así como en su fecha de ingreso, la jornada de trabajo, que ostenta la condición de trabajador activo y la ocurrencia del accidente de trabajo en fecha 21 de abril de 2005.

No obstante a lo anterior, debe primeramente este tribunal determinar la ley aplicable al caso de autos, toda vez que la parte demandada opone como defensa previa la prescripción de la presente acción en razón de que la ley aplicable es aquella que regulaba los infortunios laborales para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, esto es, la Ley Orgánica del Trabajo, la cual preveía como lapso de prescripción para interponer tales acciones, dos años contados a partir de la ocurrencia del accidente.

Por otra parte, forma parte de los hechos controvertidos en el caso de marras el hecho ilícito invocado por la parte demandante, al haber sido negado de manera enfática por la demandada, la cual alegó el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, correspondiendo, de conformidad con los principios que informan el proceso laboral venezolano, a la parte accionante la carga probatoria referente a la demostración del hecho ilícito que invoca.-

Bajo este mismo contexto, negada como fue por parte de la demandada la procedencia de los conceptos demandados, referentes a la indemnización prevista en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el lucro cesante y el daño moral, es preciso apuntar que, respecto a la primera de ellas, siendo que la misma fue rechazada en base a que en la certificación de Inpsasel no se determinó el grado de discapacidad y que además se interpuso un recurso de reconsideración en contra de dicho acto administrativo, deberá constatar esta instancia mediante los medios probatorios aportados al proceso tales hechos.

En cuanto al lucro cesante y daño moral, al haber sido negados en base a la inexistencia de un hecho ilícito por parte de la empresa y por no haber perdido el trabajador su capacidad de ganancia, como se señalo precedentemente corresponde a la parte actora la carga de demostrar el hecho ilícito, así como también corresponde la carga de demostrar la disminución de su ingreso familiar.

Por otra parte, en lo concerniente a los conceptos laborales de diferencia de utilidades del año 2005, diferencia de vacaciones y bono vacacional de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; bono de asistencia, bono de transporte y cesta tickets, al haber sido negados en base a que tales conceptos proceden en derecho por jornada efectivamente laborada por el trabajador y siendo que éste se encontraba de reposo no le corresponden, reposa en la sociedad mercantil Uraplast la carga de demostrar la ausencia del trabajador en los días que reclama, sin exceptuar a la parte demandante la acreditación de que su asistencia fue puntual y perfecta.

VI

PUNTO PREVIO

DE LA LEY APLICABLE AL CASO DE AUTOS Y DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PROPUESTA.

La parte demandada en su escrito de contestación de la demanda opone como previo el punto referente a la ley aplicable al caso de autos y por ende, la prescripción de la presente acción, en base a las siguientes consideraciones:

“(…) Alegamos en este acto la prescripción de la acción de acuerdo a lo establecido en el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley vigente al momento de la ocurrencia del accidente laboral que fue en fecha 21 de abril del 2005. Por tanto, el hecho ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005. En primer lugar debe determinarse la ley a ser aplicable en el caso concreto conforme con la regla TEMPUS REGIT ACTUM… (omissis)

(omissis) Siendo la fecha del accidente el 21 de abril del 2005, el lapso de prescripción de dos (2) años venció el 22 de abril del 2007. La presente demanda fue introducida en fecha 12 de abril de 2010, es decir un mil ochenta y cinco días (1085) días con posterioridad a la fecha en que se verificó la prescripción (22.04.2007). Debemos enfatizar que la ley aplicable al presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo, Razón por la cual, a todo evento, alegamos la prescripción de la presente acción y así pedimos se decida por este honorable Tribunal.

Expuestos los argumentos explanados por la demandada, pasa quien decide a realizar el siguiente análisis: A los fines de precisar el régimen jurídico aplicable y la procedencia o no de la prescripción opuesta, cabe traer a colación la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2008, cuyo ponente es el Magistrado Dr. L.E.F.G. en el caso: Á.E.M. en contra de la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A, la cual establece lo siguiente:

“(…) La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de S.C. (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó:

Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto.

En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone:

'...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'

(Omissis)

‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla.

La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción.

Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974.

(…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral.

(…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991.

El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente).

(Omissis)

Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso.

De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, J.S.C. (1976, ob. cit.), señala:

Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’.

(Omissis)

(...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

(…)

El origen histórico de esta regla es la vieja n.d.D.R. ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’.

Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo.

Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión.

Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo?

Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...).

(Omissis)

Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

(Omissis)

(...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214).

En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley.

En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: T.A.R., R.U. y otros), lo siguiente:

La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

Acoge esta sentenciadora el criterio jurisprudencial antes esbozado, por lo que el régimen jurídico aplicable en el caso de marras es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 3.850 el 18 de julio de 1986, cuerpo normativo que no regulaba el lapso de interrupción para las acciones intentadas con ocasión a las enfermedades o accidentes de trabajo.

Ahora bien, en fecha 26 de julio de 2005, se publicó en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su 2, establece el carácter de orden publico de las disposiciones en ella contenidas, y consagra como lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, cinco años. En tal sentido, el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual solicita la parte demandada sea aplicado a los fines de decretar la prescripción de la acción regula la prescripción de las acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, en un lapso de dos (2) años, lapso este que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo fue ampliado a 5 años; por lo que al constatarse que en el caso de autos el accidente de trabajo se suscitó el día 21-04-2005, y desde dicha fecha hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26-07-2005, había transcurrido 3 meses y 5 días, esto se traduce en que no se había consumado el lapso de prescripción bienal que estatuye el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al aplicarse la normativa prevista en el articulo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente que dispone como lapso de prescripción para demandar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo 5 años contados a partir de la certificación del accidente, y siendo introducida la presente demanda el día 12-04-2010, transcurrió 4 años, 10 meses y 22 días, lo que significa que el lapso de prescripción no se consumó, derivándose en la declaratoria Sin Lugar de la defensa opuesta por la demandada referente a la prescripción de la presente acción. ASI SE DECIDE.-

VII

DEL ANALISIS DEL CÚMULO PROBATORIO.

Efectuada la audiencia de juicio oral y pública y expuestos los alegatos de las partes, se dio comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Magna.

La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:

1- Original de certificación signada con el número 12/10, de fecha 27 de enero de 2010, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcada con la letra “A”, (folio 64 I pieza), a la cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo que tiene fuerza de público y adquiere presunción de legalidad, dado que hace plena prueba de la existencia de un dictamen administrativo mediante el cual el órgano competente determinó que el actor sufrió accidente de trabajo, el que le provocó una patología consistente en lesión del rodete glenoideo izquierdo y luxación recidivante de hombro izquierdo, que le ocasionó al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a 5 kilogramos y realizar movimientos apetitivos con miembro superior izquierdo.

2. - Copias certificadas de expediente N° A/581-05 de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcada con la letra “B”, (folios 65 al 109 I pieza), las cuales merecen valor probatorio de conforme a lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley adjetiva laboral, toda vez que dicha instrumental es demostrativa de los siguientes hechos:

   - Apertura de investigación de accidente acaecido al actor conforme a la orden de trabajo Nº 110505 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   - Inspección efectuada por el mencionado órgano en las instalaciones de la hoy demandada en fecha 01-01-2006, en el cual se dejó constancia de:

   1. La empresa no cuenta con un Servicio de Salud y Seguridad Laboral.

   2. No posee brigada de emergencia.

   3. Consta en dicho expediente administrativo copia de notificación de riesgos efectuada al accionante en fecha 01-03-2005 y copia de registro de asegurado donde se refleja como fecha de ingreso a la empresa la anteriormente citada.

   4. Consta copia de certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concediendo reposo al actor desde el 21-04-2005 al 11-05-2005.

      Asimismo, fue practicada inspección en las instalaciones de la empresa en fecha 04-11-2009, donde el funcionario actuante dejo constancia de los siguientes hechos:

   1. Existencia de notificación de riegos de fecha 01-03-2005 firmada por el trabajador, la cual no presenta de forma completa los riesgos presentes en la actividad especifica realizada por el trabajador, incumpliendo la empresa con lo establecido en el articulo 53, numeral 1, articulo 56, numerales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como con el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   2. No existe constancias periódicas en materia de Salud y Seguridad en el Trabajo, incumpliendo la empresa con el artículo 53, numeral 2 y 56, numeral 3 de la LOPCYMAT.

   3. No se constató la existencia de la constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, por cuanto manifestó el representante de la empresa que la misma se encuentra en los archivos del departamento de Prevención Laboral.

   4. Se constató la existencia de la planilla 14-02 firmada por el trabajador, donde se refleja como fecha de ingreso a la empresa 01-03-2005, presentada en caja regional del IVSS el día 17-03-2005, incumpliendo la empresa con lo preceptuado en el articulo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, así como también con el articulo 6 de la Lopcymat.

   5. No posee la empresa constancia de informe de investigación del accidente sufrido por el actor, incumpliendo con los artículos 40, numeral 14 de la Lopcymat y articulo 864 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   6. Consta en dicho expediente administrativo copia de la declaración del accidente de trabajo por parte de la demandada en fecha 13-05-2005 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      Continuando con la secuela del procedimiento administrativo, fue efectuada inspección en las instalaciones de la empresa en fecha 16-11-2009, en la cual se concluyó respecto al accidente de trabajo acaecido por el actor lo siguiente:

   1. Causas inmediatas:

      - Tensor del ABR improvisado, incumpliendo la empresa con lo establecido en los artículos 53, numeral 4, articulo 59, numeral 1, 2 y 3 de la Lopcymat, así como con el artículo 12, numeral 2 del Reglamento Parcial de la Lopcymat.

      - Mecate de sujetar el tensor mal concebido, incumpliendo la empresa con lo establecido en el articulo 59, numeral 1, 2 y 3 de la Lopcymat, así como con el artículo 12, numeral 2 del Reglamento Parcial de la Lopcymat.

      - Falta de calzado adecuado (protección de los pies).

   2. Causas básicas:

      - Fallas o inexistencia en la detección, evaluación y control de los riesgos.

      - Supervisión inadecuada o insuficiente en el cumplimiento de los procedimientos.

      Todos estos elementos serán tomados en cuenta por quien decide al ser adminiculados con el resto del material probatorio, a los fines de dilucidar la procedencia o no en derecho de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que fueren peticionadas por el accionante.

3. - Copia simple de informe médico emitido por medico traumatólogo J.S., marcada con la letra “C”, (folio 110 I pieza), la cual no merece valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento emanado de un tercero.

4. - Originales y copia simple de hojas de consultas medicas emitidas por el medico tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra “D”, (folios 111 al 115 I pieza), a las cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo estatuido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, por cuanto de las mismas se evidencia el diagnostico efectuado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al padecimiento sufrido por el actor, referente a “LUXACION RECIDIVANTE DE HOMBRO IZQUIERDO”, todo lo cual se adminiculara con el acervo probatorio aportado a los autos, a los fines de determinar la procedencia o no de las indemnizaciones derivas del accidente de trabajo, que fueron reclamados por el accionante.

5. - Informes médicos y recibo emanados del Dr. J.J Sanabria, marcadas con la letra “E”, (folios 116 al 119 I pieza), los cuales son desechados del presente proceso conforme a lo dispuesto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

6. - Copia simple de cheque y factura, así como orden de resonancia magnética e informe medico de la misma expedido por el Dr. C.C., marcadas con la letra “F”, (folios 120 al 123 I pieza), de las cuales a la primera de ellas, que corre inserta al folio 120, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma es demostrativa del cheque girado por Uraplast, C.A, a favor del Hospital Privado de Occidente, C.A, por la cantidad de Bs. 243.000 en fecha 08 de septiembre de 2005, elemento que será tomado en cuenta por quien decide a los fines de cuantificar el daño moral, en caso de que resulte procedente. Y en lo atinente a las instrumentales cursantes a los folios 121, 122, 123, 124 y 125, las mismas, puesto que no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial por tratarse de documentos emanados de terceros, se desechan del presente proceso.

7. - Informe medico preliminar, oficio Nº 036/06, hoja de consulta e informe medico emanados del Inpsasel, marcados con la letra “G”, (folios 124 al 127 I pieza), se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la ley adjetiva laboral, a los fines de adminicularse con la certificación emitida por el Inpsasel que fue analizada anteriormente.

8. - Certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, marcados con la letra “H”, (folios 128 al 175 I pieza), los cuales merecen valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copias simples de documentos administrativos que tienen fuerza de públicos, y por ende gozan de presunción de legalidad, y de los cuales se deduce que el accionante estuvo de reposo en los siguientes periodos:

   - Del 21-04-2005 al 11-05-05. – Del 10-06-2006 al 09-07-06. -Del 18-03-2008 al 07-04 –Del 25-11-09 al 10-12-09.

   - Del 12-05-2005 al 10-06-05. – Del 10-07-2006 al 09-08-06. – Del 08-04-2008 al 28-04-08 -Del 22-02-10 al 28-02-10.

   - Del 11-06-2005 al 10-07-05. – Del 09-08-2006 al 07-09-06. – Del 29-04-2008 al 20-05-08.

   -Del 11-07-2005 al 09-08-05. – Del 08-09-2006 al 07-10-06. – Del 20-05-2008 al 09-06-08.

   -Del 10-08-2005 al 09-09-05. – Del 08-10-2006 al 08-11-06. – Del 10-06-2008 al 30-06-08.

   -Del 09-09-2005 al 08-10-05. – Del 09-11-2006 al 09-12-06. – Del 01-07-2008 al 22-07-08.

   -Del 09-10-2005 al 07-11-05. – Del 09-12-2006 al 07-01-07. – Del 22-07-2008 al 11-08-08.

   -Del 08-11-2005 al 09-12-05. – Del 08-01-2007 al 06-02-07. – Del 30-09-2008 al 15-10-08.

   -Del 09-12-2005 al 07-01-06. – Del 07-02-2007 al 09-03-07. – Del 15-10-2008 al 29-10-08.

   -Del 08-01-2006 al 07-02-06. – Del 10-03-2007 al 09-04-07. – Del 10-02-2009 al 11-03-09.

   -Del 08-02-2006 al 09-03-06. – Del 24-05-2007 al 13-06-07. – Del 12-03-2009 al 10-04-09.

   -Del 10-03-2006 al 08-04-06. – Del 14-06-2007 al 04-07-07. – Del 14-04-2009 al 13-05-09.

   -Del 09-04-2006 al 21-04-06. – Del 10-07-2007 al 16-07-07. – Del 09-07-2009 al 07-08-09.

   -Del 22-04-2006 al 10-05-06. – Del 26-02-2008 al 17-03-08 – Del 08-08-2009 al 06-09-09.

   -Del 11-05-2006 al 09-06-06. –Del 10-09-2009 al 09-10-09

   A este respecto debemos destacar que la parte demandada promovió igualmente estos certificados de incapacidad, por lo que ambas se encuentran contestes en los periodos en los que el actor se encontró de reposo, lo cual interesa a los fines de establecer la procedencia o no de los conceptos demandados referentes a bono de asistencia puntual y perfecta, bono de transporte, beneficio de alimentación, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional.

9. - Recibos de pago marcados con las letras “I, J, K, L, M, N”, (folios 176 al 421 I pieza), de los cuales fue solicitada su exhibición a la parte demandada, quien no los exhibió al argüir textualmente lo siguiente: “No los trajimos, muchos recibos de pago están en original en el expediente”, entendiendo quien decide que los mismos se encuentran reconocidos por la parte empleadora, y de los cuales se observa la remuneración salarial devengada por el trabajador desde el inicio de la relación de trabajo, y al adminicularse con las documentales que anteceden, se constata que en los periodos en que el actor estuvo de reposo se le pago únicamente una cantidad correspondiente a su salario y aquellos en los cuales presto efectivamente su servicio se le pago el salario así como el bono de transporte en los días que efectivamente laboró. Asimismo, se evidencian los siguientes pagos: Por concepto de utilidades del año 2005, la cantidad de Bs. 56,44 en razón de 12.54 días; utilidades del año 2006, Bs. 1.537,200 por 90 días de salario y 85,400 por 5 días de salario; por bono de asistencia perfecta en los meses de febrero, noviembre y diciembre de 2007, a cantidad de Bs. 4.000 cada mes, por concepto de vacaciones del 2007 15 días Bs. 314,950; bono vacacional de ese periodo 7 días Bs. 146,976 y días adicionales de disfrute y bono 18 días Bs. 377,939; utilidades del año 2007 en razón de 95 días Bs. 1.994,683; pago de bono post vacacional en enero de 2008 Bs. 20.00; por bono de asistencia perfecta en enero de 2008 la cantidad de Bs. 4.0; por concepto de complemento de utilidades del año 2008 18 días Bs. 505.67; pago de vacaciones del año 2008 en razón de 6.50 días Bs. 185.77; bono vacacional de ese periodo en base a 3.03 días Bs. 86.60 y días adicionales de disfrute y bono de ese periodo en base a 14.30 días Bs. 108.69; por concepto de utilidades del año 2008 en razón de 92 días Bs. 2.538.30; pago de bono post vacacional en el mes de enero de 2009 Bs. 50.00; pago de bono de asistencia perfecta en diciembre de 2009 Bs. 30.00 y pago de complemento de utilidades en ese mismo mes por 18 días Bs. 784.44; por concepto de vacaciones del año 2009 6.79 días Bs. 303.24, bono vacacional de ese mismo período 3.17 días Bs. 141.57 y días adicionales de disfrute y bono 16.75 días Bs. 748.06; utilidades del año 2009 en base a 92 días Bs. 4.009,36; pago del bono post vacacional en el mes de enero de 2010 Bs. 55.00 y bono de asistencia perfecta en el mes de marzo de 2010 Bs. 30.00.

   Todo lo anterior será tomado en cuenta por esta instancia, a los fines de determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor, referentes a diferencia de utilidades del año 2005, diferencia de vacaciones y bono vacacional de los años 2005, 2006, 2007, 2008, y 2009, bono de asistencia puntual y prefecta y bono de transporte.

10. - Copias certificadas de actas insertas en expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo con ocasión al reclamo efectuado por el actor en fecha 27-04-2006, marcadas “Q, R y S”, (folios 460 al 476 I pieza), las cuales son desechadas del presente proceso, por cuanto no aportan elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el caso de marras.

11. - Original y copia simple de constancia de concubinato expedida por la Jefatura de Registro Civil de la Alcaldía del municipio Araure del estado Portuguesa y partida de nacimiento emitida por la Primera Autoridad Civil de ese mismo municipio, marcadas “T1 y T2”, (folios 477 al 480 I pieza), a las cuales se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, por cuanto tales instrumentales serán tomadas en cuenta para cuantificar el daño moral en caso de que resulte procedente.

12. - Informes médicos expedidos por el Dr. Tiler Álvarez y R.B., marcados “U”, (folios 481 y 482 I pieza), de los cuales respecto al primero de ellos, se solicitó su ratificación en contenido y firma, por parte del ciudadano Tiler Álvarez, quien ratificó el contenido de la misma, así como su firma, mereciendo consecuencialmente valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de ser adminiculada con la certificación expedida por Inpsasel, así como con los informes médicos emanados del IVSS- a.a. en cuanto al diagnostico de la patología presentada por el trabajador, así como la necesidad de una intervención quirúrgica al mismo.

    La documental inserta en el folio 482, debe adminicularse con la prueba de informe solicitada por la parte demandante al Departamento de Imagenología del Hospital de Occidente, C.A (HPO), toda vez que la misma ratifica su contenido y firma, mereciendo consecuencialmente valor probatorio.

13. - Solicitó la parte accionante pruebas de informes dirigidas a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa, al Departamento de Imagenología del Hospital de Occidente, C.A (HPO) y al Seniat de Acarigua, estado Portuguesa, de las cuales la primera de ellas no fue recibida por esta instancia, por lo que no son susceptibles de valoración.

    En cuanto a la segunda prueba de informe, la misma fue analizada precedentemente, y en lo que atañe a la tercera prueba de informe, la misma fue recibida en fecha 04-10-2010, la cual es desechada del presente proceso, por cuanto no guarda relación con los hechos debatidos en el caso in comento.

    La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

1. - Original de constancia expedida por la Gerente de Recursos Humanos de URAPLAST, marcada “B”, (folio 17 II pieza), la cual no merece valor probatorio, por cuanto los hechos que acreditan tal medio probatorio no se encuentran discutidos en el caso de autos.

2. - Legajo de originales de los recibos de pago de salario y otros conceptos laborales, marcado “B1”, (folios 18 al 33 II pieza), los cuales de igual modo fueron consignados por la parte demandante y analizados anteriormente por quien Juzga.

3. - Notificación de riesgos, declaración de accidente, ficha para declaración de accidente y registro de asegurado, marcada “C, D, E y F”, (folios 34 al 37 II pieza), a las cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de adminicularse con la documental promovida por la parte demandante referente a copias certificadas de expediente N° A/581-05 de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcada con la letra “B”, (folios 65 al 109 I pieza), todo ello en razón de dilucidar la conducta asumida por la parte empleadora frente al accidente de trabajo acaecido al trabajador.

4. - Copias simples de certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 38 al 87 II pieza), los cuales fueron consignados de igual modo por la parte actora en originales y analizados por esta sentenciadora.

5. - Copias de control de entrega de tickets cesta al ciudadano J.R., (folios 88 al 131 II pieza), a los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la ley adjetiva laboral, toda vez que las mismas son demostrativas del pago efectuado por parte de Uraplast al actor por concepto de beneficio de alimentación desde la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, esto es, 28-04-2006, lo cual sustenta la defensa opuesta por la demandada en su escrito de contestación respecto a tal concepto laboral, a excepción de las insertas a los folios 88, 89, 90, 91, 92, y 106 al 124, que deben ser desechadas del presente proceso, conforme al principio de alteridad de la prueba.

6. - Copia simple de informe médico preliminar, acta Nº 6683 y 729, hoja de consulta y certificación emitidas por el Inpsasel, marcadas “H, H1, I, J”, (folios 141 al 146 II pieza), las mismas ya fueron analizadas anteriormente, por cuanto fueron consignadas por la parte demandante.

7. - Recibos y facturas cancelados por Unidad Regional Acarigua Plásticos, Compañía Anónima (URAPLAST), marcadas “K”, (folios 147 al 180 II pieza), de las cuales no se les otorga valor probatorio a las cursantes a los folios 148 al 151, 153, 155, 157, 160, 162, 164 al 167, 171 y 172, 174, 176, 177, 179 y 180, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

   Las documentales restantes merecen valor probatorio, de conformidad con lo estatuido en el articulo 78 eiusdem, toda vez que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, y de las cuales se deduce el pago por parte de la empresa de gastos ocasionados por el accidente del trabajador, todo lo cual será tomado en cuenta por quien decide, a los fines de dilucidar la conducta asumida por la parte empleadora.

8. - Copia simple de recurso de reconsideración de fecha 04 de marzo de 2010, formulado por ante el Director de DIRESAT Portuguesa Cojedes, marcada “L”, (folios 181 al 183 II pieza), el cual no merece valor probatorio dado que no aporta elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos discutidos en el caso de autos.

9. - Original de presupuesto N° 1212948 de fecha 20 de abril de 2010 del Hospital Privado de Occidente y copia de cheque, marcadas “M y M1”, (folios 184 al 187 II pieza), de los cuales no se le otorga valor probatorio a la cursante en el folio 184, toda vez que la misma se trata de un documento emanado de un tercero que no fue ratificado mediante la prueba testimonial, y en lo atinente a aquellas insertas a los folios 185 al 187, son desechadas del presente proceso, en virtud de que el hecho que pretende acreditarse mediante las mismas no se encuentra discutido por las partes.

10. - Asignaciones y deducciones anuales del 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; así como complemento de utilidades, marcadas “Ñ1, O1, P1, Q, R”, (folios 240 al 247 II pieza), los cuales no merecen valor probatorio, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba.

11. - Fue solicitada por la parte demandada prueba de inspección judicial a realizarse en la oficina de Recursos Humanos de la sede de la sociedad mercantil URAPLAST, la cual se declaró desistida en virtud de la incomparecencia de la parte promovente, y por ende, no susceptible de valoración.

12. - Solicitó la accionada pruebas de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, a la Unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa y a la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, municipio Páez del estado Portuguesa, de las cuales la primera de ellas fue recibida por este Despacho en fecha 25 de octubre de 2010, de la cual se deduce que el empleador esta inscrito en el IVSS, siendo su fecha de ingreso a la empresa 01-03-2005 lo cual no se encuentra controvertido, desechándose del presente proceso.

    En cuanto a la segunda de ellas, fue recibida por esta instancia en fecha 28 de septiembre de 2010, y de la que se deduce la existencia de la declaración del accidente sufrido por el actor en fecha 17-05-2005, la cual merece valor probatorio, a los fines de adminicular con el acervo probatorio en cuanto a la conducta asumida por la parte empleadora.

    Respecto a la última de ellas, la misma al no haber sido recibida su resulta, no es susceptible de valoración.

    Otros medios probatorios:

1. - Promovió la parte demandante como prueba sobrevenida en fecha 19 de noviembre de 2010, copias certificadas de la decisión proferida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa y Cojedes, mediante la cual dicho órgano administrativo declaró “NO PROCEDENTE” el recurso de reconsideración interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Uraplast, C.A de fecha 26-02-2010, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la certificación aludida es un acto administrativo que ha quedado definitivamente firme.

2. - Esta Juzgadora, en la celebración de la audiencia de juicio de fecha 15 de abril de 2011, ordenó, conforme a lo previsto en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, a los fines de que informara a este Despacho si el actor efectuó los trámites pertinentes y acudió ante el dicho organismo, a los fines de que determinara el grado de discapacidad, y en caso afirmativo, informara en qué estado se encuentra dicha solicitud.

   A tales efectos, fue recibida la resulta de la referida prueba de informe en fecha 21 de junio de 2011, mediante la cual informó que el ciudadano J.R. no ha tramitado la pensión por incapacidad ante esa oficina administrativa; y siendo que la información suministrada no se correspondió con la requerida, se ofició nuevamente, siendo recibida la información solicitada e indicándosele a este Tribunal que el actor no ha gestionado tramite alguno para la determinación del grado de discapacidad, no obstante, la apoderada judicial del demandante consignó solicitud de evaluación de discapacidad, oficiándose una vez más al mencionado organismo, a los fines de que determinara el grado de discapacidad padecido por el accionante.

   En este sentido, la parte actora en fecha 06 de julio de 2012, consignó a los autos (folio 248 III pieza), INCAPACIDAD RESIDUAL expedida por el IVSS en fecha 26 de abril de 2012, mediante la cual certificó que el ciudadano J.G.R., presenta una incapacidad referente a SECUELAS DE POT. ARTROSCOPIA HOMBRO IZQUIERDO POR RUPTURA TRAUMATICA DE RODETE GLEMOIDEO, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de: TREINTA POR CIENTO (30%), todo lo cual será tomado en cuenta por quien decide, a los fines de determinar la procedencia o no de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo.

   VIII

   CONCLUSIONES PROBATORIAS

   Habiéndose determinado el régimen jurídico aplicable al caso de autos, así como la declaratoria sin lugar de la prescripción de la presente acción, resta para quien decide pronunciarse respecto a la existencia o no de un hecho ilícito por parte de la empresa – hecho que deberá ser demostrado por la parte demandante-, a los fines de dilucidar la procedencia o no en derecho de los conceptos hoy peticionados por el ciudadano J.G.R. que se derivan del accidente de trabajo.

   DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO:

   En este sentido, al revisar exhaustivamente el material probatorio aportado a los autos, específicamente de las copias certificadas del expediente administrativo llevado por dicho órgano administrativo (folios 65 al 109 I pieza), constata quien decide que el Inpsasel mediante sucesivas inspecciones en las instalaciones de la empresa demandada, dejó constancia de los siguientes hechos:

   1. La empresa no cuenta con un Servicio de Salud y Seguridad Laboral.

   2. No posee brigada de emergencia.

   3. Consta en dicho expediente administrativo copia de notificación de riesgos efectuada al accionante en fecha 01-03-2005 y copia de registro de asegurado donde se refleja como fecha de ingreso a la empresa la anteriormente citada.

   4. Existencia de notificación de riegos de fecha 01-03-2005 firmada por el trabajador, la cual no presenta de forma completa los riesgos presentes en la actividad especifica realizada por el trabajador, incumpliendo la empresa con lo establecido en el articulo 53, numeral 1, articulo 56, numerales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como con el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   5. No existe constancias periódicas en materia de Salud y Seguridad en el Trabajo, incumpliendo la empresa con el artículo 53, numeral 2 y 56, numeral 3 de la LOPCYMAT.

   6. No se constató la existencia de la constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, por cuanto manifestó el representante de la empresa que la misma se encuentra en los archivos del departamento de Prevención Laboral.

   7. Se constató la existencia de la planilla 14-02 firmada por el trabajador, donde se refleja como fecha d ingreso a la empresa 01-03-2005, presentada en caja regional del IVSS el día 17-03-2005, incumpliendo la empresa con lo preceptuado en el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, así como también con el artículo 6 de la LOPCYMAT.

   8. No posee la empresa constancia de informe de investigación del accidente sufrido por el actor, incumpliendo con los artículos 40, numeral 14 de la LOPCYMAt y artículo 864 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

   9. Consta en dicho expediente administrativo copia de la declaración del accidente de trabajo por parte de la demandada en fecha 13-05-2005 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      Concluyendo además respecto al accidente de trabajo acaecido por el actor lo siguiente:

   3. Causas inmediatas:

      - Tensor del ABR improvisado, incumpliendo la empresa con lo establecido en los artículos 53, numeral 4, articulo 59, numeral 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT, así como con el artículo 12, numeral 2 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.

      - Mecate de sujetar el tensor mal concebido, incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 59, numeral 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT, así como con el artículo 12, numeral 2 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.

      - Falta de calzado adecuado (protección de los pies).

   4. Causas básicas:

      - Fallas o inexistencia en la detección, evaluación y control de los riesgos.

      - Supervisión inadecuada o insuficiente en el cumplimiento de los procedimientos.

      Así las cosas, resulta a toda luz evidente que la sociedad mercantil URAPLAST, C.A, incumplió con diversas normas de higiene y seguridad laboral, conducta esta que hace procedente la indemnización prevista en el artículo 33 de la LOPCYMAT derogada, que establece lo siguiente:

      Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

      Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

      1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de 6 años de prisión.

      2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de 5 años de prisión.

      3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de 4 años de prisión.

      4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de 2 años de prisión.

      Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos.

      Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

      1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos;

      2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

      3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos;

      4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad (…)

      En consecuencia, al tratarse de un accidente de trabajo que le ocasionó al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, según el certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se condena a la demandada al pago de la indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Segundo numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 (hoy derogada), en tres años de salario contados por días continuos, tomando en cuenta que el salario integral devengado a la fecha del accidente es de Bs. 19,48, el cual se tiene como cierto por no haber sido discutido por la demandada.

      3 años x 365 dias x salario diario de Bs. 19,48= Bs. 21.330,60

      Se acuerda como indemnización por la incapacidad parcial y permanente la cantidad de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (BS. 21.330,60)

      En cuanto al daño moral es preciso señalar que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral.

      Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.

      En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

      De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.

      -De la entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una lesión del rodete glenoideo izquierdo y luxación recidivante de hombro izquierdo, que le ocasionó al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a 5 kilogramos y realizar movimientos apetitivos con miembro superior izquierdo, cuyo grado de incapacidad es del 30%.

      -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente, específicamente de los recibos de pago aportados por la parte demandante que actualmente se desempeña como “personal reubicado” de Uraplast, C.A. Por otra parte, en lo que respecta a su grado de instrucción así como su carga familiar, siendo que la parte actora explanó en su libelo de demanda que es de bajo recursos económicos, que no posee vivienda propia, por cuanto reside en la casa de un familiar, y que es el único sostén de su hogar, el cual se encuentra conformado por su persona, concubina, hijo y madre, no pudiendo continuar sus estudios, y no fueron negados tales hechos por la parte demandada, deben consecuencialmente tenerse como ciertos por quien decide, además de constar a los autos específicamente respecto a su carga familiar, original y copia simple de constancia de concubinato expedida por la Jefatura de Registro Civil de la Alcaldía del municipio Araure del estado Portuguesa y partida de nacimiento emitida por la Primera Autoridad Civil de ese mismo municipio, marcadas “T1 y T2”, (folios 477 al 480 I pieza).

      -Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

      -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso debe concluirse que la empresa demandada incumplió diversas normas de higiene y seguridad en el trabajo.

      - Capacidad económica de la accionada: La demandada es una sociedad mercantil cuyo objeto social es la producción de plásticos, con trayectoria en el ramo industrial de más de 30 años, y capacidad económica elevada.

      -Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que ha podido evidenciar quien decide que la empresa demandada, aun cuando el trabajador estaba inscrito en el IVSS, durante todo el tiempo que el mismo se encontró de reposo -aproximadamente de 38 meses- se le pago lo correspondiente el 100% de su salario, y que este actualmente se encuentra prestando sus servicios dentro del esquema organizacional de la accionada, devengando un salario acorde al que devengaba al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo. De igual manera se pudo patentizar que la empresa sostuvo los gastos de la intervención quirúrgica efectuada al accionante y ciertos gastos médicos.

      Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando en consideración la conducta desplegada por la demanda es la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00). Así se decide.

      En lo atinente al lucro cesante, pasamos a considerar lo siguiente:

      Podemos entender el lucro cesante como la privación de cierta probabilidad objetiva de lograr un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias particulares

      El "lucro cesante", contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido, de no mediar el hecho dañoso.

      Ahora bien, el demandante, tomando en cuenta la edad para el momento del accidente de trabajo (22 años) y el promedio de vida útil, indica habérsele cercenado 48 años de vida útil, equivalente a 17.520 dias, los cuales cuantifica a razón del salario devengado al momento de la ocurrencia del accidente, argumentando la disminución considerable de su ingreso familiar y que en caso de retiro o despido le sería imposible conseguir empleo en otra empresa, es decir que solicita el pago de daños actuales- por la disminución que hasta el momento de la demanda ha tenido- y daños futuros – como aquellos efectos nocivos que todavía no se han concretado, pero que podrían ocurrir en caso de que el trabajador se retire o sea despedido-.

      En este sentido, a juicio de quien decide, no logró demostrar el accionante la disminución patrimonial que alega, por el contrario, dado que la empresa demandada le ha pagado la cantidad equivalente al salario de todos y cada uno de los periodos en que los que éste se encontró de reposo, aunado a que continua prestando sus servicios para la demandada devengando un salario acorde al que percibía al momento de la ocurrencia del accidente, no existe evidencia alguna que el accidente haya mermado su capacidad de gananciales, y respecto a los daños futuros, siendo que no resulta indudable la ocurrencia de los mismos, ya que son meramente eventuales o posibles, no procede su reparación, por tanto se declara improcedente.

      DE LOS OTROS CONCEPTOS LABORALES PETICIONADOS:

      Solicito el trabajador demandante el beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, durante el periodo comprendido desde el 22-04-2005 hasta el 31 de marzo de 2006, por lo que es atinado traer a colación la norma prevista en el artículo 2 de dicho cuerpo normativo, que reza:

      Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. (Negrillas de este Tribunal).

      Nótese como la ley en referencia establecía claramente que dicho beneficio se otorgaría a los trabajadores por jornada efectivamente laborada, siendo aplicable la misma durante el lapso en que reclama el actor tal concepto laboral, toda vez que no es hasta el 28 de abril de 2006, cuando entra en vigor el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426, cuando se estatuye en su artículo 19 que “Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”, por lo que, siendo que en el caso de marras se constató de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursantes a los folios 128 al 175 I pieza del expediente, que el actor se encontraba de reposo, no resulta procedente dicho concepto laboral. Así se establece.-

      En este mismo orden de ideas, respecto al beneficio de alimentación que reclama la parte accionante bajo el argumento de que tiene una jornada de lunes a sábado, distribuida de lunes a viernes, y que a su decir, de los recibos de pago se evidencia el pago de 6 días de salario pero se paga por concepto de beneficio de alimentación 5 cesta tickets, reclamando consecuencialmente un ticket semanal desde el 05 de marzo de 2005 hasta el 27 de marzo de 2010, y atendiendo a la defensa opuesta por la demandada consistente en que la jornada no excede los límites contenidos en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, es menester para quien decide efectuar el siguiente razonamiento: Del debate procesal ha quedado admitida que la jornada laborada por el actor es de lunes a viernes, teniendo dos (2) dias de descanso a la semana, correspondiéndole para el caso en particular un (1) ticket o cupón por jornada laborada de lunes a viernes, ya que durante los dias de descanso, al no haber prestación de servicio y no existir una causa no imputable al trabajador no procede el pago del beneficio en referencia, y así se estima.-

      DE LAS UTILIDADES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL RECLAMADOS:

      A fin de ilustrar respecto al asunto sometido a consideración de este tribunal, me permito traer a colación una sentencia dictada por quien suscribe este fallo en fecha 03 de agosto de 2010, con ocasión a acción merodeclarativa solicitada por la parte hoy demandada UNIDAD REGIONAL DE PLASTICOS ACARIGUA (URAPLAST C.A.), la cual trascribimos de manera parcial:

      La suspensión de la relación de trabajo es una institución prevista en nuestro ordenamiento jurídico laboral, que constituye una vicisitud en la ejecución continuada, y se caracteriza por la desaparición temporal de las obligaciones reciprocas de las partes, de trabajar y remunerar, cuando se den los supuestos previstos por el legislador.

      Podemos entender como suspensión de la relación de trabajo la situación anormal de una relación laboral, originada bien por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico.

      Las características de todo supuesto de suspensión son: a) –La temporalidad de la situación, transcurrida la cual, el contrato recobra plena virtualidad jurídica. B) –Que el contrato no se extingue, simplemente cesan algunos de sus efectos, Los fundamentales, otros, siguen en vigor y produciendo sus normales consecuencias jurídicas. C) –En cada una de las suspensiones, su específica significación ha de obtenerse de la normativa legal o contractual, por la que se rijan las relaciones.

      En nuestra legislación patria la suspensión de la relación de trabajo se encuentra prevista en el Artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos siguientes:

      La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

      Las causas de suspensión de la relación de trabajo, según lo dispone el artículo 94 eiusdem son:

   1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

   2. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

   3. El servicio militar obligatorio;

   4. El descanso pre y postnatal;

   5. El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

   6. La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

   7. La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

   8. Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

      Atenido a los efectos que le atribuye nuestra ley, la suspensión podría ser definida descriptivamente como una vicisitud temporal del contrato de trabajo originada por cualquiera de las causas determinadas en la ley, no existiendo obligación por parte del trabajador de prestar los servicios convenidos ni el patrono a remunerarlo. A tales efectos el artículo 95 ibidem prevé:

      Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario

      .

      Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

      En el caso que nos ocupa, los efectos de la suspensión de la relación de trabajo planteada se debe a causa de accidentes laborales o enfermedad ocupacional o no, que generen una incapacidad temporal que no exceda de doce (12) meses. Como bien es sabido, el patrono no está obligado a pagar el salario al trabajador mientras perdure la suspensión (salvo por los tres días previstos en el artículo 79 de la LOPCYMAT), mas sin embargo, éste último tiene derecho a una INDEMNIZACION DIARIA por parte de la seguridad social desde el cuarto dia de la incapacidad, tal como lo establece el artículo 9, Capitulo I, Título III de la Ley del Seguro Social:

      Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de

      incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

      A su vez, la LOPCYMAT en su artículo 79, define la discapacidad temporal, y señala que la misma da lugar a una suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, periodo en el cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) del monto del salario de referencia de cotización correspondiente al número de días que dure la discapacidad, la cual se contará a partir del cuarto (4º) día de la ausencia ocasionada por el accidente o la enfermedad y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaratoria de discapacidad permanente o de la muerte.

      Ahora bien, las indemnizaciones diarias que prevé la seguridad social no tienen carácter salarial, ya que conforme a lo previsto en el artículo 133 de la ley sustantiva laboral se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Siendo esto así, las indemnizaciones diarias devienen de la protección que la seguridad social otorga a los trabajadores en caso de contingencias por enfermedad o accidentes, más no por la prestación de servicio para el empleador ya que tal prestación no se materializa.

      Tan cierto es el carácter no salarial de estas indemnizaciones diarias, que la normativa antes mencionada establece que el empleador deberá pagar el salario al trabajador, incluyendo todos los beneficios socioeconómicos que le hubiesen correspondido como si hubiese laborado efectivamente la jornada correspondientes a los tres (3) primeros días continuos de la discapacidad temporal. De no existir diferenciación entre ambos conceptos (salario e indemnización diaria) el legislador no hubiese especificado claramente las denominaciones SALARIO e INDEMNIZACIONES DIARIAS.

      Según el Estatuto de los Trabajadores de la legislación española, la suspensión - al igual que en nuestra legislación- se caracteriza por la desaparición temporal de las obligaciones reciprocas de las partes, de trabajar y de remunerar (art.45.2 E.T.), prestaciones fundamentales del contrato, cuando se den los supuestos previstos por el legislador (art.45.1 E.T).

      Aunque el Estatuto de los Trabajadores no define la suspensión del contrato de trabajo, sí recoge su efecto principal en el nº 2 del Art. 45, y la doctrina jurisprudencial, (S.T.S. 25-06-2001) Fundamento de derecho segundo.), la define como “la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico.

      Cita esta juzgadora contenido de la publicación española Observatorio sobre Contratación Laboral y Condiciones de Empleo CARL

      Según la normativa contenida en el Estatuto de los Trabajadores (art.45.2 ET) durante la suspensión no hay salario, pero por convenio colectivo o por la autonomía de la voluntad, manifestada en el contrato de trabajo, se podrán mejorar los efectos y duración que se prevén en la ley para cada uno de los supuestos de suspensión, por esto, el empresario puede venir obligado a abonar determinadas cantidades al trabajador durante el periodo de suspensión del contrato. De Pactarse alguna retribución, ésta no tendría carácter salarial.

      En materia de Seguridad Social y por la conexión legislativa que existe con el sistema de protección público, el trabajador puede tener derecho a percibir prestaciones en algunas causas de suspensión. No siendo los efectos en esta materia los mismos para cada una de las causas de suspensión, en unas se mantiene el alta y la obligación de cotizar y en otras no

      . Subrayado nuestro

      El autor G.C.d.T. en su obra Compendio de Derecho Laboral (2001) refiere respecto al ordenamiento argentino lo siguiente:

      Según Ley 24.028. Lo que el trabajador recibe durante el lapso de la incapacidad temporal reviste carácter indemnizatorio, por lo cual no cabe efectuar descuento jubilatorio(…)

      La prestación dineraria que percibe el trabajador mientras dure el periodo de incapacidad laboral temporaria (ILT) reviste carácter remuneratorio, habida cuenta que tal como lo dispone el art. 13 apartado 2 de la Ley 2.557 el responsable del pago de la prestación dineraria retendrá los aportes y las contribuciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social (…) (Tomo II pag. 711)

      En sintonía con lo citado, tanto las indemnizaciones diarias, como cualquier otra retribución que pudiere recibir el trabajador durante el tiempo que se encuentre de reposo no pueden considerarse como salario, por no existir prestación de servicio. Así se establece.-

      Definido esto, pasa quien decide a verificar si los argumentos expuestos por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Unidad Regional Acarigua Plásticos C.A., se encuentran ajustadas a derecho.

      En cuanto a las vacaciones, el legislador ha establecido que cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutara de un periodo de vacaciones remuneradas de quinde (15) días hábiles. En el caso bajo análisis, el marco jurídico positivo aplicable a las relaciones trabajador-empleador es la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Unidad Regional Acarigua Plásticos C.A., y la Unión Sindical de Trabajadores de la Industria del Plástico, conductores eléctricos, similares, afines inherentes y conexos del estado Portuguesa (UNSTRAPLASPORT), la cual establece en su Cláusula No. 40 lo siguiente:

      Cláusula N° 40.- VACACIONES Y BONO POST VACACIONAL: La empresa conviene en conceder a sus trabajadores quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicio ininterrumpido con pago de CINCUENTA Y TRES (53) días de salario normal a promedio del mes inmediato anterior al pago, en lo que están incluidos los días feriados y descanso semanal. Además la Empresa pagará al trabajador un (1) día de salario normal adicional por cada año de servicio hasta un máximo de quince (15) días, según lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma pagará SIETE (7) días más un día por cada año de servicio conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Las vacaciones serán colectivas iniciando en el mes de diciembre de cada año, pudiéndose establecer fechas distintas para aquellos trabajadores(as) cuya labor así lo ameriten. Queda entendido, que cuando el trabajador(a) no hubiere cumplido un año de servicio ininterrumpido, el pago de dichas vacaciones se hará en forma proporcional por cada mes completo de servicio cumplido

      .

      Léase de la cláusula in comento como se conviene en otorgar a los trabajadores quince (15) días hábiles de vacaciones, más un día adicional por cada año de servicio hasta un máximo de quince (15) días, a los trabajadores por cada año de servicio ininterrumpido, con el pago de cincuenta y tres (53) días de salario normal. Igualmente se conviene en que las vacaciones serán colectivas, y se deja entendido que cuando el trabajador no hubiere cumplido un año de servicio ininterrumpido, el pago de las vacaciones se hará en forma proporcional por cada mes completo de servicio cumplido.

      En este orden, siendo que el supuesto sometido a consideración es el tratamiento que deben recibir las vacaciones cuando el trabajador se encuentre de reposo, a juicio de esta juzgadora, al encontrarse la relación de trabajo suspendida, le corresponde a este el pago fraccionado por el tiempo que presto efectivamente el servicio. Así se establece.

      A tenor de lo expuesto, traemos a colación sentencia dictada por la Sala de Casación Social de nuestro m.T. de fecha 6 de junio del 2008, la cual se trascribe parcialmente:

      L.O.O.A., representado por los abogados L.V.R. y W.J.V.R., contra las sociedades mercantiles MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A. y PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., (PDVSA), Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante denunció la infracción por errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 219, 225 y 232 de la Ley Orgánica del Trabajo y la falta aplicación del artículo 508 eiusdem, al incurrir en error de juzgamiento cuando en su sentencia desvía el verdadero alcance o sentido de la normas al afirmar que al trabajador le corresponden por vacaciones fraccionadas y vacaciones vencidas según la cláusula 8° de la Convención Colectiva Petrolera 1997-1998, treinta (30) días de salario por cada año completo de servicio prestado.

      Alega el formalizante, que el beneficio legal de las vacaciones, le corresponde a aquellos trabajadores que cumplan con un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, y para el caso que el contrato termine por causa distinta al despido justificado le corresponde el beneficio laboral de vacaciones fraccionadas, que son vacaciones prorrateadas al tiempo efectivo de trabajo en ese año.

      Señala además, que para el disfrute del beneficio de vacaciones resulta indispensable la existencia de prestación de servicio efectiva, lo cual no se verifica en caso de reposo médico y menos aún en el tiempo que transcurrió entre su finalización y la fecha de efectivo ingreso del trabajador.

      La Sala observa:

      Efectivamente, señala el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, que:

      Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado a las vacaciones que le hubieran correspondido.

      En el caso concreto, se observa que la recurrida aún cuando estableció el lapso durante el cual el actor no prestó servicio por estar de reposo, acordó el pago de vacaciones incluyendo ese período, razón por la cual la recurrida erró en la interpretación de la cláusula 8° de la Convención Colectiva Petrolera 1997-1999 y de los artículos 219, 225 y 232 de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo caso le corresponde un pago fraccionado desde su reintegro a la empresa hasta la terminación de la relación.

      En consecuencia, se declara procedente la denuncia. Subrayado nuestro

      Respecto al disfrute de las vacaciones colectivas nada señala la cláusula contractual, debiendo remitirnos a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 220.- Si el patrono otorgare vacaciones colectivas a su personal mediante la suspensión de actividades durante cierto número de días al año, a cada trabajador se imputarán esos días a lo que le corresponda por concepto de sus vacaciones anuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior. Si de acuerdo con esta norma tuviere derecho a días adicionales de vacación, la oportunidad y forma de tomarlas se fijará como lo prevén las disposiciones de este Capítulo.

      Si el trabajador, para el momento de las vacaciones colectivas, no hubiere cumplido el tiempo suficiente para tener derecho a vacaciones anuales, los días correspondientes a las vacaciones colectivas serán para él de descanso remunerado y en cuanto excedieren al lapso vacacional que le correspondería, se le imputarán a sus vacaciones futuras.

      Parágrafo Único: Cuando se trate de instituciones que, por las características del servicio que prestan o la naturaleza de sus actividades, deban permanecer abiertas y en funcionamiento durante todo el año, los trabajadores y los patronos podrán convenir un régimen de vacaciones colectivas escalonadas. Subrayado del tribunal

      En interpretación de esta norma, podemos concluir que para aquellos casos en los que el trabajador, al momento de concederse las vacaciones colectivas no tiene un año de servicio ininterrumpido para el patrono durante el año respectivo, bien porque según su fecha de ingreso no tenga un año de servicios prestados o porque para la fecha en la que le debiesen ser otorgadas las vacaciones el trabajador no tenga un año de servicio ininterrumpido por encontrarse de reposo, igual manera disfrutará de dichas vacaciones colectivas, más sin embargo, el lapso de vacaciones que excediere de la fracción que le corresponde, debe ser imputado al periodo de vacaciones siguientes. Así se establece.-

      Seguidamente, respecto al pago de las utilidades, debe quien decide determinar su forma de pago así como el salario base para su cálculo, tomando en consideración que durante el respectivo ejercicio económico el trabajador se encuentre de reposo durante un número determinado de meses. En este sentido debemos referirnos a la Clausula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Unidad Regional Acarigua Plásticos C.A., y la Unión Sindical de Trabajadores de la Industria del Plástico, conductores eléctricos, similares, afines inherentes y conexos del estado Portuguesa (UNSTRAPLASPORT).

      CLÁUSULA N° 41.- UTILIDADES: La Empresa conviene en pagar a sus trabajadores (as) por cada año de servicio en forma ininterrumpida, durante la vigencia de esta Convención Colectiva de Trabajo, una cantidad de CIENTO DIEZ (110) días por concepto de utilidades calculadas a salario promedio de los meses de Enero hasta Diciembre.

      Queda entendido que las utilidades correspondientes a los meses desde Enero hasta Octubre serán pagadas en la primera quincena del mes de Noviembre y la diferencia de este concepto se pagará en la primera quincena del mes de Diciembre.

      Los trabajadores con menos de un año de servicio y aquellos que sean despedidos o se retiren voluntariamente recibirán una cantidad proporcional al número de meses completos de servicios efectivamente trabajados

      . SUBRAYADO NUESTRO

      Expresamente señala la norma contractual que aquellos trabajadores con menos de un año de servicio -esto es lógicamente para la fecha de finalización del respectivo ejercicio económico- recibirán una cantidad proporcional al número de meses laborados. En el caso de que el trabajador durante el respectivo ejercicio económico se haya encontrado de reposo como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional o no durante un número determinado de meses, éste solo tendrá participación en los beneficios obtenidos por la empresa por el tiempo efectivo de servicios, tiempo en el que coadyuvo en el proceso productivo.

      En razón de ello, deberá de prorratearse el pago de los CIENTO DIEZ (110) días de salario que otorga la empresa por el número de meses efectivamente laborado por el trabajador.

      En cuanto al salario promedio a tomarse en consideración para efectuar el cálculo de las utilidades cuando la relación de trabajo se haya encontrado suspendida durante un determinado número de meses que conforman el ejercicio económico de la empresa, deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las utilidades.

      Debemos concluir en consecuencia que, el pago de las utilidades en aquellos casos en los que un trabajador se encuentre de reposo deberá efectuarse conforme a los meses efectivos de servicio y tomando como base el promedio de los salarios devengados en dichos meses. Así se establece.-

      Así las cosas, y siendo el criterio antes esbozado el sostenido por este tribunal, en lo relativo a la diferencia de utilidades del año 2005, que fuere peticionada por el accionante en base a que la empresa le pagó por dicho concepto Bs. 56,45, adeudándole una diferencia de Bs. 984,54, todo ello conforme a la cláusula 30 de la Convención Colectiva 2005-2008, aunado a su manifestación efectuada en la continuación de la audiencia de juicio consistente en que su reclamación la sustenta en que dicho concepto le fue pagado al actor a partir del año 2006 conforme a la Contratación Colectiva pese a que se encontraba igualmente de reposo, al haber el actor laborado efectivamente 1 mes y 20 días en el ejercicio económico del año 2005, contribuyendo únicamente durante ese periodo en las ganancias obtenidas por la empresa, considera quien decide que su participación debe ser en los mismos términos, además de no ser ajustado a Derecho aplicar retroactivamente los beneficios otorgados al trabajador a partir del año 2006, por lo que no hay lugar a la diferencia reclamada. Así se estima.-

      En otro orden de ideas, en cuanto al bono de asistencia puntual y perfecta, siendo que el periodo reclamado por el actor es desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de noviembre de 2009, debe insoslayablemente aplicar esta sentenciadora la cláusula Nº 31 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Uraplast, municipio Araure del estado Portuguesa (SUTEU) y la empresa Unidad Regional Acarigua Plásticos, Compañía Anónima, 2005-2008 y la cláusula Nº 43 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Unidad Regional Acarigua, Plásticos, Compañía Anónima (URAPLAST) y la Unión Sindical de Trabajadores de la Industria del Plástico, conductores eléctricos, similares, afines, inherentes y conexos del estado Portuguesa (UNSTRAPLASPORT) 2008-2011, las cuales establecen lo siguiente:

      Cláusula 31 (2005-2008): “Con el objeto de estimular el deber de sus Trabajadores de asistir diaria y puntualmente a su trabajo y a cumplir con sus obligaciones laborales, se establece un bono mensual de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000) cuando la asistencia y puntualidad a sus labores sea perfecta.

      Las únicas causas justificadas de inasistencia, a los efectos de este bono de Asistencia y Puntualidad Perfecta, son: el fallecimiento del cónyuge o concubina, inscrita en los registros de la empresa, o de los padres y los hermanos, cuya filiación estén legamente probada; los casos de nacimiento de hijos, así como las visitas al Seguro Social debidamente justificadas con su correspondiente constancia. Los meses se contaran desde el día 25 de enero de 2005, fecha de inicio de este Contrato

      .

      Cláusula 43 (2008-2011): “La empresa conviene en conceder a sus trabajadores (as) un premio mensual por asistencia p.d.T.B. Fuertes (Bs. F. 30,00) cuando la asistencia y puntualidad a sus labores sea perfecta en cada mes calendario.

      Las únicas causas justificadas de inasistencia, a los efectos de este premio de puntualidad y asistencia perfecta son: el fallecimiento del o la cónyuge, o concubina (o) o hijos (a) inscritos en los registros de la Empresa, o los padres y los hermanos cuya filiación este debidamente probada, nacimiento de hijo (a) así como las visitas al Instituto Venezolano del Seguro Social, debidamente justificada”.

      Nótese como las normativas contractuales antes descritas, que son aplicadas a los trabajadores de la hoy accionada, establecen que tal concepto laboral será concedido cuando la asistencia y puntualidad en cada mes calendario sea PERFECTA, y detalla los únicos casos en que se exceptúa de tal regla para su otorgamiento.

      Así las cosas, en el caso de autos, si bien se reflejan en los recibos de pago aportados por las partes ciertos pagos de este beneficio contractual en algunos meses calendario, le corresponde ineludiblemente a la parte demandante demostrar que su asistencia y puntualidad fue perfecta en cada uno de los meses en que reclama dicha bonificación o en dado caso que en dichos periodos se suscitó alguno de los supuestos de hecho que prevee la norma para el otorgamiento de dicho beneficio pese a que la asistencia y puntualidad no haya sido perfecta, tales como: el fallecimiento del o la cónyuge, o concubina (o) o hijos (a) inscritos en los registros de la Empresa, o los padres y los hermanos cuya filiación este debidamente probada, nacimiento de hijo (a) así como las visitas al Instituto Venezolano del Seguro Social, debidamente justificada, todo lo cual no logró demostrar, incumpliendo así con su carga probatoria, y derivándose la declaratoria Sin Lugar de la referida petición. Así se establece.-

      Bajo este mismo contexto, en lo que se refiere al bono de transporte reclamado desde el 29-04-2005 hasta el 05-12-2008, es preciso traer a colación la cláusula 9 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Uraplast, municipio Araure del estado Portuguesa (SUTEU) y la empresa Unidad Regional Acarigua Plásticos, Compañía Anónima, 2005-2008 y la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Unidad Regional Acarigua, Plásticos, Compañía Anónima (URAPLAST) y la Unión Sindical de Trabajadores de la Industria del Plástico, conductores eléctricos, similares, afines, inherentes y conexos del estado Portuguesa (UNSTRAPLASPORT) 2008-2011, las cuales establecen lo siguiente:

      Cláusula 9 (2005-2008): “La empresa continuara manteniendo el servicio de transporte a sus Trabajadores hasta tanto no existan suficientes facilidades de movilización en la zona. Tal efecto, la Empresa y el Sindicato acordaran las rutas más idóneas a seguir.

      Igualmente reconocerá a sus Trabajadores de nomina diaria QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 500,00) diarios por tiempo de viaje y por cada día de asistencia efectiva al trabajo”.

      Cláusula 37 (2008-2011): “La Empresa continuara manteniendo el servicio de transporte a todos los trabajadores y trabajadoras, a tal efecto la Empresa y el Sindicato acordaran la ruta más idónea a seguir. Igualmente reconocerá a todos sus trabajadores UN B.F. con TREINTA CENTIMOS (Bs. 1,30) diario por tiempo de viaje y por cada día de asistencia efectiva al trabajo.

      Ambas partes acuerdan que con el referido pago la mitad del Tiempo de Viaje no se imputara a la Jornada de Trabajo conforme a lo contemplado en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Resaltado de este Tribunal).

      De la transcripción ut supra, se puede constatar que tal concepto laboral procede únicamente por cada día de asistencia efectiva al trabajo, constatando quien decide el material probatorio, específicamente de los recibos de pago, que el mismo era pagado por la empresa al trabajador mientras éste prestó efectivamente sus servicios, resultando improcedente en derecho su pago en los periodos en que el actor se encontraba de reposo. Así se determina.-

      Finalmente, en cuanto a la diferencia de vacaciones y bono vacacional de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, en consonancia con el criterio sostenido por este tribunal en la sentencia invocada y revisados como fueron los días en los que el accionante prestó sus servicios y los pagos que por estos conceptos efectuó la demandada, puede colegirse que únicamente se adeuda lo establecido en la cláusula 28 de la Convención Colectiva de Trabajo por la fracción del año 2005, ya que en dicho periodo no se le efectuó el pago fraccionado por el tiempo laborado de 1 mes y 20 días, correspondiéndole 8,33 dias de salario, en base al salario devengado al momento de la interposición de la demanda de Bs. 55,58, lo cual totaliza la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 462,98) que se condena pagar a la empresa demandada.

      INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA:

      Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados por la indemnización establecida en el artículo 33 de la LOPCYMAT hoy derogada y las vacaciones y bono vacacional fraccionados del año 2005, tal como lo establece el criterio sentando en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de dos mil ocho, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., desde la fecha de la notificación del demandado, hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

      Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      IX

      DISPOSITIVA

      En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la defensa de prescripción de la presente acción opuesta por la parte demandada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano J.G.R., titular de la cédula de identidad número V- 15.493.954 en contra de la sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL DE DE PLASTICO (URAPLAST), C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil que llevara el Juzgado Primero Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 299, folios 202 vlto. ,al 208, de fecha 21 de junio de 1979. En consecuencia, se condena a pagar a la demandada los siguientes conceptos laborales:

Por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo hoy derogada, la cantidad de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (BS. 21.330,60)

-Por concepto de daño moral la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (BS. 50.000,00)

- Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional del año 2005, la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 462,98)

TERCERO

Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

Si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012).

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABG. GISELA GRUBER ABG. YRBERT ALVARADO