Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 31 de Mayo de 2011

DE LA CUESTIÓN PREVIA CONSAGRADA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Mediante escrito suscrito por el abogado en ejercicio NAUDY R.V.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano A.C.C., opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con base a los siguientes señalamientos:

1. Que se evidencia del libelo de la demanda y de sus anexos, que la exigencia del cobro de bolívares por intimación que pretende la parte actora por el procedimiento de intimación en ocasión a dos (2) instrumentos cambiarios (cheques), no cumplió con la obligación previa de protestar los mismos de acuerdo a lo establecido en el artículo 491 del Código de Comercio.

2. Que el protesto es un documento que tiene como propósito dejar constancia que los instrumentos cambiarios presentados al cobro, no han sido pagados.

3. Que en este caso, la parte actora no acompañó en su libelo ni en los respectivos cheques en cuestión, el referido protesto por falta de pago, es decir, no demostró que se trata de una suma líquida y exigible de dinero, ya que el protesto es la única prueba idónea para señalar la falta de pago del cheque, según lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio.

4. Que en este orden de ideas, el M.T. de la República, en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 02 de noviembre de 2001, precisó lo siguiente: “…La frase “debe constar” aludida en el Artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque, preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador…”

5. Que siendo el protesto la única prueba idónea para demostrar la falta de pago de los referidos cheques, lo cual la parte actora no realizó y no cumplió con lo establecido en el artículo 643 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, es por lo que en esta causa se debe declarar la inadmisibilidad, por cuanto si no hay protesto por falta de pago, no se puede ejercer la acción por vía intimatoria ya que la misma está condicionada a la presentación de un medio de prueba como es el instrumento autenticado del protesto.

6. En consecuencia, el demandante en su acción no cumple con la pretensión del cobro de una suma líquida y exigible de dinero, el cual es uno de los requisitos para la admisión de la demanda intimatoria, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341 eiusdem.

7. Solicitó que se declare con lugar la indicada cuestión previa.

Al folio 46 obra escrito de contradicción de la cuestión previa, suscrito por el abogado en ejercicio E.J.M.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual señaló los siguientes hechos:

1) Que el demandado opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, amparándose en lo establecido en el artículo 491 del Código de Comercio, si bien es cierto que el señalado artículo establece la aplicabilidad al cheque de las normas que encuadran en la letra, no es menos cierto que en el libelo de la demanda se encuentran llenos los extremos de Ley exigidos por los artículos 340 y 640 del Código de Procedimiento Civil para la admisión de la causa, ya que no hay norma que expresamente impida que la misma sea admitida.

2) Que en cuanto al protesto, el mismo es un acto, sin formalidad de contenido, cuyo objetivo es demostrar por un lado, que el portador legítimo del título valor lo presentó oportunamente al cobro, y por otro, comprobar la veracidad de las causas que impiden su cobro, en este caso la suspensión de la chequera a solicitud del girador, es decir, del demandado.

3) Que la constancia que fuese emitida por el Gerente de la Agencia Sur del Banco Provincial en su condición de máxima autoridad en dicha oficina, y que corre inserta al folio 4 como anexo documental al libelo de la demanda, demuestra que fueron llenados los extremos objeto de un protesto, el cual no es otro que dejar constancia de las razones que dan lugar a la falta de pago, circunstancia que ya quedó demostrada y constatada por el mismo gerente del banco –según lo indicado por el demandante--.

4) Que alegó el demandado que no se realizaron las debidas diligencias para el cobro de los cheques objeto de la demanda, tal afirmación quedó desvirtuada por la constancia debidamente emitida por el Gerente del Banco Provincial (Agencia M.S. de esta ciudad de Mérida) a la que antes se ha hecho referencia, por cuanto efectivamente el tenedor legítimo de los cheques los presentó al cobro no pudiendo hacerse efectivo éste debido a una acción del girador como lo es la suspensión de la chequera de la cual emitió los cheques, lo que demuestra la mala fe, premeditación e intencionalidad con que actuó el deudor ya que la referida suspensión fue realizada antes incluso de la emisión de los cheques, es decir, que la parte demandada emitió dos (2) cheques a favor del demandante a sabiendas que no iban a poder cobrarse pues él mismo ya había cancelado la chequera respectiva, lo cual demuestra que en ningún momento tuvo el deudor la intención de cumplir con las obligaciones contraídas con el demandante.

5) Que el nuevo modelo de justicia establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 257 consagra la supremacía de la justicia sobre la forma y en el presente caso, existen elementos de convicción suficientes (constancia emitida por el gerente del banco) que demuestran la intencionalidad desde un primer momento del demandado de no satisfacer las obligaciones mercantiles contraídas, pues si bien emitir cheques sin fondos constituye una falta, siempre queda la posibilidad de proveer los fondos posteriormente y mucho más grave lo constituye emitir cheques provenientes de una chequera suspendida en dos oportunidades diferentes a sabiendas de que los mismos no podrían ser cobrados.

6) Que por lo tanto haciendo un análisis del objeto del protesto y con apego a la sana crítica, un documento firmado por la máxima autoridad de la entidad bancaria, cumple a cabalidad con los fines de protesto y por tal razón no debe ser desestimado pues de hacerlo se estaría causando un daño al colectivo al permitir que el demandado siga realizando ese tipo de práctica engañando a sus acreedores.

7) Solicitó que se declare sin lugar la cuestión previa y el proceso siga su curso en aras de que salga favorecida la justicia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA EN ESTA INCIDENCIA.

La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

1. Valor y mérito probatorio de las actas que se encuentran en el expediente y que le favorecen.

   Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

   Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandada, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

2. Valor y mérito jurídico de la copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 2 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J..

   Riela del folio 50 al 59, copia simple de la mencionada decisión, mediante la cual se decidió con relación al protesto del cheque lo siguiente: “…La frase “debe constar” aludida en el Artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque, preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador…”; y es importante destacar que la doctrina nacional y extranjera y los diferentes autores han tenido criterios encontrados con relación a considerar como fuente del derecho o no a la jurisprudencia. La jurisprudencia como tal no es una prueba solo que el Juez de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trata de acoger la doctrina de casación por vía jurisprudencial o en casos análogos, recomienda a los Jueces de instancia, acoger dicha doctrina con la finalidad de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, cabe destacar que de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República. No obstante lo antes indicado una jurisprudencia como tal, no constituye en si una prueba. Por lo tanto, no se le asigna ningún valor jurídico ni eficacia probatoria a la prueba de una jurisprudencia de casación, promovida por la parte demandada.

Este Tribunal observa que la parte actora no promovió ningún género de pruebas en esta incidencia de cuestión previa. De inmediato se hace un análisis del protesto y la caducidad del cheque, desde el punto de vista legal, doctrinario y jurisprudencial, a los fines de decidir este Tribunal, en cuanto a la cuestión previa consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada.

SOBRE EL CHEQUE: El cheque como instrumento de pago, sustitutivo del dinero, es pagadero a la vista, en virtud de que el librador tiene cantidades de dinero que son exigibles al librado en el mismo momento de su presentación, carácter que distingue a este instrumento de los otros títulos de crédito, en especial de la letra de cambio. Este concepto es aceptado por la doctrina que considera el cheque un medio destinado a hacer pagos inmediatos. Así lo establece la Ley Uniforme de Ginebra en su artículo 28, según la cual, "el cheque presentado al pago antes del día del indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación".

La República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, se separa de esta concepción, que mantiene el concepto según el cual, el cheque es pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días contados desde el de la presentación (artículo 490 del Código de Comercio).

Explica R.G., que la falta de presentación oportuna del cheque (artículo 492 del Código de Comercio) produce la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes y produce igualmente la pérdida de las acciones contra el librador, si después de transcurrido el término de presentación (08 días cuando se trata de un cheque pagadero en el lugar de la emisión y 15 días si es pagadero en un lugar distinto), la cantidad indicada en el instrumento ha dejado de ser disponible por el hecho del librador (artículo 493 eiusdem).

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis (06) meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre la caducidad de letras de cambio a la vista.

CRITERIOS LEGALES: Los artículos 431, 442 y 491 del Código de Comercio establecen lo siguiente:

Artículo 431: Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha...

.

Artículo 442: La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista

.

Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso

El aval

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

El vencimiento y el pago

El protesto

Las acciones contra el librador y los endosantes

Las letras de cambio extraviadas

.

El Código de Comercio trata esta clase de títulos en el artículo 489, disponiendo el artículo 491 eiusdem, que le son aplicables al cheque todas las disposiciones de la letra de cambio sobre: endoso, aval, firma de personas incapaces, firmas falsas o falsificadas, vencimiento, pago, protesto, acciones contra el librador y los endosantes y los referente a las letras de cambio extraviadas.

CRITERIOS DOCTRINARIOS: Los cheques están regidos por los principios de incorporación, literalidad, autonomía y abstracción, que informan la materia cambiaria. El contenido y alcance de cada uno de estos principios han sido desarrollados en la obra de A.M.H., en los siguientes términos:

Con la idea de incorporación se quiere expresar, de manera gráfica, que el derecho está contenido en el título, en forma tal que ‘forma cuerpo con él’. Anota Rubio: el título no se concibe ya como instrumento, como medio para el mejor y más seguro ejercicio y transmisión del derecho. (…)

. Las consecuencias que se derivan de la idea de incorporación son resumidas así por Messineo:

1. se adquiere el derecho nacido del documento mediante la adquisición del derecho sobre el documento;

2. con la transferencia del documento, se transfiere necesariamente el derecho cartular;

3. Sin la presentación del documento, no puede obtenerse el cumplimiento de la prestación;

4. La destrucción del documento puede comportar la pérdida del derecho cartular;

5. la prenda, el secuestro, el embargo y demás vínculos sobre el derecho, deben incluir el título. (…)

Se dice que el título de crédito es literal, para indicar que el contenido, la extensión y modalidad del derecho se determinan en función del texto del documento y sólo en función de éste. Como consecuencia de este principio, contra lo expresado en el documento no se admite prueba en contrario, aunque ésta provenga de otros documentos. (…) La literalidad tiene dos aspectos: el deudor sólo puede oponer las excepciones que provengan del título y el portador legítimo sólo puede reclamar los derechos que consten del documento (…).”

Asimismo, en la última edición del "Curso de Derecho Mercantil" del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

"...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos.

Haremos referencia al cheque librado "a la vista" por ser éste el título mas utilizado y mas difundido en nuestro medio. Así pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente. El art. sic) 492 (sic) dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el art. (sic) 493 (sic) -es norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contra los endosantes es clara, quedando sólo por interpretar lo atinente al protesto, y lo hizo acertadamente la Corte, al decidir que el portador del cheque pierde la acción contra los endosantes si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del art. (sic) 492 (sic). Pero en relación al librador el dispositivo solo prevé la excepción, de disponer la pérdida de la acción si después de transcurridos los términos del art. (sic) 492 (sic) la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho del librado. Entonces, si no ocurre el hecho del librado que equipare excepcionalmente la situación del librador con la del endosante, ¿Cuál es la regla que determine el lapso de presentación cuya infracción acarrearía la pérdida de la acción contra el librador? ¿Cómo evitar, pues, la caducidad de la acción contra el librador del cheque? En la misma sentencia de la Corte antes mencionada se dispuso que el término de presentación de este título al cobro es de seis meses a partir de la emisión del cheque, y a la vez se reitera el criterio de aplicar el protesto por falta de pago en caso de rechazo.

La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador encabezada por el Maestro R.G., entre otro señala: “que por reducirse el significado del artículo 493 eiusdem a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492 ibidem, quedan por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491 ibidem, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis (06) meses de su fecha”. (ROBERTO GOLDSCHMIDT. Curso de Derecho Mercantil, página 416). (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: Así las cosas, es bueno indicar, que la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., ha establecido textualmente lo siguiente:

“(…) El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses, desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborables siguientes (artículo 491 y 452).

(...) la opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, el profesor Goldschmidt entre otros señala: que por no reducirse el significado del articulo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492 quedan por lo demás aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491 sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses de su fecha. (R.G. Curso de Derecho Mercantil Pág. 416). (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1987, juicio de M.A. contra D.P.B., se sostuvo lo siguiente:

"...En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del artículo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado.

...omissis...

El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que "el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado". (G.F. Nº 96. V.I. Pág. 749. 30/06/77).

DE LA CADUCIDAD DEL CHEQUE EN GENERAL: La caducidad, es una figura procesal importante que implica entre muchas otras cosas: una sanción para el demandante descuidado produciendo como consecuencia, la extinción del proceso, la cual opera por el transcurso del tiempo es un lapso que no puede interrumpirse y además por ser materia de orden público, puede ser suplida de oficio por el Juzgador.

CADUCIDAD CONTRA EL LIBRADOR: La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, el profesor R.G. entre otros señala, "que por no reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses de su fecha." (R.G.. Curso de Derecho Mercantil. Pág. 416). (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

El Tribunal ha podido constatar que la constancia que fuese emitida por el Gerente de la Agencia Sur del Banco Provincial, y que obra inserta como anexo documental al libelo de la demanda al folio 04, comprueba que fueron llenados los extremos legales del protesto, mediante la cual se dejó constancia de las razones que dieron lugar a la falta de pago, más aún cuando efectivamente el tenedor legítimo de los cheques los presentó al cobro no pudiendo hacerse efectivo éste debido a una acción del girador como lo es la suspensión de la chequera de la cual emitió los cheques, lo que demuestra la mala fe, premeditación e intencionalidad con que actuó el deudor ya que la referida suspensión fue realizada antes incluso de la emisión de los cheques, es decir, que la parte demandada emitió dos (2) cheques a favor del demandante a sabiendas de que no iban a poder cobrarse pues él mismo ya había cancelado la chequera respectiva, lo cual demuestra que en ningún momento tuvo el deudor la intención de cumplir con las obligaciones contraídas con el demandante.

ACTUAL CRITERIO DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL SOBRE LA CADUCIDAD DEL CHEQUE EN RELACIÓN AL BENEFICIARIO: En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses.

Dicho fallo fue ratificado por sentencia número 4574, de fecha 13 de diciembre de 2005 de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente número 04-2632, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón (Caso Médicos Asociados S.A.).

En efecto, la Sala de Casación Civil en fecha 30/09/03, Magistrado Ponente A.R.J., expresó:

"...con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem.." Bajo el amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 493 del Código de Comercio, por errónea interpretación, con los siguientes argumentos:

"...En el penúltimo párrafo del folio 203, la recurrida dice así:

"...Ahora bien, cuando la acción es ejercida contra el librador, es decir, contra el girador, debe aunarse a lo anterior la falta de disponibilidad de fondos por causa no imputable al librador...".

Efectuado el análisis del protesto y la caducidad del cheque, tanto desde el punto legal, doctrinario y jurisprudencial, el Tribunal, en cuanto a la cuestión previa opuesta y consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, considera que se desprenden dos supuestos, a saber:

1. La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.

   En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido del artículo 1.801 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta.

2. Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.

   En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en fallo del 26 de febrero de 2002, señaló:

   …Los motivos que rodearon a la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se circunscriben básicamente a que la demanda fue interpuesta “…por los abogados R.F.V., Y.F.L. y W.P. (…), en un supuesto carácter de apoderados judiciales de Inversiones Veserteca, S.A., sin anexar poder alguno, aunque se señaló en el libelo que se adjuntaba el poder marcado ‘A’…”, el cual fue autenticado con posterioridad a la fecha de introducción del libelo, por lo que –consideran los oponentes– que es imposible que éste haya sido consignado junto con la demanda.

   En razón de lo anterior, aducen los demandados que la demanda debió declararse inadmisible, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

   …Siendo ello así debe entonces, precisar en esta oportunidad que –en sentido lato– la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

   En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandadas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

   En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.

   Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo (sic) la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda…

   Tal como se desprende de la jurisprudencia parcialmente transcrita, ha sido constante el criterio del M.T. de la República el señalar que esta cuestión previa tanto comprende aquellas acciones en que la ley expresamente supedite la admisión de la demanda al previo cumplimiento de requisitos de admisibilidad, lo que permite señalar que la cuestión previa consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar y así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: