Decisión de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 30 de Junio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo (10º) de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

Caracas, 30 de Junio de 2014

AP21-L-2012-001986

En la demanda por cobro de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Utilidades, Bono Vacacional, Accidente Laboral y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano C.E.R.G., titular de la Cédula de Identidad No.13.771.965, representado judicialmente por el Abogado F.J.C.R.. Inscrito en el IPSA bajo el N° 43.807, contra la entidad mercantil CONSTRUCTORA N.O., S.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 13, tomo N° 91-A-Pro como se desprende de los folios 356 al 368. Expediente que se recibió por distribución de fecha 03-12-2012 proveniente del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, representada judicialmente por los Abogados A.M.T. y J.D.C.V., e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 49.300 y 58.328, respectivamente. La audiencia de Juicio fue celebrada el día 12-06-2014, siendo el dispositivo oral diferido para el día 19-06-2014, siendo este declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, sobre la base de las consideraciones siguientes:

CAPITULO I

SOBRE EL LIBELO DE LA DEMANDA:

El actor alega que en fecha 17-06-2010 comenzó a laborar a favor de la demandada, en el cargo de AYUDANTE, que su último salario fue de Bs. 66,44 diarios, que en fecha 21-07-2010 encontrándose en su sitio de trabajo le ocurrió un accidente ocasionándole fractura a múltiples fragmentos del acetábulo y pelvis ósea, con luxación postero superior de cabeza femoral izquierda. Aduce que en Julio del año 2011 encontrándose de reposo se dispuso a entregar otro reposo a la empresa y le informaron que no le recibirían más reposo y que no se presentara más a la empresa. Reclama por Daño Material por Responsabilidad Objetiva de acuerdo a los artículos 573 y 575 de la LOT la cantidad de Bs. 65.923,20. Reclama Daño Moral por Responsabilidad Subjetiva de acuerdo al artículo 130 numeral 2 de la LOPCYMAT la cantidad de Bs. 230.731,20. Reclama por Lucro Cesante la cantidad de Bs. 1.112.454 ya que el actor para el momento del accidente tenía 33 años tomando en cuenta que la edad útil laboral para el hombre es hasta los 60 años, restarían 27 años que multiplicados por los 12 meses del año y por su último salario integral da como resultado dicha cantidad. Reclama por Daño Moral la cantidad de 800.000, tomando en cuenta la entidad del daño, el aspecto psicológico, la conducta de la victima, la posición social y económica del reclamante. Reclama por Prestaciones Sociales la cantidad de 26.706,60 por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, a razón de 60 dias x Bs. 91,56, lo que arroja la suma de 5493,60, mas indemnización por despido injustificado por 30 dias a razón de Bs. 91,56 lo que arroja la suma de Bs. 2746,80, asi como vacaciones por la cantidad de Bs. 57,96 dias en base al salario integral de Bs. 91,56 lo que arroja la suma de Bs. 5.306,81 y las utilidades en base a Bs. 81,96 a razón de Bs. 91,56 lo que arroja la suma de Bs. 7504,25. Reclama que se condene a pagar a la Entidad Mercantil CONSTRUCTORA N.O., S.A., la cantidad de Bs. 2.234.653,46 dicha suma sería la estimación total de la demanda.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

El escrito de contestación de la demanda fue consignado en fecha 26 de noviembre de 2012, siendo el momento oportuno para su presentación, en el cual expresamente reconoce que el ciudadano C.E.R.G., prestó servicios para la entidad mercantil CONSTRUCTORA N.O., S.A, como AYUDANTE, desde el 17 de Junio de 2010 hasta el 21 de Julio de 2010, y que el Salario básico diario era de Bs. 66,44; Niega que el accidente de trabajo haya sido consecuencia de la demandada y que no haya cumplido con las medidas de seguridad e higiene industrial. De igual modo niega que el accidente sufrido por el actor, haya sido causado por hechos imputables a la demandada. Niega que la demandada haya incurrido en incumplimiento culposo ni en hecho ilícito alguno. Niega que la demandada haya dejado de subministrar al actor la asistencia médica necesaria a raíz del accidente ocurrido. Niega que haya incurrido la demandada en incumplimiento de normas de seguridad laboral. Niega que le adeude al actor la cantidad que se alega por prestaciones de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, ya que señala que el trabajador para el momento del accidente solo tenía 21 días de servicio activo. Niega que al actor se le haya diagnosticado incapacidad absoluta y permanente ya que no esta evidenciado por IVSS e INPSASEL. Niega la procedencia del reclamo por Daño Material por Responsabilidad Objetiva de acuerdo a los artículos 573 y 575 de la LOT por la cantidad de Bs. 65.923,20, así como del reclamo de Daño Moral por Responsabilidad Subjetiva de acuerdo al artículo 130 numeral 2 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs. 230.731,20. Niega la procedencia del Reclama por Lucro Cesante por la cantidad de Bs. 1.112.454. Niega la procedencia del Reclamo por Daño Moral por la cantidad de 800.000. Solicita que la demanda sea declarada SIN LUGAR.

CAPITULO II

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

Folios 44 al 53, primera pieza, riela Informe de Investigación de Accidente, emanado de INPSASEL, posee sello húmedo, marcado con letra “A”. Donde se detalla datos de la Empresa demandada, y razón social, suscrita por el Ingeniero INTY CARHURUPAY, titular de la Cédula de Identidad N° 14.526.216, detalla que realizó inspección, constatando que efectivamente el ciudadano C.R. se encontraba de reposo médico, encontrando en el expediente del trabajador entre otras cosas que su fecha de ingreso era el día 17-06-2010, tiempo en la empresa 1 año, 9 meses y 16 días, y que su cargo era efectivamente AYUDANTE y como horario de 7:00 am a 7:00 pm ROTATIVO. Así como la inscripción del trabajador en el I.V.S.S., que la empresa demandada realizó la entrega de equipos de protección personal suficientes al ex trabajador. Se señala en el mismo informe las causas inmediatas del accidente como: Deficiencia en las Plataformas de Trabajo. Objetos peligrosos por naturales (pesados, cortantes, entre otros), inestabilidad de apilamientos o estanterías. Elemento pesado sede al no estar bien apilado. El trabajador no logra apartarse lo suficiente de la trayectoria del objeto. Causas básicas del Accidente: Operaciones peligrosas dejadas a la elección del operario. Ausencia de procedimientos. Supervisión inexistente, inadecuada o insuficiente en el cumplimiento de los procedimientos. Y Ausencia de procedimiento seguro. Y Consta una declaración de testigo. Son valorados ya que fueron reconocidos por la demandada.

Cursa al folio 54 al 56, primera pieza documentos con los datos del solicitante y declaración del accidente de trabajo ante INPSASEL, marcados como “B” y “C”. Recibido por INPSASEL en fecha 04-05-2011. Posee Sello Húmedo. La parte demandada reconoce estos folios y con el folio 55 alega que invoca el principio de la comunidad de la prueba ya que refleja que el patrono cumplió con notificar a INPSASEL.

Riela al folio 57 al 62, de la primera pieza, Informe emanado de la Policlínica Las Mercedes de fecha 21-07-2010, 26-07-2010, 03-08-2010 y 26-08-2011. Suscritas por los médicos tratantes. Marcadas con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H” y “H”. La demandada los impugna y los desconoce todos por el artículo 79 de la LOPT, la parte actora no insistió validamente en su atutenticidad, hizo llamar a juicio a los terceros de quienes emanan tales documentos, por lo cual se desechan.

Cursa al folio 63 al 66, de la primera pieza, CONTRATO DE TRABAJO POR OBRA DETERMINADA – OBREROS, con la empresa demandada y el actor. No posee sello húmedo. Marcado con letra “I”. Suscrito por el actor y representantes de la empresa. Es valorado sin embargo se observa que no fue alegado ni consta en autos la fecha ni el cumplimiento de las formalidades respecto a la terminación de la obra o la parte de la obra para la cual fue contratado el actor. Fue reconocido por la demandada la autenticidad de tal prueba.

Riela a los folios 67 al 70, de la primera pieza, cotización emanada de UK MED IMPORT, C.A, sin fecha. Por un monto de Bs. 5.000,00 por concepto de GS60 G.K. para cirugía. SA-6111 Ratio Applicator kit. URK-Universal applicator, NC-50 Af no clot citrato. SA-3674 Blending Tips. Cánula trocar verde 200mm. Se desecha por cuanto fue impugnada y desconocida por la demandada, la parte actora no insistió validamente en su autenticidad con la llamada a juicio de los terceros de quienes emanan por lo cual se desecha del material probatorio.

Folio 68 de la primera pieza Presupuesto emanado de la FUNDACIÓN HOSPITAL ORTOPÉDICO INFANTIL de fecha 25-8-11, en la cual se indica un diagnóstico de NECROSIS AVASCULAR CADERA IZQUIERDA SECUELA DE FRACTURA LUXACIÓN por lo cual se le hace al actor un plan quirúrgico de ARTROPLASTIA TOTAL mas Reconstrucción acetabular de fractura por luxación se le indica un presupuesto total por Bs. 48.874 por gastos de quirófano, habitación, laboratorio, radiología, yeso, cirujano, anestestesiología, radiólogo, banco de sangre, internista, entre otros, fue desconocido por la demandada. Folio 69 primera pieza, relativa a sistema de prótesis total de cadera primera no cementada modelo Synergy con todos sus componentes por la suma de Bs. 36.300, emanada de la empresa denominada EUROCIENCIA, de fecha 25-08-11. Fue desconocida. Se desechan del material probatorio por no se ratificados por el tercero de quienes emanan.

Cursa a los folios 71 al 133, de la primera pieza, rielan comprobantes de pago, emanadas de la empresa ODEBRECHT, Ingeniería & Construcción. Por concepto de Reposo enfermedad, se evidencia que no laboró día sábado convencional, ni día de descanso, no le correspondió el redondeo, se le canceló salario por reposo por enfermedad y como descuentos LRP vivienda y hábitat, I.V.S.S, LRP de empleo. Son valorados.

INFORMES:

De INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”. Las cuales rielan desde el folio 384 al 434 de la primera pieza, mediante oficio N° DM-0392-13, de fecha 05-11-2013, recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 16-12-2013 constante de 50 folios útiles, suscrito por la Gerente Regional de GERESAT, las mismas cursan en copia certificada y comprenden los datos del actor, así como la declaración de accidente de trabajo, la orden de trabajo a nombre del inspector del Instituto, así como el informe emanado por el inspector ya identificado en autos. Así como la Historia Clínica, el examen físico y el informe evaluación psicológica de pre-empleo del Actor. Informe de investigación de accidente de trabajo donde se detalla exactamente como ocurrió el accidente así como fotografías que evidencian lo inadecuado de la pieza. De igual modo consigan listado en copia certificada de listado de instrucción y capacitación diaria para el trabajo desde la fecha 21-06-2010 al 23-07-2010. Y por último la c.d.r.d.t.. De fecha 21-07-2010. Son valorados evidencian que INPSASEL determinó que se trata de accidente laboral.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

INSTRUMENTALES:

Folio 137 al 139, cursa requerimientos para el ingreso al Seguro Social, emanado de la empresa Odebrecht a nombre del actor. C.d.R.d.T. ante el IVSS de fecha 21-07-2010, suscrita por el Representante Legal y con sello húmedo de la empresa. Ficha del Trabajador con vuelto y con foto. Suscrita por el actor. Únicamente fue impugnada la que riela al folio 137 por lo cual se desecha por ser un simple fotostato, las restantes son valorados evidencian que el actor estaba inscrito en el IVSS.

Folios 140 al 188 comprobantes de pago, emitidas por la Constructora N.O., S.A a favor del Actor. Desde los meses Julio 2010 a Junio 2011 por concepto de salario por reposo por enfermedad y como descuentos LRP vivienda y hábitat, I.V.S.S, LRP de empleo, Redondeo mes anterior, cuota sindical, federación dos sindicatos. Fueron reconocidos por lo cual se les otorga valor probatorio.

Cursa a los folios 189 al 192, Notificación de riesgo elaborado en fecha 17-06-2010 emitido por la demandada a nombre del actor, impugnado por el actor.

Riela a los folios 193 al 195, copia simple de Análisis de Riesgo en tareas específicas (A.R.E.T.E), emitido por la demandada, impugnado por el actor.

Cursa al folio 196 al 203, listado en copia simple de listado de instrucción y capacitación diaria para el trabajo desde la fecha 18-06-2010 al 16-07-2010.

Folio 203 y 207, Constancia y Certificación de Registro de Delegado de Prevención, de fecha 18-11-2008 con sello de INPSASEL, impugnado por el actor.

Folio 208 al 211, cursa Planilla para el Registro de Comités de Seguridad y S.L., emanada por INPSASEL con los datos del actor. C.d.I.I.d.A. realizado. De fecha 21-07-2010. Declaración del Accidente de Trabajo ante IPSASEL, impugnado por el actor.

Folio 212, cursa informe preliminar de reporte de accidente, emitida por la demandada a favor del actor. De fecha 21-07-2010 (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 213 al 217, cursa Facturas emitidas por el Centro De Cirugía Ambulatoria De Venezuela C.I.A.V. C.A por concepto de servicios clínicos. De fecha 20-01-2011. Así como de Dra. G.G.R.T.. De fecha 16-12-2010 a nombre de la demandada. Soluciones Ortopédicas 2010 de fecha 04-05-2011 a nombre de la demandada por concepto de plantilla de pie izquierdo # 40 para el p.C.R.. Factura de la Farmacia CANDEL, C.A de fecha 10-09-2010 por concepto de cama mecánica 3 posiciones y colchón nacional (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 217, constancia en copia simple emitida por la Dra. G.G.d.R. donde detalla la necesidad de una cama clínica y una silla de ruedas. De fecha 21-08-2010 (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 218, 219 y 220, Acta de entrega de fecha 08-09-2010 de 1 cama mecánica tres posiciones con colchón en calidad de préstamo al actor. Con anexo de las fotos. Factura de fecha 04-05-2011 por concepto de compra de Bastón de Aluminio a nombre de la demandada (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folios 221 al 228, cursan facturas emitidas por el Centro De Cirugía Ambulatoria De Venezuela C.I.A.V. C.A a nombre del actor recibidas por la demandada en fechas 01-03-2011, 26-05-2011, 21-10-2010, 25-11-2010, 01-04-2011 (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 229 informe médico a nombre del actor emitido por el Dr. M.A.M.E. de fecha 21-07-2010, donde se detalla como diagnóstico Traumatismo abdominal cerrado, aparentemente sin lesiones actualmente (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folios 230 Informe médico de fecha 21-07-2010, donde se deja constancia que se realizó un Procedimiento Especial de Colocación de Sonda Vesical para control de líquidos. Emitida por el Dr. W.D. (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 231 al 244 informes médicos donde se detallan los hallazgos ocurridos al actor por concepto del accidente laboral, así como el informe de egreso y posteriores evaluaciones (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 245 al 249, copia simple de cheque del Banco Banesco de fecha 13-10-2010 de la cuenta de la demandada a nombre de ZIUL A.T.L., por Bs. 4.000,00 por concepto de sesiones de fisioterapia, así como las facturas que detallan dicho pago y el informe médico, suscrito por el médico tratante (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 250 al 252, copia simple de cheque del Banco Banesco de fecha 25-08-2010 de la cuenta de la demandada a nombre de J.M.G. D., por Bs. 4.000,00 por concepto de sesiones de fisioterapia, así como las facturas que detallan dicho pago y el informe médico, suscrito por el médico tratante. (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 253 al 263, copias simples de facturas a nombre del actor y recibidas por la demandada se evidencia sello húmedo de la empresa (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora en la demanda).

Folio 264 y 265 Cursa comprobante de remuneración anual de fecha 01-01-2010 al 31-12-2010. Posee sello húmedo de la empresa y se detallan los pagos que le fueron realizados a la parte actora desde los meses junio de 2010 a diciembre de 2010, así como demostrativo cálculo de utilidades año 2010 a favor del actor (fue impugnada por la parte actora lo cual no se entiende por cuanto concuerda con lo alegado por la parte actora respecto a que estuvo de reposo en el periodo indicado en dichos recibos).

Sobre todas las anteriores documentales, se deja constancia que la parte actora en la Audiencia de Juicio desconoce por ser copias simples las que rielan a los 189 al 212, 213 al 267. Esta Juez destaca que tal medio de ataque no es idóneo, no es correcto, asimismo, se observa que la demandada hizo valer la autenticidad de las pruebas atacadas ( muchas de las cuales sirven de respaldo a la pretensión de la parte contraria) y a tal efecto consigna originales en un folio útil consistente en registro de asegurado, así como un legajo de 04 folios útiles y otro de 08 folios útiles los cuales se colocan a la vista de la cámara así mismo se le exhiben a la parte actora quien expuso que no era la oportunidad legal para la promoción de tales documentos sin embargo no los desconoció en su firma ni los tacho por las causales prevista en la Ley. Luego la parte demandada indica que las instrumentales que presenta en la Audiencia ya señaladas para que sean agregadas al presente expediente son consignadas en virtud del medio de ataque utilizado por la demandada por lo cual es la oportunidad legal para hacerlas valer. En tal sentido se valoran las pruebas que se consignaron en originales visto el ataque de la parte actora en la audiencia de juicio, tales pruebas rielan desde el flio 07 y subsiguientes de la segunda pieza, evidencian el cumplimiento de normas esenciales de la LOPCYMAT, principalmente la notificación de riesgo al actor que fue consignada en original y la actora no atacó la firma suscrita de puño y letra del actor, asi como los listados de cursos de instrucción y capacitación diaria para el trabajo también firmados de puño y letra del actor no atacada la autenticidad de dicha firma, en lo absoluto, son valorados. Y ASI SE DECLARA.

Folio 268 al 276, constancias de reposo en las que se indica incapacidad por fractura izquierda emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Posee sello húmedo del IVSS a nombre del actor. Folio 277 al 279, cursa documento de cita de fecha 05-10-2011 ante el IVSS. Posee sello húmedo de la empresa. Folio 278, cursa memorando de la coordinación de Rehabilitación, emanado por el IVSS. Folio 279, riela copia simple de Evaluación de incapacidad Residual de fecha 27-09-2011, ante el Ministerio del Trabajo. En este se indica que el actor sufre de dolor, cojera.

Son valorados por esta Juez por cuanto fueron reconocidos por la parte actora.

Folio 266, primera pieza, riela documento de liquidación de prestaciones sociales por Bs. -206,33, ya que se detalla que le correspondía Bs. 5.359,25 y se le cancelo fideicomiso en 30-07-2011 Bs. 4.805,58 y gastos funerarios 760,00 por lo tanto las deducciones son de Bs. 5.565,58. Posee sello húmedo de la demandada y NO ESTA SUSCRITO POR EL ACTOR. Se desecha del material probatorio

Folio 267, primera pieza, listado de las fechas 06-12-2010 al 25-08-2011 a nombre del actor. No posee sello húmedo. Se desecha del material probatorio.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre el tiempo de servicios a considerar:

Se tiene como cierto que el 17-06-2010 el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, que el 21-7-10, el actor sufrió un accidente laboral, por lo cual estuvo de reposo hasta el 01-07-11, que luego de esa fecha debió reincorporarse a sus labores a favor de la demandada según sus capacidades. Los beneficios laborales correspondientes al actor deben calcularse considerando el tiempo que estuvo de reposo

Es menester destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, la enfermedad que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio, se considera causa de suspensión de la relación de trabajo y por disposición expresa del artículo 97 de la misma Ley, la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, salvo disposición especial. Pues bien, en autos consta que el actor estuvo de reposo y también consta que el origen de la enfermedad que lo mantuvo de reposo era ocupacional y por ende deba aplicarse la disposición especial del artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que ordena computar a su antigüedad. Y ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo de prestación de antigüedad

Por su parte la Convención Colectiva 2010-2012, establece lo siguiente:

CLÁUSULA 46: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

“…El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral…( final de la cita

En consecuencia, visto que la relación laboral se extendió desde el 17-06-10 al 01-07-11, se condena a la demandada al pago de 72 días de salario integral, el cual es de Bs. 98,70 diarios por lo cual se la demandada debe al actor el pago de Bs. 7.106,79 por prestación de antigüedad, suma que se ordena cancelar.

Se destaca que se debe adicionar al salario básico diario de Bs. 66,44 la alícuota de bono vacacional de Bs. 13,84 diarios resultado de multiplicar 75 días por el salario básico y dividir el resultado entre los 360 días del año. Asimismo se debe adicionar la alícuota de utilidades de Bs. 18,45 diarios resultado de multiplicar 100 días por el salario básico y dividir el resultado entre los 360 días del año. Tales operaciones arrojan el mencionado salario integral diario.

Para la determinación de la alícuota de bono vacacional integrante del salario integral el experto se deberá considerar la Convención Colectiva periodo 2010-2012 establece:

CLÁUSULA 43 VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

“… Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula.

(…) Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

A los efectos de determinar la alícuota de utilidades del respectivo periodo para el salario integral, la Cláusula 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2010-2012, establece:

…Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de salario por la utilidades que se causen en el año 2011. …(…) ( final de la cita, subrayado de este tribunal)

Sobre los intereses de Prestación de Antigüedad

Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, tomando en consideración la duración del vínculo, desde el 17-06-10 al 01-07-11 y los términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria la cual rige el presente caso. El perito hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B..

En cuanto al reclama del pago de Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2010-2011:

La Cláusula 43 de la Convención Colectiva periodo 2010-2012, establece:

…Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del trabajo.

B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo…

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor Bs. 6.112,48 resultado de multiplicar 92 dias en base al salario básico de Bs. 66,44 diarios. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades 2010 y 2011:

La Cláusula 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA

INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2010-2012, establece respecto a la utilidades: “…Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de salario por la utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo….(…)

En consecuencia, el actor tenia derecho a Bs. 6.644,00 resultado de multiplicar 100 dias en base al salario básico de Bs. 66,44 diarios. Se debe deducir la suma de Bs. 3.606,74 ya cobrada por tal concepto (folio 160 primera pieza) por lo cual se condena únicamente al pago de la diferencia de Bs. 3.037,26 por utilidades. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de indemnización por despido injustificado:

Se destaca que el articulo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, la cual rige el presente caso establecía que el contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresa la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado. Asimismo, el articulo 75 de ejusdem establecía que el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador. Esta Juzgadora, destaca que dichos artículos se aplican incluso a los obreros en el área de la construcción, en cuyo caso también deben cumplirse las mencionadas formalidades para el contrato para obra determinada.

Asimismo se destaca que el articulo 63 de la La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, establece: “..El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador….(…) En la industria de la construcción la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.” Esta Juzgadora, destaca que igualmente en la nueva ley sustantiva del trabajo, en cuanto a los obreros en el área de la construcción, también deben cumplirse las mencionadas formalidades para el contrato para obra determinada.

Tanto en la Ley derogada como en la vigente, que en la industria de la construcción los contratos para obra determinada no se transforman en indeterminados sea cual fuere el número sucesivo de ellos.

En el presente juicio el actor fue contratado para obra determinada, sin embargo no fue alegado ni probado, fecha en que terminaría la obra, no se evidencia terminación efectiva de obra, debidamente refrendada por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. Por las razones expuestas se condena a la demandada a cancelar al actor la indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, ya que una vez culminado el reposo por el accidente laboral, el actor debió ser reincorporado según sus capacidades. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar Bs. 2.961,00 correspondiente a 30 días de salario integral (Bs. 98,70). Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a intereses moratorios e indexación de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades:

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (01-07-11) hasta la fecha del pago efectivo, tanto para la prestación de antigüedad como para los demás conceptos condenados, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.

Para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., por lo cual en cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y sobre los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. La indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad debe ser calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo ya especificada hasta el pago efectivo. Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda (25-05-12), hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.

EN CUANTO AL ACCIDENTE LABORAL:

SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ACCIDENTE:

El día 21-07-10, ocurrió lo siguiente el actor se encontraba en su lugar de trabajo en la plataforma de una pieza que acababa de ser posicionada a través de un izamiento cuando el trabajador se trasladaba de una plataforma a otra, la pieza voltea, lesionándolo, con tipo de accidente aplastamiento por objeto, con las causas de posicionamiento inadecuado de los apoyos de la carga, causado por pieza metálica con plataforma, tipo de lesión fractura en la cadera, folio 212 de la primera pieza.

Por lo cual el actor fue trasladado a un centro médico, se le colocó sonda vesical para control de líquidos, le fue practicado isteosíntesis con tornillos de esponjosa, placa de reconstrucción e injerto óseo de banco de huesos y tracción reducción cruenta y osteotomía de fractura de acetábulo, necrosis avascular, insuficiencia acetabular, secuela de fractura y luxación severa post traumática. Se planteó la realización de atroplastia total de cadera con prótesis mas colocación de células madre con reconstrucción acetabular, se le practicó econosonograma de abdomen. Se observa de informe que fue consignado por la demandada que el hígado resultó sin alteraciones, ambos riñones normales, sin evidencias de dilataciones, baso de características ecográficas normales, vejiga llena, sin alteraciones, la imagen cardiopulmonar en protección dentro de limites normales

El dia 21-07-10 según declaración de testigo plasmada en informe de INPSASEL descargaron una pieza llamada cantri, pieza de metal de 06 metros por 01 metro de alto, con un peso cercano a las 07 toneladas, dicha pieza es una parte de unos vehiculos que conforman la topa que perfora los túneles del metro. La pieza fue colocada encima de cuñas de madera y al lado de ella yacía otra pieza similar que ya juntas formaron un solo conjunto. Cuando el personal estuvo seguro de que estaba bien plantada en las maderas, se le ordenó al actor soltar las eslingas que unían la pieza con la grúa, una vez realizado esto, el trabajador dice que la pieza empezó a ceder, y él en un acto de reflejo intentó saltar a la pieza contigua, pero no la alcanzó por completo cayendo su cuerpo a un lado de la pieza contigua y siendo atrapado por el cantri que cedió por completo. La declaración del ciudadano A.M. ante el funcionario de Supervisión del INPSASEL, que riela al folio 53 deja constancia de tales detalles.

Según declaraciones del mismo actor en la Audiencia de Juicio, mediante la declaración de parte, prevista en el articulo 103 de la LOPT, había un supervisor encargado de la obra y el actor cumplió a cabalidad sus instrucciones, sin embargo, ocurrió el accidente, el quedó atrapado, luego sus compañeros lo auxiliaron y con grúas la pieza fue retirada y el trabajador fue llevado a un centro de asistencia mediante ayuda de bomberos que lo atendieron que estaban alli ubicados por la demandada que no tardó mucho en ser atendido.

El supervisor del INPSASEL dice en el informe que se debió a deficiencias en las plataformas de trabajo, objetos peligrosos por naturaleza, pesados, cortantes, inestabilidad de apilamientos, elemento pesado sede al no estar bien apilado, se trató de una operación peligrosa, ausencia de procedimiento, inadecuada e insuficiente supervisión. Por si sola esta declaración no se considera como configuración de hecho ilicto de la demandada. Se trata de obras que implican movilización de grandes estructuras, se trata de trabajos que por su naturaleza suelen tener riesgos.

Según el IPSASEL, folio 50 de la primera pieza, se trató de un accidente de trabajo. Dicho informes se encuentra suscritos por representantes de la empresa, por el funcionario del INPSASEL, por 02 trabajadores de la demandada.

Consta al folio 56 de la primera pieza declaración de accidente en la LOPCYMAT reconocida por la demandada en la cual se indica que el actor fue atrapado y aplastado, parte del cuerpo lesionado, cintura, región glúteo.

Al folio 279 cursa informe consignado por la demandada, emanado del Ministerio del Trabajo de fecha 27-09-11, es decir, consistente en revisión médica, de un año (01) después del accidente, en el que se indica que para esa fecha padece de Dolor y “COJERA”, evidencia importante de las secuelas permanentes, que afectan al actor como ser humano, en su convivencia, en su desempeño laboral, personal, etc. En la declaración de parte el actor indica que con el tiempo le esta doliendo la columna como consecuencia de tener una pierna mas corta que la otra y puso a la vista de esta Juez uno de sus zapatos en los que se evidencia una plantilla para controlar el desnivel existente entre sus dos miembros inferiores.

DAÑO MATERIAL POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

El actor alega que tiene incapacidad permanente mayor al 67%, reclama las indemnizaciones previstas en artículos 571 y 573 de la LOT. Consta al folio 47 que si estaba inscrito en el IVSS. No consta en autos certificación alguna del INPSASEL que acredite el mencionado porcentaje del INPSASEL.

Conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

. (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

Por las razones expuestas se declara improcedente el reclamo por daño material por responsabilidad objetiva, visto que el actor estaba inscrito en el IVSS.

RECLAMO DE LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTICULO 130 DE LA LOPCYMAT:

El actor reclama según el articulo 129 y 130 numeral 2º de la LOPCYMAT 07 años de salario a razón de Bs. 2.746,20 mensuales lo que arroja un reclamo de Bs. 230.731,20.

Al respecto se destaca que la LOPCYMAT establece lo siguiente:

Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador

Artículo 130 …..2º. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

La demandada le practicó exámenes médicos de ingreso al actor, folio 64 pieza 01. Consta al folio 189 que la demanda realizó notificación de riesgo del actor cuando este comenzó a laborar a su favor, se le indica que estará sometido a riesgo de objetos proyectados, equipos y máquinas en movimiento, caída de objetos, manejo de carga y peso, al vuelto del folio 189 de la primera pieza se deja constancia que se le dotó de bota de seguridad, casco, protector auditivo, guantes, de varios tipos lente contra impacto, mascarilla, etc (folio 47 de la primera pieza). Consta la entrega al actor de manual de instrucción en el que se indica las instrucciones para el uso de equipos de protección, prohibición de bebidas alcohólicas y otro tipo de medidas. Consta al folio 191 de la primera pieza que la demandada adiestro al actor en cuanto a forma de prevenir accidentes y como actuar en condiciones inseguras. La demandada instruyó al actor en materia de seguridad en el trabajo, al actor se le informó de riesgos, uso de dispositivos de seguridad protección, fue instruido, capacitado, se le entregaron implementos equipos de protección, se le dieron las instrucciones, charlas, según se evidencia al folio 65 primera pieza. Consta al folio 193 de la primera pieza, informe promovido por él actor, emanado de la demandada, en el cual se le indica que existía el riesgo que fuera golpeado, que sufriera traumatismos, contusiones, fracturas, posible aprisionamiento típico en el área de construcción de grandes obras civiles.

La demandada contaba con comité y delegado de seguridad en el trabajo para el momento del accidente. Cursa al folio 208 pieza principal constancia que la demandada tenia registrado para el 11-06-09 un comité de seguridad y salud ante el INPSASEL, dio cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 46 de la Lopcymat desde el 11-6-09, folio 205. Al folio 212 de la primera pieza se observa que la demandada luego del accidente del actor tomo medidas de divulgación del accidente a los supervisores para corregir condiciones y actos inseguros, ordenó el acopio de las piezas metálicas, colocación adecuada de los apoyos de las cargas, posicionamiento adecuado de los apoyos y de la pieza instalable, se indica que se debe estar atento del acopio y los apoyos de las piezas y de la correcta colocación de los cuartones de madera. La demandada informó de manera inmediata al INPSASEL la ocurrencia del accidente, folio 209, cursa al folio 210 declaración de accidente por parte de la demandada al INPSASEL. Al actor se le hizo evaluación post empleo

La indemnización demandada prevista en el articulo 130 de la LOPCYMAT procede cuando el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia. En la causa que nos ocupa, considera esta Juzgadora que tal indemnización no es procedente, toda vez que el patrono cumplió con su deber de advertencia de riesgos en el trabajo; informó perfil de riesgo por cargo; entrega de equipos de protección, constitución del comité de higiene y seguridad; etc., y en forma alguna se constata la configuración del hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Así las cosas, resulta forzoso para quien decide declarar la improcedencia de la indemnización reclamada prevista en el articulo 130 de la LOPCYMAT con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A. Y ASÍ SE DECIDE.

DAÑO MORAL OBJETIVO DAÑO EMERGENTE, ARTICULO 1193 DEL CÓDIGO CIVIL:

Al folio 279 cursa informe consignado por la demandada, emanado del Ministerio del Trabajo de fecha 27-09-11, es decir, un año después del accidente, en el que se indica que para esa fecha padece de COJERA, esto es algo que evidencia las secuelas permanentes, que afectan al actor como ser humano, en su convivencia, en su desempeño laboral, personal. Por tal concepto se reclama Bs. 800.00. Ahora bien se destaca que tal beneficio procede independientemente de la culpa, del hecho ilicito del patrono, debe cancelarse se incumpla o no con la LOPCYMAT. Únicamente se excluye cuando no se trata de accidente laboral, o áun siéndolo se constata culpa de victima, caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero. Estos tres últimos supuestos no se configuraron el presente caso.

No consta que el actor incumpliera con las medidas las instrucciones de seguridad industrial ni que dejara de utilizar los equipos de protección obligatorios, no consta que adoptara posición corporal indebida, que el accidente fuera objeto de su descuido o distracción, no se debió a su impericia, negligencia, ni imprudencia. En la declaración de parte tomada al actor en la Audiencia de Juicio se evidenció que el actor tenia experiencia en el área de la construcción de la envergadura en la cual ocurrió el accidente. Por lo cual el actor es acreedor de daño moral por responsabilidad objetiva ( véase sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005, caso: E.R.M.)

En consecuencia, quien aquí decide pasa a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en cuenta para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Al folio 279 primera pieza cursa informe consignado por la demandada, emanado del Ministerio del Trabajo de fecha 27-09-11, es decir, un año después del accidente, en el que se indica que para esa fecha padece de COJERA, esto es algo que evidencia las secuelas permanentes, que afectan al actor como ser humano, en su convivencia, en su desempeño laboral, personal, etc. Se trata de afección padecida por el accionante producto del accidente laboral. En la declaración de parte el actor indica que tiene una pierna mas corta que la otra, que eso le esta originando dolores en la columna, que donde pasa se burlan lo llaman allá va “el cojo”. Indicó que el dolor que sintió luego del accidente cuando lo subieron a la ambulancia fue abrumador ya que sintió el desprendimiento de su muslo como cuando se desgarra un ave para ser objeto de alimento. De la prueba consignada por la demandada que riela al folio 217 se evidencia que el actor amerito silla de ruedas durante el reposo.

EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: No quedó demostrado con la tramitación y culminación de una averiguación formal hecho ilícito. La demandada cumplió con la normativa de la LOPCYMAT, cubrió gastos de sesiones de fisioterapia folio 248 pieza 01.

LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: no se constata participación de la víctima en la ocurrencia del hecho.

GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: hombre joven con experiencia en el área de la construcción, que indica que vive con su familia, que no tiene trabajo.

POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia la posición social y económica del trabajador en atención al trabajo y salario devengado en la demandada (salario mínimo). Tiene una hija, folio 139. Vive con tres hermanos, su cuñada, dos sobrinos, comparte habitación con hermano.

CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: No quedó demostrado el hecho ilícito de la empresa; el trabajador estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge. Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

.

Por las razones expuestas, se condena al pago de daño moral por responsabilidad objetiva previsto en el articulo 1193 del Código Civil por la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 300.000,00), según las agravantes y atenuantes establecidos en el presente fallo, considerando que se trata de una fractura de cadera, el sufrimiento manifestado por el actor, las consecuencias en general del accidente, considerando todo lo anterior incluyendo el informe que riela al folio 279 primera pieza, emanado del MINISTERIO DEL TRABAJO, y, consignado por la misma demandada, que indica que luego de un año del accidente el actor sufre de “cojera” y dolores.

En este orden de ideas, se acuerda la indexación del DAÑO MORAL, desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme; por lo que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DAÑO POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, LUCRO CESANTE, ARTICULOS 1185 Y 1196 DEL CÓDIGO CIVIL

Se reclama Bs. 1.112.454,00 por 24 años de salario, se declara improcedente por cuanto no consta hecho ilícito, culpa de la demandada no se probó incumplimiento de LOPCYMAT.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO:

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por C.E.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.771.965 contra CONSTRUCTORA N.O., S.A; SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, diferencia de utilidades, indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, se condena al pago de daño moral por responsabilidad objetiva previsto en el articulo 1193 del Código Civil por la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 300.000,00), según las agravantes y atenuantes establecidos en el presente fallo. Las fórmulas de cálculo de los conceptos condenados, asi como los respectivos intereses e indexación quedaron expuestos en el cuerpo in extenso del fallo. TERCERO: Se declara improcedente el reclamo del daño material por responsabilidad objetiva según los articulo 571 y 573 de la LOT por cuanto el actor estaba inscrito en el IVSS, asimismo se declara improcedente el reclamo del daño material por responsabilidad subjetivo previsto en el articulo 130 de la LOPCYMAT y se declara improcedente el reclamo de los daño por responsabilidad subjetiva previsto en el artículo 1185 del Código Civil por no constatarse hecho ilícito de la demandada CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de Junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez de Juicio

M.G.D.E.S.

La Secretaria,

K.S.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

La Secretaria,

K.S.