Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 27 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2011
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteAhisquel del Valle Avila
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Nueva Esparta

La Asunción, veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).-

201º y 152º

ASUNTO: OP02-L-2011-000078.-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: Ciudadano G.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.994.830.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio D.C., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.160, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CASA ITALIA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de Noviembre de 2004, quedando anotada, bajo el Nº 19, Tomo 52-A.-

Estuvo Asistida: Por los Abogados en ejercicio E.H. LUJAN. Y M.F. LUJAN C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro 93.857 y 93.856.-

MOTIVO: Cobro De Prestaciones Sociales y otros conceptos.-

Se inició el presente juicio, en fecha 16 de Febrero de 2011 mediante demanda interpuesta por el actor, contra la demandada, por Cobro de Prestaciones Sociales, siendo admitida en fecha 18 de febrero de 2011, ordenándose la notificación de la demandada verificándose dicha notificación en fecha 4-03-2011, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevo a cabo en fecha 01 de Abril de 2011, siendo prolongada en dos oportunidades.

En fecha 28 de Marzo de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, no obstante la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

Una vez recibido el expediente por este Tribunal en fecha 21-07-2011, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se llevo a cabo el día Treinta (30) de Septiembre del presente año, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora tanto en su escrito inicial, como en la audiencia de juicio, que Comenzó a prestar servicios como Músico Tecladista y Encargado de la Publicidad y Mercadeo en el establecimiento comercial denominado Restaurant Pizze.C.I.-Pida Pasta el día 4 de Enero de 2007, en el cual fue contratado por el señor F.O., mayor accionista de la empresa, el cual le manifestó que el debía encargarse de colocar el ambiente musical en forma exclusiva y puntualmente en el restaurant, los días jueves, viernes y sábado de cada semana, entre siete y diez de la noche, o hasta cuando hubiera clientes, y que además debía de ponerse de acuerdo con el gerente del negocio G.R. para ayudarlo con la publicidad y mercadeo del establecimiento, el cual le dijo que podía comenzar con la elaboración de menús , y que todo el trabajo relacionado con dicha publicidad podía realizarlo durante el día , por dicho concepto recibió algunos pagos no fijos, recibiendo por unos meses un salario promedio de ( Bs. 2.500), ofreciéndole posteriormente de parte del señor F.O., por su desempeño como músico tecladista un salario de (Bs. 150,00). Después de transcurridos (3) años y cuatro (4) meses en Mayo del 2010 el Sr. Ruggiero extendió su contrato laboral a cinco (5) días a la semana, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, manteniendo el mismo salario hasta el 28 de enero del 2011 en cual recibió su despido. Por sus labores en las actividades tanto musicales como publicitarias, devengaba un salario diario de (Bs. 150,00) el cual recibió durante los 4 años que duro la relación laboral con dicha empresa, de igual manera recibió en ocasiones pagos extras por su trabajo en publicidad y mercadeo. En cuanto al trabajo que desarrollaba como músico tecladista contaba con sus propios equipos, teclado eléctrico, cornetas, amplificador y un paral de hierro para colocar el teclado, lo cuales instalo el día 4 de enero de 2007.

Alega que luego de los cuatro años ininterrumpidos en la referida empresa, el día 22 de Diciembre del pasado año 2010, fue agredido por un indigente el cual el Gerente utiliza para operaciones como, sacar la basura y cambiar los bombillos, posteriormente recibió amenazas de muerte, y se vio imposibilitado de volver a su lugar de trabajo los días 23, 24 y 26 del referido mes de Diciembre, por recomendación medica, solicitándole así ayuda al Sr. G.R. y recibiendo la respuesta que el nada podía hacer y que resolviera su asunto el mismo. Ante tal situación se dirigió a la inspectoria del trabajo el día 13 de Enero de 2011, con la finalidad de que se le informara a la empresa sobre la obligación que tienen de garantizar al trabajador su seguridad y su vida, que luego el gerente le comunico que a partir de esa fecha 13 de enero de 2011 solo prestaría sus servicios los días viernes y sábados de cada semana, por tal motivo la parte demandante se dirigió de nuevo a la inspectoria del trabajo para solicitarles que le comunicaran a la empresa su obligación de mantener las mismas condiciones bajo las cuales presto sus servicios durante 4 años. Asimismo una vez recibida la citación de la inspectoria del trabajo, el Gerente le comunico el día viernes 28 de Enero de 2011 en presencia de varias personas, que había recibido instrucciones de reducir el personal de la empresa, por lo que le pidió que se llevara sus equipos de música y electrónicos inmediatamente, siendo así despedido definitivamente de su lugar de trabajo. A pesar de la relación laboral existente alega que nunca recibió ni disfruto de los beneficios que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo, y otras leyes laborales, con excepción de la alimentación diaria , la cual consistía en la cena que se le era servida entre 7:00 y 8:00 de la noche, tampoco disfruto de los periodos de vacaciones, ni la prestación de antigüedad, ni tuvo participación sobre los servicios económicos de la empresa que establece el articulo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, Es por lo que acude ante esta autoridad, a demandar como en efecto demanda formalmente a la sociedad mercantil Casa Italia C.A, a fin de que esta convenga o a ello sea condenada por el tribunal de juicio, en reconocer y pagarle las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo cual solicita: Antigüedad Bs. 36.900, Vacaciones Bs.17.700, Indemnización Bs.27.000, Participación en Beneficios de la Empresa Bs.9.600 (mas la cantidad que se determine mediante experticia sobre el monto de los dividendos de la empresa, todo para un monto total de Bs.90.600, mas los intereses sobre la antigüedad, indexación sobre antigüedad, intereses de mora sobre el monto total de las prestaciones a partir del día 28 de Enero de 2011 fecha de su despido.-

ALEGATOS DE LAS PARTES DEMANDADA: El apoderado Judicial manifiesta en su escrito de contestación así como en la audiencia de Juicio, que su representada CASA ITALIA C.A haya sido patrono del demandante G.G. , ya que nunca estuvo ligada a el por relación laboral alguna, ya que el demandante solo realizo actuaciones musicales aisladas y de forma independiente, con sus propios equipos de música, por lo tanto detallo los conceptos demandados por los accionantes, de la siguiente manera: Niega y rechaza que el demandante se haya vinculado con su representada mediante la existencia de un contrato de trabajo, el cual fue ejecutado durante cuatro años y 14 días , como lo pretende hacer ver la parte actora, además en su demanda dice que el actor fue contratado por el Sr. F.O., el cual no era accionista, directivo, ni factor mercantil de la empresa, lo que si es cierto es que la parte actora realizo algunas actuaciones musicales, independiente y aisladas, las cuales se le eran canceladas de manera inmediata en cada presentación, niega y rechaza que la parte actora haya recibido un salario semanal y que con su persona se haya establecido una relación de dependencia para con su representada, que el demandante haya prestado sus servicios a la parte demandada desde el día 4 de Enero del 2011 y de forma exclusiva, que el actor haya desempeñado sus labores a partir de las 7:00 p.m. hasta las 10:00pm, o hasta que hubiese clientes en el local, que la parte demandante trabajara un mínimo de cuatro horas, a partir de los días miércoles de cada semana y un promedio de cinco días semanales, niega y rechaza que haya sido encargado de las actividades publicitarias y mercadeo de la empresa Casa Italia C.A, por tal manera se demuestra mediante el comprobante de retención de fecha 26 de Julio de 2010 el cual realizo la parte demandada a el ciudadano D.A.C.G., así también el contrato de venta publicitaria que se realizo entre la Operadora Nueva Esparta y el ciudadano G.R. quien es el gerente general de Casa Italia por el periodo comprendido entre el 01-01-2010 hasta el dia 31-12-2010, y en mismo contrato se puede apreciar que la emisora Romántica 98.9 FM es empresa encargada de ejecutar las actividades de publicidad radial, por lo tanto niega y rechaza que la parte demandada le haya dado una constancia de trabajo al demandante, para poder establecer alguna relación laboral, que la parte demandada Casa Italia C.A este obligada a pagar las prestaciones de antigüedad que la parte actora solicita, indemnización de despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones y que tenga que pagar la cantidad de dinero referida a la Participación en los dividendos de Casa Italia C.A, por lo tanto negó y rechazo que la parte actora tenga derecho a ningún beneficio de los contemplados en la Ley Orgánica de Trabajo, por el simple hecho de que nunca fue ni empleado ni trabajador y asimismo que la empresa le adeude la cantidad requerida de Bs. 90.600.-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con los alegatos expuestos por las partes la controversia a solucionar se circunscribe en determinar la existencia de la relación laboral, por cuanto la parte demandada niega la misma; y, en caso de verificarse el vínculo laboral, deberá determinarse si se adeudan o no los conceptos y montos reclamados en el escrito inicial; lo cual deberá dilucidarse con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su debida oportunidad.-

Trabadas como ha quedado la litis es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, Alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas de despido”… Omisis…

Por lo tanto, en el caso bajo análisis por cuanto la parte demandada, niega la relación laboral y trae un hecho nuevo al señalar que el actor trabajo como músico profesional, le corresponde a ésta en la fase probatoria, probar que el actor no presto servicios para la demandada, en consecuencia este Juzgado pasa a analizar las pruebas aportadas.-

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

Pruebas por la parte actora: En su escrito de prueba consignado en su oportunidad legal promovió:

DOCUMENTALES

• Marcado con la letra “A”.Original de constancia de trabajo de fecha 4 de marzo de 2009. Folio 37.- En relación a esta documental la parte demandada se opuso a la valoración de la misma y que fue por una persona no autorizada e invoco los articulo 1371 y 1373 del código civil, insistiendo la parte actora en su valoración, en este sentido tenemos que se desprende de la misma que va dirigida al Banco Exterior y que es emanada de un tercero el cual debió ratificar la misma conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcada con la letra “B” Copia fotostática Certificada del expediente Nº 047-2011-01-00075 de la inspectoria del trabajo del estado Nueva Esparta. Folios 38 hasta 70.- En relación a esta documental la parte demandada se opuso a la valoración de la misma señalando que no guarda relación con lo que se ventila en el proceso, por su parte la representación del actor alega que se solicita una protección de su vida y se interpone para restituir al actor a su puesto de trabajo, en este sentido, se observa que el mismo es un documento público administrativo, sin embrago el mismo es un procedimiento que intento el actor por desmejora del cual Desistió, sin existir elementos a la controversia del presente asunto por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con la letra “C”. Copias impresas de dos correos electrónicos enviados por el mayor accionista de la empresa Casa Italia C.A. Folios 71 y 72.- En relación a esta documental la parte demandada se opuso a la valoración de la misma señalando que fue traída ilegalmente, por su parte la representación del actor insiste en su valoración y que muestra indicios de la relación; en este sentido, se observa que dicha documentales son transcripciones de correo y de los mismos de los cuales no se puede determinar que efectivamente haya sido enviado por el Sr. F.O. al actor, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con la letra “D” y “E” Legajo de los menús que laboraba la parte actora por instrucciones del señor G.R. y Volantes elaborados por la parte actora para publicitar a Casa Italia C.A Folios 73 hasta 78.- En relación a esta documental la parte demandada se opuso a la valoración de la misma señalando que no se evidencia en su forma y estructura que al Sr. Gilberto se le haya asignado la tarea, por su parte la representación del actor insiste en su valoración; en este sentido, se observa que dicha documentales algunos en copia y otros originales y por cuanto el actor alega que el elaboraba los mismo, este tribunal observa que no se desprende que los mismo hayan sido elaborados por el actor, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con la letra “F”.CD y Trascripción anexa contentivo de la grabación del dialogo entre la parte actora y el señor G.R., Gerente de Casa Italia C.A. Folios 79. En relación a esta documental la parte demandada se opuso a la valoración de la misma señalando que fue obtenida ilegalmente, por su parte la representación del actor insiste en su valoración; en este sentido, se observa que dicha documentales es una trascripción de una conversación de los cuales no se puede determinar entre quienes efectivamente existió tal comunicación, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

Testimoniales de los Ciudadanos:

• M.M. CI: 5.390.761: Quien manifestó que conoce de vista, trato y comunicación al actor, que ella realiza trabajos de bisutería y vende productos de belleza, es manicurista y frecuenta la pizzería y que por este motivo, le consta que el actor prestó servicios como músico tecladista desde 2007 hasta enero 2011; que tuvo como dos años y medio trabajando, jueves, viernes y sábado y que los últimos años trabajó sábados y domingos y que incluso hasta las cinco de la mañana, cuando estaban recogiendo, el actor estaba ahí. Que conoce al Señor Freddie que es el dueño y Mariana es la esposa, que el señor Giovanny es el Gerente, en cuanto al salario manifestó que veía que la cajera le llevaba el recibo como con ciento cincuenta bolívares (Bs. 150,00). Asimismo señala que ella vivía como a cien metros del local y que su esposo es Italiano por lo que frecuentaban dicho establecimiento. Alega que ella siempre iba y vendía galletas, bisutería, cuando iba a cobrar se sentaba a comer o beber algo y que durante cuatro años siempre vio los instrumentos musicales en el rincón.

Por su parte, el representante de la demandada, no ejerció su derecho a formular repreguntas.

• J.L. CI: 5.598.958: El testigo manifiesta que conoce de vista, trato y comunicación al actor, que frecuentaba el restaurant Casa Italia, que lo visitaba tres o cuatro veces por semana, que pasaba a la panadería a tomar un helado, y por ello sabía que el actor prestó sus servicios como músico tecladista, y que los primeros días cuando comenzó en enero 2007, trabajó los jueves, viernes y sábado a partir de las 07:00 de la noche seguido, que para el 2010, logró trabajar más días de miércoles a domingo, que conoce al señor Freddie y a la señora Mariana, que son los únicos accionistas. Que sabe que el actor realizaba un trabajo de publicidad como volantes y que se ponían al lado de la caja y que el Gerente era el señor Giovanny.

A las repreguntas de la empresa demandada manifestó que el señor Freddie en varias oportunidades llamaba a su esposa (del testigo) para reunirse con gente de caracas. Que ellos dicen ser los dueños, que sabe que el señor Giovanny funge como factor mercantil porque en varias oportunidades llegaban vendedores y él se presentaba como Gerente.

• VICTOR MALAVE CI: 5.571.056: Manifestó que conoce de vista, trato y comunicación a las partes, que él tiene una mini-panadería y que sabe que el trabajador, trabajó desde enero 2007 al 2011, y que en el mes de enero 2007, trabajó jueves, viernes y sábado después de las siete de la noche. Que a partir del 2010, empezó a trabajar de miércoles a domingo. Que el frecuenta ese sitio por que corresponde a su ruta de trabajo y por que su esposa asiste al Bingo, y el aprovechaba de entrar al local donde funciona la empresa y se tomaba un café y que sabe que el Gerente se llama Giovanny.

Al ser repreguntado manifestó que conocía al Señor Giovanny como gerente por cuanto el 28 de enero, su cuñado estaba de cumpleaños y fueron a celebrarlo a la Pizzería.

• J.M.P. FIGUEROA CI: 2.908.850: El testigo manifestó que es de profesión taxista, que durante 4 años de edad, llevó al actor a su casa, entre las horas de 10, 11 y 12 de la noche, que prestaba sus servicios los días jueves, viernes y sábado y luego de un tiempo comenzó a llevarlo jueves, viernes, sábado y domingo, que trabaja particular y que desde que se abrió el bingo que está al frente al negocio, él para su vehículo ahí, que el actor lo contrató y le dijo que le llevara los instrumentos de su casa al restaurant y los fue a buscar en enero de 2011, que su horario era desde las siete de la noche a diez, once de la noche.

• Al ser repreguntado manifestó que el actor le indicó desde un principio que estuviera pendiente cuando saliera de su trabajo para realizarle el transporte. Que el testigo hacía su parada frente al bingo que se llama Bingo Plaza y manifestó afirmativamente a la pregunta sobre la existencia de una parada de taxi privado en dicha parada.

En cuanto al las deposiciones de los testigos tenemos que los mismo son hábiles y contestes sobre los hechos que conocen, al manifestar que el actor presto servicios para la empresa demanda, como músico tecladista, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio.-

• M.B. MALAVER CI: 11.144.115

• A.R., CI: 14.107.590

• A.C.Z.A. CI: 5.5252.492

• J.G. CAMEJO CI: 2.829.834.

Quienes en la oportunidad legal correspondientes no comparecieron por lo que se declaró desierto dicho acto en virtud de su incomparecencia.-

La Parte Demandada en su oportunidad legal correspondiente promovió:

EL MERITO FAVORABLE DE AUTOS…

DOCUMENTALES:

• Marcada el numero “A-1” a la “A-11” Documento constitutivo de Casa Italia C.A, (véase cláusula quinta) Folios 10 -17.-

• Marcado con el numero “B-1” HASTA “B-6”.Acta de asamblea general extraordinaria de fecha 01-03-2007 y registrada en fecha 20-03-2007(véase punto segundo del acta). Folios 18 hasta 23.-

• Marcado con el número “B-7” hasta “B-15” Acta de asamblea general extraordinaria de fecha 12-05-2008 de Casa Italia (véase punto tercero y Cuarto). Folios 25 hasta 33.-

Estas documentales son Instrumentos públicos los cuales fueron reconocidos por ambas por lo que se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• Nomina de trabajadores de Casa Italia, correspondientes a los periodos comprendidos desde los días del mes de Enero del 2007 hasta el mes de Diciembre del año 2010. Folios 38 hasta 73.- En relación a esta documental la misma fue desconocida por la representación judicial del actor, sin que la parte promoverte los haya hecho valor por lo que en virtud del desconocimiento realizado no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con el número “C-1” Comprobantes de egresos desde 2007-1 hasta la 2007-81. Folio 34, 77 al 129.-

• Marcado con el número “C-2” Comprobantes de egresos desde 2008-1 hasta la 2008-90. Folio 35, 130- 219.-

• Marcado con el número “C-3” Comprobantes de egresos desde 2009-1 hasta la 2009-38. Folio 36.-

• Marcado con el número “C-4” Comprobantes de egresos desde 2010-1 hasta la 2009-52. Folio 37.-

En relación a estas documentales la parte actora alega que los desconoce, que los mismo están forjados, la parte promoverte los hace valer y manifiesta que se promueven con la finalidad de demostrar que el actor no fue trabajador de casa Italia y es falso que están montados, en este sentido, se desprende de los mismos que eran emitidos a favor del actor por set, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con o previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• Marcado con el número “D-1” hasta “D-3” Copia fotostática de contratos publicitarios suscritos entre las sociedades mercantiles grupo zcon C.A y Casa Italia C.A . Folios 284 hasta 286.-

• Marcado con el número “E-1” hasta “E-3” Copia fotostática de Contrato Publicitario suscrito entre las sociedades mercantiles Farfalla C.A y Casa Italia C.A. Folios 287 hasta 289.-

• Marcado con el número “F-1” hasta “F-3” Copia fotostática de Contrato Publicitario suscrito entre las sociedades mercantiles La romántica 98.9 FM, C.A y Casa Italia C.A. Folios 290 hasta 292.-

• Marcado con el número “G-1” hasta “G-3” Copia fotostática de Contrato Publicitario nros 018343, 017024, 0170022 y 20506 suscrito entre las sociedades mercantiles Operadora Nueva Esparta C.A y Casa Italia C.A. Folios 293 hasta 296.-

En relación a estas documentales la parte actora desconoció los mismos y señaló que son documentos privados que no emanan de su representado, en este sentido al ser documentos privados debieron ser ratificados en audiencia conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con el número “H-1”, H2, “H-3”. Copia fotostática de Facturas números 000011, 000020 y comprobante de retención de fecha 17-12-2009Folios 297 hasta 299.-

• Marcado con el número “I-1” y “I-2” Copia fotostática de facturas números 000656,000918 por servicios publicitarios suscritos por la sociedad mercantil Tao producciones C.A y Casa Italia. Folios 300 y 301.-

• Marcado con el número “J-1” y “J-2” Copia fotostática de factura numero 000077 y comprobante de retención de fecha 26-08-2010 Folios 302 y 303.-

En relación a estas documentales la parte actora desconoció los mismos y señaló que son documentos privados que no emanan de su representado, en este sentido al ser documentos privados debieron ser ratificados en audiencia conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con el número “K-1” hasta “K-3” Originales de revista “Sabores de Margarita, en sus ediciones Diciembre 2007(Pág. 46), Agosto 2009 (Pág. 51 y Abril 2009 (Pág. 55) Folios 304 hasta 306.-

En relación a esta documental la parte actora desconoció los mismos en este sentido, en virtud del desconocimiento realizado no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con el número “L-1” hasta “L-3” Comprobante de afiliación al sistema Faov en línea y nomina de trabajadores afiliados al sistema. Folios 307 hasta 309.-

En relación a esta documental la parte actora desconoció los mismos en este sentido, en virtud del desconocimiento realizado no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcado con el número “M-1” Original de Factura del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Numero A-00375394. Folio 310.-

En relación a esta documental la misma no fue desconocida ni impugnada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- .-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

GIOVANI RUGGIERO CI: 2.765.875 Quien en la oportunidad legal correspondiente no compareció por lo que se declaró desierto dicho acto en virtud de su incomparecencia.-

• MAIGUALIDA MARRERO. C.I. 4.089.423: Quien manifestó que conoce al actor, que es encargada de las compras de los proveedores y de que se atiendan bien a los clientes. Que el actor trabajaba como músico independiente y que se le pagaba por su toque y se iba.

A las repreguntas señaló que el actor se llevaba los instrumentos y solo dejaba el teclado, que el propietario es el señor F.O., que la señora Mariana es su hermana, que trabaja para ellos. Asimismo señala que G.R. era encargado, el salario no lo sabe, pero que el Gerente de la empresa es su cuñado el señor F.O., quien vive en Caracas. Igualmente al ser repreguntada por el tribunal manifestó que trabaja para la empresa demandada desde que se vendió el restaurant hace 4 años y que el actor amenizaba algunos días, pero que no sabe exactamente en que tiempo lo hacía, por que también habían otros músicos.

En cuanto a la deposición de esta testigo tenemos que la misma manifestó ser cuñada del Sr. F.O.; quien funge como dueño de la empresa demandada tal y como se desprende de la documental marcada B11 cursante en autos, por lo que al constatarse que entre la testigo y el represente (dueño) de la empresa demandada existe un vinculo de afinidad su testimonio carece de valor probatorio.-

• M.B.G.. C.I. 11.677.938: Quien manifestó que conoce al actor, que fue administradora de la demandada, hasta septiembre del año pasado y que llevaba toda la parte contable, pago de empleados, seguro social, etc. Que sabe y le consta que el actor iba a tocar por set, que era un músico que iba al local.

Al ser repreguntado manifestó que ella nunca trabajó para la empresa LagunaMar, que trabajó para la demandada en un horario de nueve a doce de la noche y algunas veces de cinco a diez de la noche, que como administradora tenía un horario flexible desempeñando su cargo para dos empresas distintas. Que a veces estaba en la empresa demandada tres horas en la mañana o cinco horas en la tarde. Que conoce al Señor Giovanny que es el Encargado Operativo de la parte de Mantenimiento y Reparaciones. A las preguntas del Tribunal manifestó que el actor no estaba incluido en la nómina, que ella misma le daba los pagos por los toques por set de tres horas, que así tocara diez minutos tenía que dejar la factura y que era un músico por set, que no había un contrato, sino que el iba y se le pagaba el día y si iba dos días igual se le pagaba, que el tocaba desde que ella llegó a la empresa y que se le hacía el pago en caja chica. Además señala que el actor tocaba en otras partes e incluso que sacaron un disco y que en su caso no hubo reclamo porque no hubo ninguna vinculación patronal por lo que no tiene ningún interés en la Audiencia.-

En cuanto a la deposición de esta testigo tenemos que la misma es hábil y contestes sobre los hechos que conocen, al manifestar que el actor presto servicios para la empresa demandada que tocaba por set y se le pagaba, que no estaba incluido en nomina, que ella le realizaba el pago por caja chica, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio.-

DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a las facultades que se le otorga a los jueces establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: La parte actora entre otras cosa manifestó: que a partir del 04-01-2007, empezó a trabajar como músico, tecladista y luego le asignaron para hacer publicidad, encargándose de la publicidad y mercadeo de casa Italia, luego continuaba laborando desde el las siete (07) hasta que finalizará , recogía las mesas y estaba pendiente hasta que saliera el último cliente, devengo un salario de Bs. Ciento C Cincuenta diarios (150,00) diarios, por los tres (03) días que laboraba, se lo cancelaban en la caja el sr. Giovanny o Maigualida, ellos no daban recibos, después se estableció los recibos por cajas chica, en dicho pago ya iba incluido su pago por el trabajo que desempeñaba como publicista, que la actividad que desarrollaba como músico- tecladista la realizaba con sus propios instrumentos los cuales siempre permanecieron en la empresa, que tocaba a los mediodía en Piano Blanco y en la noche tocaba en su trabajo, que su trabajo se lo supervisaba el sr. Giovanni, era el gerente de la empresa, que cumplía, que se le giro instrucciones al sr. Freddy para que lo inscribieran en el Seguro Social Obligatorio y lo incluyeran a la nomina y ello lo omitieron, que nunca falto a su trabajo, señalo que el motivo de la terminación de la prestación de servicio que mantuvo con Casa Italia, fue a raíz de una agresión que tuvo con el Sr. Que recoge las luces y la basura, el día 21-12-2010, luego tuvo de reposo medico y en fecha 04-01-2011, llego F.d.P., que cuando salio no le pagaron. el trabajo, que la relación de trabajo terminó por que los equipos se los cerraron.

La parte demandada manifestó entre otras cosa: Que no hubo relación laboral que la relación que mantuvo con el actor fue como músico de casa Italia, igual existió una relación como músico con Piano Blanco, que no le cancelaban salario, que le pagaban como músico, por cada toque que realizaba, se le cancelaba la cantidad de Bs. 150,00, que no se le cancelaba, ni utilidades, ni ningún otro concepto, por no existir una relación laboral entre ellos.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

De acuerdo a los alegatos expuesto por el actor en su libelo de demanda, la empresa demandada niega la existencia de una relación laboral, procediendo en su escrito de contestación a negar la condición de trabajador, en virtud que manifestó que la relación que los unió fue en calidad de músico, cuando fue contratado en el mes de mayo del año 2007, para servicios musicales, por lo que de acuerdo a la forma como se dio contestación a las demanda, al respecto ha dicho la Sala de Casación Social, de manera reiterada que admitida la prestación personal de servicios surge a favor de la parte actora la presunción de laboralidad, por tanto, corresponde a la parte demandada desvirtuar la misma mediante la promoción y evacuación de los medios de pruebas conducentes que destruyan la existencia de los elementos del contrato de trabajo.

Así las cosas, en este sentido, este Tribunal pasa analizar, si están dadas las condiciones, para la existencia de una relación laboral en la presente acción, teniendo la parte demandada que desvirtuar la misma, siendo oportuno hacer referencia al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

Por su parte, el artículo 67 Ejusdem, señala:

El Contrato de Trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

Del texto trascrito se desprende que existen o se establecen en nuestra legislación laboral tres elementos que caracterizan un contrato de trabajo o que hacen presumir la existencia de una relación laboral; a saber:

* La prestación de un servicio personal,

* La subordinación o dependencia, y,

* La remuneración por el servicio prestado.

En este orden de ideas considera quien decide traer a colación lo reiterado por las diferentes jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y doctrina que consideramos calificada en el tema en discusión, en torno a la calificación jurídica de las relaciones subordinadas que no siempre son de carácter laboral subordinado, como lo señalado en sentencia de fecha 11 de mayo de 2010, en el juicio incoado por el ciudadano Manuel Yánez Fernández contra la Sociedad Mercantil Empresa de Inspección y Control de Venezuela, C.A., (E.I.C.V.), en la que se realizo una exposición pedagógica, de algunas consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales, el cual esta juzgadora la considera y la acoge como punto referencial al tema controvertido, cuando establece y hace un análisis de lo que señala el doctrinario uruguayo J.R.D.: “ que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger el trabajo subordinado, y por lo tanto en principio, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica.” (Cursivas y Subrayado del Tribunal)

Para el Profesor A.P., la “ Subordinación” es un concepto jurídico y que expresa un elemento estructural de la relación laboral, ya que hace que el trabajador se encuentre sujeto a la voluntad del empleador en lo que se refiere a la dirección o gestión del trabajo, lo que permite a este último impartirle instrucciones en relación con el modo, lugar y tiempo en que debe realizar la labor, así como también lo faculta para sancionar eventuales incumplimientos y controlar en su integridad la prestación de servicio.

...Es así como en opinión de Perulli, el concepto de trabajo autónomo comprende diversas formas de relaciones contractuales, tales como; contratación externa, agencias, prestación de servicios y ejercicio de profesiones liberales (médicos, abogados agentes publicitarios, etc.), además de las vinculaciones con nuevas relaciones contractuales que a menudo la legislación no regula específicamente, como es el caso de las franquicias, el factoring, el leasing, la producción y suministro de software, los servicios de ingeniería, etc.…

Ahora bien, el actor tanto en su libelo como en la audiencia de juicio alego que laboro para CASA ITALIA C.A, como músico tecladista y como publicista, que lo contrato el Sr. G.R., para realizar los afiches, volantes, pendones, para las personas que iban al negocio, y de los medios probatorios aportados en autos, por la demandada, se desprende que por las actuaciones musicales realizadas, la demandada le cancelaba al actor mediante un recibo de comprobante de egreso, por concepto de honorarios profesionales, por set musical, por la cantidad de Bs. 150,00, tal y como lo reconoció el actor en la declaración de parte. Así mismo cursa recibo de caja chica, donde se evidencia el pago al Ciudadano G.G., parte actora, por honorarios profesionales, la cantidad de Bs. 150,00 por 2 set musical, observándose de los mismos, que las fechas de dichos pagos, coincidían con los set realizados, los cuales cursan a los folios del expediente, desde el folio 78 hasta el 283; así mismo cursa a los folios 39 al 73, la Nómina de empleados de CASA ITALIA C.A., de la misma no se desprende el nombre del actor, que haya sido empleado de la misma, aunado a ello en la declaración de parte el actor manifestó, que habían girado instrucciones para incluirlo a la nómina y nunca lo hicieron, lo que se evidencia que el actor no figuraba en la nómina de empleado de dicha empresa; cursa a los folios 285 al 301, Contratos Publicitarios de la demandada CASA ITALIA C.A, donde se evidencia que la misma tiene diferente contratos con empresas dedicadas a la publicidad, descartando por quien decide lo alegado por la parte actora, que el era la persona que le realizaba la publicidad a dicha empresa; así mismo cursa a los folios 307 al 310, comprobantes de afiliaciones del personal de empleados de CASA ITALIA C.A., del disfrute de los beneficios Parafiscales, como Seguro Social Obligatorio, Sistema FAOV, Política Habitacional y de los mismos no se desprende el nombre del Actor en la presente causa, Ciudadano G.G.O., aunado a ello en la declaración de parte el actor manifestó, que se le giro instrucciones al Sr. Freddy y a la Sra. Maigualida para que lo inscribieran en la nomina de empleado, para poder gozar de esos beneficios y no lo inscribieron, lo que se evidencia que no gozaba de estos beneficios por no ser trabajador de la misma; señalado lo anterior, y visto lo alegado por las partes en la cual la empresa demandada niega la relación laboral alegada por el actor, admitiendo una prestación de servicios pero de manera profesional, este sentido de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, sin embargo tenemos que del acervo probatorio promovido y evacuado en la presente audiencia no existen elementos de convicción procesal que hagan presumir la existencia de la relación laboral; aunado al hecho de haber reconocido el actor en la declaración de parte que tocaba de manera alterna para otros negocios, por lo que al no existir los elementos característicos tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación, el salario, y el horario para determinar la existencia de la relación laboral, aunado a ello no consta en autos instrumento alguno que demuestre que haya existido una relación laboral entre las partes, no habiendo elementos de convicción procesal que permita a esta Juzgadora, inferir la existencia de la subordinación, dependencia y salario, que pudieran convalidar la relación laboral alegada por el actor; resulta forzoso declarar Sin Lugar la demanda.-

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano G.G.O. contra la Sociedad Mercantil CASA ITALIA C.A ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida en este proceso.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA,

Dra. AHISQUEL DEL VALLE AVILA.

LA SECRETARIA

En esta misma fecha (27-10-2011), siendo las Tres de la tarde, (3:00 p.m.), se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

LA SECRETARIA

AA/yvr.-

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