Decisión nº 130 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 30 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

EXTENSIÓN PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, 30 de octubre de 2012

Años: 201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2012-000017

ASUNTO : FP11-L-2012-000017

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTES: Ciudadana GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadana A.N., Abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.539;

   PARTE DEMANDADA: empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A.;

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanas M.D.V., V.V. y E.P., Abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 109.971, 62.219 y 80.909; respectivamente

   MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 12 de enero de 2012, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentado por la ciudadana GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268, debidamente asistida por la ciudadana A.N., Abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.539 en contra de la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A.

   En fecha 17 de enero de 2012 el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 23 de enero de 2012 se abstiene de admitir dicha causa por no llenar el extremo contemplado en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordinal 4º, en fecha 08 de febrero la parte actora subsana dicho error y en fecha 10 de febrero de 2012 el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. admitió la pretensión contenida en la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 21 de mayo de 2012, culminando el día 08 de agosto de 2012, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

   En fecha 19 de septiembre de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 24 de septiembre de 2012, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa y en fecha 01 de octubre de 2012, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 22 de octubre de 2012.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alega en su escrito liberal que comenzó a prestar sus servicios en la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A., en fecha 02 de noviembre de 2000, en el cargo de representante de ventas, devengando un salario diario de Bs. 205,83, un salario promedio mensual de Bs. 261,04, un salario promedio integral anual de Bs. 342,00 y un salario integral de Bs. 342,00, estuvo trabajando en dicha empresa de manera ininterrumpida hasta el día 15 de septiembre de 20011, cuando al llegar al sitio de su trabajo fue informada que la empresa había tomado la decisión de despedirla, sin justa causa, por lo que de una vez al estar en conocimiento de este hecho, se le insto a desalojar las instalaciones de la empresa, hacer entrega de todos los instrumentos de trabajo e incluso se le retuvo el pago de su liquidación y de las indemnizaciones por su lapso según lo contemplado en el Contrato Colectivo de Trabajo a escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica.

   Señala que laboro un tiempo efectivo de servicio de 10 años, 10 meses y 13 días, pero en vista que la participación de su despido fue realizada en contravención al artículo 104, literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, el tiempo efectivo de trabajo es 11 años, 01 meses y 13 días.

   Aduce que demanda a la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. por los siguientes conceptos y cantidades:

   CONCEPTOS CANTIDADES

   DIFERENCIA EN LA ANTIGÜEDAD POR OMISION DEL PREAVISO Bs. 3.087,45

   ANTIGÜEDAD DEL AÑO 2011 Bs. 11.871,00

   VACACIONES AÑO 2011 Bs. 2.436,35

   BONO BACACIONAL Bs. 3.567,51

   UTILIDADES Bs.17.918,22

   DEMORA EN EL PAGO Bs. 8.644,86

   TOTAL DEMANDADO Bs. 47.525,39

   2.2. De los alegatos de la demandada

   Alega en su escrito de contestación de la demanda que admite los siguientes hechos:

    Que la ciudadana GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268, empezó a prestar sus servios para la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A., en fecha 02 de noviembre de 2000, ocupando el cargo de representante de ventas y devengando como ultimo salario diario la cantidad de Bs. 205,83.

    Que la ciudadana GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268, presto sus servicios en la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. hasta la fecha 15 de septiembre de 2011.

    Que la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A., tomo la decisión de despedir injustificadamente a la ciudadana GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268.

    Que la relación laboral entre ambas partes se regían por el Contrato Colectivo de Trabajo a escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica y supletoriamente por la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que el tiempo de duración de la relación laboral fue de 10 años, 10 meses y 13 días.

   Señala en su escrito de contestación de la demanda que niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:

    Que la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. haya instado a la ex trabajadora GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268 a desalojar las instalaciones de la empresa, y hacer entrega de los instrumentos de trabajo.

    Que la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. haya retino el pago de la liquidación y sus indemnizaciones a la ex trabajadora, durante un lapso superior a lo establecido en la Contrato Colectivo de Trabajo a escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica.

    Que la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. al momento de despedir a la ex trabajadora GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268, lo hiciera en contravención al artículo 104, literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y que por ende deba aplicarse lo estipulado en le parágrafo único en el caso de omitirse el preaviso.

    Que la ex trabajadora GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268 haya tenido un tiempo efectivo de 11 años, 01 mes y 13 días en la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A.

    Que la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. le adeude a la ex trabajadora GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268, diferencia en la antigüedad por omisión de preaviso, antigüedad del año 2011, vacaciones del año 2011, bono vacacional del 2011, utilidades.

    Que la empresa ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. la adeude la cantidad de Bs. 47.525,39 a la ex trabajadora GILKA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.994.268.

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no del pago de los siguientes conceptos: diferencia en la antigüedad por omisión del preaviso; antigüedad complementaria del año 2011; diferencia de vacaciones año 2011; diferencia del bono vacacional del año 2011; utilidades del año 2011; y demora en el pago de las prestaciones sociales. Así, se establece.

   Como consecuencia de la incomparecencia de la demandada de autos sociedad mercantil ESPECIALIDADES DOLLDER, C. A. a la audiencia oral y pública de juicio en fecha 22 de octubre de 2012, el Juez debe revisar que dicha demanda no sea contraria a derecho a los efectos de declarar la confección ficta producida, pues dispone el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

   Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

   Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. …omissis...

   . (Cursivas y negrillas añadidas).

   En atención a la norma trascrita, dada la incomparecencia de la demandada, ésta debe tenerse por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición; es decir, que conforme a la regla de distribución de la carga probatoria; ante la consecuencia que plantea la norma citada, sólo debe este sentenciador realizar el correspondiente juicio de derecho, con base a la admisión de los hechos, debiendo entonces proceder a revisar la procedencia de los conceptos demandados; lo cual procede a efectuar en los términos siguientes:

   1. De la diferencia de antigüedad por omisión del preaviso

      Pretende la parte actora que se le cancele la cantidad de Bs. 3.087,45 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), es decir, que ella considera que como tenía más de diez (10) años de antigüedad en la empresa y que la relación laboral terminó por despido injustificado; debió la empresa demandada darle el aviso al que alude el artículo 104, cosa que no hizo y por tanto debe acumularse a la antigüedad. Por este concepto reclamó la antigüedad de los tres (3) que correspondían al preaviso que omitió su ex patrono.

      Al respecto, es necesario invocar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 425 dictada en fecha 31/03/2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, el cual estableció:

      Según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala las indemnizaciones previstas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son incompatibles, pues la primera de las normas es aplicable a los trabajadores que no gozan de estabilidad. Por tanto, no es posible la acumulación de la figura del preaviso establecida en el artículo 104 con la indemnización sustitutiva del artículo 125, pues el preaviso –artículo 104- es aplicable sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad, y la indemnización sustitutiva se aplica sólo a los que gozan de ella.

      (Cursivas y negrillas añadidas).

      Más recientemente, la misma Sala en su sentencia N° 0221 del 21/03/2012, caso: J.Á.L.R.S., contra la sociedad mercantil Asea Brown Boveri (ABB), S. A., expresó:

      Ahora bien, en cuanto a lo pretendido por la parte actora respecto a que se compute en su antigüedad el lapso del preaviso omitido, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala considera pertinente reiterar que en múltiples oportunidades se ha dicho que, cuando se trata de trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, como lo es el caso del hoy accionante, le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual incluye una indemnización sustitutiva del preaviso y por tanto no resulta aplicable el artículo 104, por lo que, se considera improcedente dicho pedimento, razón por la cual, no se debe computar en la antigüedad el lapso del preaviso omitido. Así se establece

      . (Cursivas y negrillas añadidas).

      Este fallo, fue ratificado además mediante sentencia Nº 0625 del 19/06/2012, caso: A.A., contra la sociedad mercantil Centro Materno Infantil S.M., C. A., (CMISM, C. A.), en la cual sostuvo:

      En cuanto a la reclamación efectuada por el actor, de incluir en el pago de conceptos adeudados, el lapso del preaviso omitido de conformidad con el artículo 104 de Ley Orgánica del Trabajo, ratifica esta Sala lo expuesto por el Superior, al considerar que el presente asunto se trata de un trabajador que gozaba de estabilidad laboral, al tener más de tres (3) meses de servicio y no tratarse de un empleado de dirección, por lo cual, el beneficio contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde solamente a los trabajadores que carecen de estabilidad, resultando aplicable para los trabajadores como el de autos, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por indemnización sustitutiva del preaviso y de despido injustificado, resultando incompatible la aplicabilidad de ambas disposiciones en un solo supuesto. Así se decide

      . (Cursivas y negrillas añadidas).

      En este sentido, la propia parte actora alegó en su demanda que fue despedida injustificadamente; y produjo la prueba de la documental correspondiente a la hoja de liquidación de prestaciones sociales al finalizar la relación laboral; que acompañó a su escrito de pruebas marcada con la letra “E” y que se encuentra inserta al folio 101 de la primera pieza, donde se observa que a ella le fueron canceladas las indemnizaciones por despido injustificado y por preaviso omitido.

      Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes referidos; y en atención al contenido propiamente de los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), debe declararse improcedente este petitorio, por cuanto para ser acreedor del aviso previo a que hace referencia la norma invocada por la demandante, se tiene que tratar de un trabajador excluido de la estabilidad establecida por el artículo 112 ejusdem, o bien debe tratarse de un despido basado en motivos económicos o tecnológicos. En el caso de autos, la trabajadora se encontraba amparada por el régimen de estabilidad, entonces, le correspondían las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), el cual incluye una indemnización sustitutiva del preaviso y de despido injustificado, que como se evidenció así le fueron pagadas, y por tanto no resulta aplicable el artículo 104, por lo que, se considera improcedente dicho pedimento, razón por la cual, no se debe computar en la antigüedad el lapso del preaviso omitido. Así se decide.

   2. De la antigüedad complementaria

      Reclama la demandante, que se le cancelen 30 días que faltaron por cancelar correspondientes a la antigüedad complementaria del artículo 108, Parágrafo Primero, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), que establece que se cancelarán sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, ello con base al salario promedio integral del mes anterior, es decir, Bs. 395,70.

      Una vez revisada la liquidación aportada por la ex trabajadora marcada con la letra “E” y que se encuentra inserta al folio 101 de la primera pieza, encuentra quien decide que la empresa demandada pagó 30 días de diferencia de prestaciones de antigüedad por el Parágrafo Primero del artículo 108. Como quiera que la ex trabajadora laboró más de seis (6) meses en la último año de la relación de trabajo; le aplica la disposición invocada por ésta, es decir, le corresponden 60 días o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

      Así las cosas, considerando que faltó por cancelar a la actora la cantidad de 30 días de salario con base al último salario promedio del mes, es decir, Bs. 395,70 (30 X 395,70), lo que es igual a la suma de Bs. 11.871,00 y esta es la cantidad que se condena a pagar a la empresa por antigüedad complementaria del artículo 108, Parágrafo Primero, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos). Así se decide.

   3. De la diferencia de vacaciones correspondiente al año 2011

      Pretende la parte actora, que se le cancelen 26 días hábiles de vacaciones correspondientes al año 2011, según el artículo 25, numeral 1 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica. En este sentido, observa este sentenciador que ciertamente, la normativa contenida en la Convención Colectiva cuya solicitud se pide que se aplique, dispone que los trabajadores desde 1 año hasta 5 años de antigüedad, gozarán de 20 días hábiles de vacaciones; y que para los trabajadores con 6 años o más de antigüedad; la empresa concederá, además, 1 día hábil adicional hasta llegar a un máximo de 10 días.

      Primeramente debe destacarse, que el reclamo de este concepto (diferencia de vacaciones de 2011), lo realiza la parte actora en función de considerar que era acreedora de tres (3) meses más, correspondientes al preaviso omitido. Se determinó en las líneas precedentes, que la trabajadora se encontraba amparada por el régimen de estabilidad, entonces, le correspondían las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), el cual incluye una indemnización sustitutiva del preaviso, que como se evidenció así le fueron pagadas, y por tanto no resulta aplicable el artículo 104, por lo que, se consideró improcedente dicho pedimento, razón por la cual, no se debe computar en la antigüedad el lapso del preaviso omitido.

      Siendo entonces, que la relación de trabajo inició el 02 de noviembre de 2000 y finalizó por despido injustificado el 15 de septiembre de 2011, el tiempo de duración fue de 10 años, 10 meses y 13 días. Como quiera que el reclamo se realiza sobre la base de la última fracción de la relación de trabajo (año 2011), en la cual se trabajó 10 meses y 13 días, corresponde el pago de este concepto por meses completos; es decir, por 10 meses.

      A la ex trabajadora le corresponden para esta fracción: 20 días (2000-2005); más 1 día del año 2006; 1 día del año 2007; 1 día del año 2008; 1 día del año 2009; 1 día del año 2010 (última anualidad cumplida en la empresa), es decir, en total le correspondían 25 días hábiles de vacaciones. La fracción mensual se obtiene dividiendo estos 25 días hábiles entre 12 meses de 1 año (25 / 12) lo que arroja como resultado la cantidad de 2,08 días hábiles por mes completo trabajado. Esta fracción, multiplicada por 10 meses completos trabajados (2,08 X 10) da como resultado 20,83 días que es lo que corresponde por este periodo, a razón cada uno de Bs. 261,04 que fue el salario promedio mensual alegado y no desvirtuado por la demandada; entonces esa operación: 20,83 días hábiles X Bs. 261,04 = Bs. 5.438,33. A esa cantidad debe restársele lo alegado como recibido por la ex trabajadora Bs. 4.350,69, dando finalmente como resultado la suma de Bs. 1.087,64 y esta es la cantidad que se condena a pagar a la empresa por diferencia de vacaciones de la fracción trabajada en el año 2011. Así se decide.

   4. De la diferencia de bono vacacional correspondiente al año 2011

      Pretende la parte actora, que se le cancelen 41 días de salario correspondientes al año 2011, según el artículo 25, numeral 1 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica. En este sentido, observa este sentenciador que ciertamente, la normativa contenida en la Convención Colectiva cuya solicitud se pide que se aplique, dispone que los trabajadores que tengan hasta 9 años de antigüedad, gozarán de 37 días de salario correspondiente al bono vacacional; y que para los trabajadores con 10 años o más de antigüedad; la empresa concederá 41 días de salario por bono vacacional.

      Primeramente debe destacarse, que el reclamo de este concepto (diferencia de bono vacacional de 2011), lo realiza la parte actora en función de considerar que era acreedora de tres (3) meses más, correspondientes al preaviso omitido. Se determinó en las líneas precedentes, que la trabajadora se encontraba amparada por el régimen de estabilidad, entonces, le correspondían las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), el cual incluye una indemnización sustitutiva del preaviso, que como se evidenció así le fueron pagadas, y por tanto no resulta aplicable el artículo 104, por lo que, se consideró improcedente dicho pedimento, razón por la cual, no se debe computar en la antigüedad el lapso del preaviso omitido.

      Siendo entonces, que la relación de trabajo inició el 02 de noviembre de 2000 y finalizó por despido injustificado el 15 de septiembre de 2011, el tiempo de duración fue de 10 años, 10 meses y 13 días. Como quiera que el reclamo se realiza sobre la base de la última fracción de la relación de trabajo (año 2011), en la cual se trabajó 10 meses y 13 días, corresponde el pago de este concepto por meses completos; es decir, por 10 meses.

      A la ex trabajadora le corresponden para esta fracción: 41 días de salario por bono vacacional. La fracción mensual se obtiene dividiendo estos 41 días de salario entre 12 meses de 1 año (41 / 12) lo que arroja como resultado la cantidad de 3,47 días de salario por mes completo trabajado. Esta fracción, multiplicada por 10 meses completos trabajados (3,47 X 10) da como resultado 34,70 días que es lo que corresponde por este periodo, a razón cada uno de Bs. 261,04 que fue el salario promedio mensual alegado y no desvirtuado por la demandada; entonces esa operación: 34,70 días hábiles X Bs. 261,04 = Bs. 9.058,08. A esa cantidad debe restársele lo alegado como recibido por la ex trabajadora Bs. 7.135,13, dando finalmente como resultado la suma de Bs. 1.922,96 y esta es la cantidad que se condena a pagar a la empresa por diferencia de bono vacacional de la fracción trabajada en el año 2011. Así se decide.

   5. De la diferencia de utilidades correspondiente al año 2011

      Pretende la parte actora, que se le cancelen 120 días de salario correspondientes al año 2011, según el artículo 34, numerales 1 y 4 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica. En este sentido, observa este sentenciador que ciertamente, la normativa contenida en la Convención Colectiva cuya solicitud se pide que se aplique, dispone que a los trabajadores se les cancelen 120 días de salario promedio devengado por éstos en el respectivo ejercicio anual.

      Primeramente debe destacarse, que el reclamo de este concepto (diferencia de utilidades de 2011), lo realiza la parte actora en función de considerar que era acreedora de tres (3) meses más, correspondientes al preaviso omitido. Se determinó en las líneas precedentes, que la trabajadora se encontraba amparada por el régimen de estabilidad, entonces, le correspondían las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), el cual incluye una indemnización sustitutiva del preaviso, que como se evidenció así le fueron pagadas, y por tanto no resulta aplicable el artículo 104, por lo que, se consideró improcedente dicho pedimento, razón por la cual, no se debe computar en la antigüedad el lapso del preaviso omitido.

      Siendo entonces, que la relación de trabajo inició el 02 de noviembre de 2000 y finalizó por despido injustificado el 15 de septiembre de 2011, el tiempo de duración fue de 10 años, 10 meses y 13 días. Como quiera que el reclamo se realiza sobre la base de la última fracción de la relación de trabajo (año 2011), en la cual se trabajó hasta el 15 de septiembre de 2011, corresponde el pago de este concepto por meses completos trabajados del año 2011, al cual corresponde el ejercicio anual para este concepto de utilidades; es decir, por 8 meses.

      A la ex trabajadora le corresponden para cada año 120 días de salario, por utilidades. La fracción mensual se obtiene dividiendo estos 120 días de salario entre 12 meses de 1 año (120 / 12) lo que arroja como resultado la cantidad de 10 días de salario por mes completo trabajado. Esta fracción, multiplicada por 8 meses completos trabajados (10 X 8) da como resultado 80 días que es lo que corresponde por este periodo.

      En este punto es importante destacar, que la demandante pide que se le cancele este concepto con base al salario promedio integral anual; siendo que el texto de la convención es claro en detallar que se pagará con base al salario promedio devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio anual. Resulta improcedente: (i) que se pague con base al salario integral, porque no es la forma que dispone el texto de la convención; y (ii) porque el salario integral está compuesto, entre otras, por la alícuota de utilidades, entonces, no puede calcularse el pago de un concepto que integra el propio concepto a calcular, pues matemáticamente no existiría parámetro para su cálculo. Así se establece.

      Establecido lo anterior, el salario promedio anual será el indicado en la liquidación de prestaciones sociales que acompañó la parte actora marcado “E” inserto al folio 101 de la primera pieza, esto es, Bs. 289,02; que incluso está por encima del salario promedio mensual de Bs. 261,04 que indica esa documental. Así las cosas, 80 días de salario de utilidades, calculados a razón cada uno de Bs. 289,02 que es el salario promedio anual (80 X 289,02) arroja como resultado la cantidad de Bs. 23.121,60; que es la suma alegada por la ex trabajadora como recibida; en consecuencia, debe forzosamente declararse improcedente este concepto. Así se decide.

   6. De la demora en el pago

      Pretende la parte actora, que se le cancelen 42 días de salario correspondientes al retardo en el pago de los haberes laborales producto de la relación de trabajo, según la cláusula 60, numeral 4 del Contrato Colectivo de Trabajo a Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica. En este sentido, observa este sentenciador que ciertamente, la normativa contenida en la Convención Colectiva cuya solicitud se pide que se aplique, dispone que el pago de las indemnizaciones señaladas en la presente cláusula –dentro de las que están contempladas las prestaciones sociales, con ocasión de la terminación de servicios- debe hacerse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes; de lo contrario ello se computará como días trabajados, y como tal deberán ser cancelados.

      Si la relación de trabajo terminó el día 15 de septiembre de 2011; día jueves de la semana, la empresa debía efectuar el pago dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, esto es, el viernes 16/09/2011; o el lunes 19/09/2011; o el martes 20/09/2011. Alega la actora que el pago de sus haberes laborales se produjo el 27 de octubre de 2011, tal como se desprende además, del documento finiquito que promovió marcado con la letra “G” inserto a los folios 03 y 04 de la primera pieza; entonces, se produjo un retraso así:

      • Días de septiembre de 2011: 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30; en total 10 días; y

      • Días de octubre de 2011: 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27; en total 27 días.

      • La sumatoria de todos los días de retraso: 37 días.

      Estos 37 días, calculados cada uno a razón de Bs. 205,83 que es el salario básico mensual alegado por la demandante, no rechazado por la demandada (37 X 205,83) arroja la cantidad de Bs. 7.615,71 y esta es la cantidad que se condena a pagar a la empresa por la demora en el pago de las acreencias laborales. Así se decide.

      En virtud de lo antes expuesto, se condena a la empresa demandada a cancelar:

      1) De la antigüedad complementaria, Bs. 11.871,00;

      2) De la diferencia de vacaciones correspondiente al año 2011, Bs. 1.087,64;

      3) De la diferencia de bono vacacional correspondiente al año 2011, Bs. 1.922,96; y

      4) De la demora en el pago, Bs. 7.615,71.

      Todos estos conceptos sumados totalizan una deuda de la empresa demandada a favor de la demandante de Bs. 22.497,31, por la cual se le condena a pagar y así, se decide.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 15 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 15 de septiembre de 2011 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 15 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

      Para el cálculo de la antigüedad conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designarán un experto por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      Como quiera que no todos los conceptos demandados por la actora resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en su demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide.

3. DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO B.E.T.P.O., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: