Decisión nº 583 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 12 de Junio de 2012

ASUNTO : WP11-L-2011-000185

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTES

PARTE DEMANDANTE: G.L.A., Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.497.122.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.N.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el número 75.982.

PARTE DEMANDADA: FUNDACION DEL MUNICIPIO VARGAS (FUNDALVARGAS)

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.R.S.Z., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº: 31.887.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO Y SALARIOS RETENIDOS.

SÍNTESIS

Se evidencia del estudio de las actas procesales, que el presente procedimiento tuvo inició en fecha treinta y uno (31) de Mayo de dos mil once (2011), mediante demanda interpuesta por la ciudadana G.L.A., a través de su apoderado judicial el profesional del derecho J.N.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el número 75.982, siendo admitida la misma en fecha nueve (09) de Junio de dos mil once (2011), una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose la correspondiente notificación a la empresa demandada, en fecha primero (1º) de Julio de dos mil once (2011), así como a la Sindica Procuradora y el Alcalde del estado Vargas, con el propósito de llevar a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, audiencia que se inicio en fecha tres (03) de Octubre de dos mil once (2011), siendo diferida en diversas oportunidades, razón por la cual, debido a la imposibilidad de mediación y conciliación, que se presento entre las partes, se dio por concluida la Audiencia en fecha veintitrés (23) de Febrero de dos mil once (2011), actuándose de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el Expediente, este Tribunal Primero de Juicio, en fecha siete (07) de Marzo de dos mil doce (2012), una vez admitida como fueron las pruebas promovidas por las partes, procedió en fecha catorce (14) de Marzo de dos mil doce (2012), a fijar el día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral Pública y Contradictoria, la cual tuvo lugar el día veintiséis (26) de Abril de dos mil doce (2012), siendo diferido el dispositivo de la misma, dictándose finalmente el cuatro (04) de Mayo de dos mil doce (2012). Levantándose el Acta correspondiente, conjuntamente con el registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral, fecha en la cual tuvo lugar la Audiencia de Juicio correspondiente.

Encontrándose este Tribunal, dentro del lapso de Ley para la publicación del texto íntegro del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES

PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. (Síntesis)

El demandante, en su escrito libelar, realizó los siguientes señalamientos:

Que en fecha siete (07) de Julio de dos mil seis (2006), comenzó a prestar servicios como ASISTENTE DE DOCENTE en la FUNDACION DEL MUNICIPIO VARGAS (FUNDALVARGAS), desempeñando labores que consistían en la atención, cuidado y ayuda docente a menores de edad en situación de abandono; devengando como último salario integral para el mes de Abril de dos mil nueve (2009), la suma de novecientos cincuenta y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 952,39), aparte de corresponderle un Bono Vacacional de treinta (30) días y bonificación de fin de año de ciento veinte (120) días, asimismo mantenía una conducta impoluta, correcta, cónsona y en forma consuetudinaria, hasta el mes de Abril de dos mil nueve (2009), cuando la Institución procedió de manera arbitraria y sin ninguna justificación a suspender a la actora del ejercicio de sus funciones, situación que se ha mantenido inalterable hasta la fecha de interposición de la demanda, reteniendo de forma ilegal sus salarios, no permitiendo desempeñar su derecho al trabajo, por el accidente sufrido por la actora en fecha veintiocho (28) de diciembre de dos mil seis (2006), por el cual el patrono no ha querido responder, agotándose todas las vías regulares, para encontrarle respuesta a la conducta tomada por la parte demandada, sin que hasta el momento se haya obtenido tal respuesta.

Que en fecha veintiocho (28) de Diciembre de dos mil seis (2006), encontrándose la actora en plena ejecución de sus actividades regulares, sufrió un accidente cuando trato de impedir la agresión física entre dos niños, y en pleno forcejeo uno de los niños la empujo, golpeándose el hombro derecho con el filo de una litera de hierro, ocasionándole lesiones serias en el hombro y brazo derecho, y extendiéndose las consecuencias a la vena aorta, con consecuencias e implicaciones médicas de traumatología y cardiología por su delicado estado de salud, que desde el dos mil seis (2006) y con el pasar de los años, ha experimentado una progresión en las lesiones, viéndose evolucionado el proceso patológico, sin habérsele practicado evaluación alguna que determine a ciencia cierta el grado estacionario de las secuelas de la lesión.

Asimismo, expresa en su escrito libelar, que hasta la fecha de interposición de la demanda no ha recibido ningún tipo de comunicación de la parte demandada, que determine con certeza que la vinculación laboral entre la actora y la accionada haya concluido, razón por la cual la situación entre ambas sigue activa, debiendo ser cancelados los salarios retenidos desde el nueve (09) de Marzo de dos mil nueve (2009), del mismo modo a pesar de la ocurrencia del accidente, la parte demandada continuó haciendo uso de los servicios como asistente docente, tal y como se evidencia del contrato a tiempo determinado suscrito por las partes; además alega el demandante en su libelo de demanda que el patrono a modus propio, procedió a suspender unilateralmente a la trabajadora, sin tomar en cuenta que se encontraba supeditada a un régimen de reposo médico.

Ahora bien, el hecho de que se suspendió a la trabajadora en Abril de dos mil nueve (2009), por ningún motivo puede considerar como extinguida la relación de trabajo, por lo que se basa en el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo, verificándose su condición Activa en la relación laboral, sin haberse cumplido lo señalado en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, estando mal considerar que la vinculación se limito al dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009).

Asimismo, se desprende que la actora alega que por la conducta desplegada por la accionada, se debe considerar que hasta tanto no se reciba pronunciamiento por escrito, manifestando el deseo de prescindir de los servicios de la trabajadora, se estaría ante un despido injustificado, acarreando las consecuencias previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que solo dependerá de lo que se establezca en la contestación de la Demanda.

Del mismo modo, son acreditadas por la accionante documentales donde se deja constancia de la ocurrencia del accidente de trabajo y del incumplimiento por parte de la accionada en la adopción de las normas de seguridad consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de Trabajo, así como la lesión que le aqueja, con un 67% de incapacidad, y la CERVICOBRAQUIALGIA derecha crónica con intolerancia a esfuerzo físico; información recibida por la parte patronal en fecha veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009), a los dos (02) años, seis (06) meses y veinte (20) días de la ocurrencia del accidente, donde la parte actora alega que mal podría la accionada argumentar una supuesta suspensión, cuando en Abril de dos mil nueve (2009) no consta en los archivos de la Fundación Informe Médico que determine con veracidad los efectos de las lesiones producidas como consecuencia del accidente, y cuando las causas de una suspensión están denotadas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo; es alegado por la demandante que la demandada no emitido ningún comunicado que demuestre si intención de prescindir de los servicios de la trabajadora como lo prevé el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que rarifica su condición de trabajadora Activa, además que se incumple por parte de la accionada de lo previsto en los artículos 131, 132, y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo al retenerse sus salarios caídos, contrariando el Régimen de Inamovilidad Laboral, por lo que solicita la responsabilidad objetiva de la demandada.

De la misma manera, esgrime la actora que se ha visto acentuada su problemática con el transcurso de mas de un año y medio de la suspensión arbitraria de su actividad, sin tener un ingreso que le permita satisfacer sus necesidades medicas y primordiales, así como la adquisición de medicamentos, resultando infructuosas todas las gestiones, obteniendo un desconocimientos absoluto de los derechos que le corresponden como trabajadora, acrecentándose el dolor que incrementa su delicado estado de salud, y vulnerándose su derecho humano de recibir asistencia médica y el profundo malestar económico, viéndose mermada su moral con familiares, amigos y terceros, consecuencia de la conducta negligente y omisiva de la accionada, por lo que solicita el concepto de daño moral establecido en el artículo 1196; así como se reserva el solicitar el resarcimiento correspondiente al lucro cesante.

Seguidamente, pasa el actor a establecer los conceptos que se le adeudan:

1. SALARIOS RETENIDOS

   Alega el demandante que se le adeuda por este concepto desde el nueve (09) de Marzo de dos mil nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de Mayo de dos mil once (2011), la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos dieciséis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 29.416,46).

2. BONO VACACIONAL Y UTILIDADES

   Considera la trabajadora que la parte accionada, le debe cancelar por bono vacacional de 2009, 2010 y 2011, y por Utilidades de 2009 y 2010, la suma de doce mil doscientos ochenta y tres bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 12.293,95).

3. INDEMNIZACION POR ACCIDENTE LABORAL

   Considera el trabajador que la parte demandada FUNDALVARGAS le adeuda según lo establecido en el artículo 82 de la LOPCYMAT la cantidad de diecinueve mil seiscientos noventa y dos bolívares (Bs. 19.692,00).

4. INDEMNIZACION

   Con respecto a la Indemnización establecida en el ordinal tercero (3º) del artículo 130 de la LOPCYMAT, alega la parte actora que se le debe cancelar la suma de setenta y cinco mil novecientos setenta y ocho bolívares (Bs. 75.978,00), asimismo con respecto al ordinal cuarto (4º) del mismo artículo y la misma ley, la suma de cincuenta y nueve mil noventa y cuatro bolívares (Bs. 59.094,00).

5. LUCRO CESANTE

   Relacionado con el Lucro Cesante, considera la trabajadora que le debe ser cancelada la suma de ciento un mil trescientos cuatro bolívares (Bs. 101.304,00).

6. DAÑO EMERGENTE

   En cuanto a este particular, alega la parte accionante que se le adeuda la cantidad de doce mil seiscientos ochenta y seis bolívares (Bs. 12.686,00).

7. DAÑO MORAL

   Considera la demandante, que por el concepto de daño moral, y dados los malos ratos que ha tenido que soportar, la parte demandada le debe cancelar la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00).

8. SALARIOS RETENIDOS

   En cuanto a los salarios retenidos, la suma asciende a la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos dieciséis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 29.416,46), lo cual alega que le deben ser cancelados por la accionada.

9. TOTAL ADEUDADO

   La suma toral de todos los conceptos reclamados por la accionante y que considera le deben ser cancelados por la accionada, es de cuatrocientos sesenta mil cuatrocientos sesenta bolívares (Bs. 460.460,00).

   PRETENSION DE LA PARTE DEMANDADA (Síntesis)

   La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alega lo siguiente:

   Manifiesta, que rechaza que la ciudadana G.L., se le adeude Bono Vacacional y Bonificación de fin de año, dado que dichos conceptos le fueron cancelados con su respectivo pago de Prestaciones Sociales en los años 2007 y 2008, e igualmente señala que los empleados contratados no gozan de los Beneficios del Contrato Colectivo de los Empleados Públicos fijos; asimismo rechaza que a la parte actora se le haya suspendido como consecuencia del accidente laboral, por haber dicha parte cobrado sus prestaciones sociales correspondientes en el año 2008 y no pertenecía a la fundación.

   Niegan que a la demandante se le adeuden salarios retenidos desde el nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009), dado que la relación laboral concluyo en el dos mil ocho (2008), año en que la actora fue notificada de la terminación de sus labores en la fundación, la cual firmo con total conformidad; del mismo modo la parte demandada rechaza que se haya despedido injustificadamente a la trabajadora, puesto que le fueron canceladas sus respectivas prestaciones e indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde la parte actora firma las planillas de liquidación.

   Por último, rechaza y contradice la parte accionada en su escrito de contestación, la pretensión de la parte actora de responsabilizar a la Fundación por el accidente de Trabajo, que según los dichos de la propia parte fue ocasionado en el dos mil seis (2006), ya que en tal sentido la misma cobro sus Prestaciones Sociales en el año dos mil siete (2007), confirmando que estaba recuperada para ese momento, y laborando seguidamente en el año dos mil ocho (2008), cobrando de igual forma sus Prestaciones Sociales; en consecuencia ratifica el escrito probatorio que fue presentado en la oportunidad correspondiente, y solicita que se declare prescrita la demanda por accidente de trabajo incoada por la ciudadana G.L., de acuerdo a lo establecido en el artículo 61 en concordancia con el 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   CONTROVERSIA

   Una vez, establecido lo anterior, este Tribunal, determina la base sobre la cual versa la controversia, basándose en lo establecido en el escrito libelar, la contestación a la demanda y los alegatos dados por las partes en la Audiencia de Juicio, observando que se tienen como hechos admitidos la relación laboral existente entre la parte demandada FUNDALVARGAS y la trabajadora, la fecha de ingreso y el salario devengado, quedando como base de la controversia; la fecha de egreso, la causa de terminación de la relación laboral, la procedencia de las prestaciones sociales, los conceptos de Vacaciones, Bonificación de fin de año, Salarios Retenidos Indemnización, así como la ocurrencia del despido y la viabilidad de la indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por despido Injustificado, la responsabilidad objetiva y subjetiva de la parte demandada por el accidente de trabajo sufrido y alegado por la trabajadora y las indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   De los elementos antes señalados, se constituyen los hechos controvertidos a los efectos de la presente decisión, y por ello son los delimitantes de la distribución de la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión.

   Sobre este particular, en materia laboral la carga de la prueba y su distribución viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, ello por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala textualmente lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Por tanto, con fundamento en el imperativo contenido del artículo antes citado y el artículo 135 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos, teniendo el empleador siempre la carga de la prueba de la causa del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. En tal sentido, el demandado tiene la obligación de expresar con claridad en la contestación de la demanda cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, igualmente, expresar los hechos o fundamentos de su defensa, habida cuenta que en caso de omitirse tiene como consecuencia para el demandado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   Visto lo anterior, se procede a la distribución de la carga de la prueba, ello tomando en consideración la norma antes trascrita y los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció con relación a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral lo siguiente:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

   . (Subrayado del tribunal).

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Negrillas del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700).

   Igualmente, es de destacar que con respecto a los hechos negativos absolutos la Sala de Casación Social, en su Sentencia Nº 444 del 10 de Julio de 2003; expresó lo siguiente:

   …hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

   De modo que, de acuerdo al criterio jurisprudencial trascrito anteriormente, recae en la empresa demandada la carga de demostrar los hechos nuevos alegados en su contestación de la demanda, así como los alegatos y conceptos señalados por la actora en su escrito libelar, en consecuencia le corresponde demostrar, la fecha de egreso y causas de la terminación de la relación de trabajo, el pago de los conceptos reclamados por la actora como prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional utilidades y los salarios retenidos reclamados. Correspondiéndole a la parte actora demostrar el despido alegado, por tratarse de un hecho negativo absoluto, así como la procedencia de las indemnizaciones, la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono en la ocurrencia del accidente y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y derivadas del accidente.

   ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR LAS PARTES, CON EL OBJETO DE ESTABLECER SI LOS HECHOS CONTROVERTIDOS QUEDARON DEMOSTRADOS

   La parte demandante en el Capitulo I

1. Reprodujo el merito favorable de los autos, en todo lo que beneficie a la parte demandante, acogiéndose al principio de la comunidad de la prueba, en ese sentido, este Tribunal observa que dichas menciones no constituyen medios probatorios, y por ende no tiene medios de pruebas sobre los cuales pronunciarse, resultando pertinente para este Juzgador, transcribir el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en diversas decisiones ha sido reiterado, entre las cuales vale citar la Sentencia N° 2397, de fecha veintinueve (29) de Noviembre de dos mil siete (2007), que al respecto señala lo siguiente:

   …en relación con tal solicitud, ha explicado la Sala de Casación Social en reiteradas ocasiones, que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones

   .

   Sobre este particular, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala y lo declara improcedente, al no existir medio de prueba sobre el cual realizar una valoración. Así se establece.

2. Promovió signada con letra A, constante en un (01) folio útil, copia simple CONTRATO DE TRABAJO, cursante al folio cincuenta (50) del expediente, que este Tribunal, en vista de que la misma, no fue impugnada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegando la parte actora en el devenir de la Audiencia que la misma prueba demuestra el inicio de la relación laboral, y la parte accionada ratifica la existencia de la relación de trabajo entre las partes. Observando, quien aquí decide, que se trata de un Contrato individual de Trabajo a tiempo determinado, suscrito entre la parte demandante y la Fundación del Municipio Vargas (FUNDALVARGAS), representada por su Presidenta L.F.d.T., verificándose que dicho contrato consta de diez (10) cláusulas, en las que se definen el cargo de la trabajadora como Asistente Docente, el periodo de vigencia de la relación laboral con inicio desde el siete (07) de Julio de dos mil seis (2006) hasta el treinta (30) de Septiembre de dos mil seis (2006), el horario de trabajo, el sueldo mensual, que corresponde a cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 465,75), el cual seria recibido de forma quincenal, y las condiciones y modo de ejecución del mismo contrato. Así se establece.

3. Promovió signado con letra y número A-1, en original constante de un (01) folio útil, contentivo de un segundo CONTRATO DE TRABAJO, suscrito entres las partes, cursante al folio cincuenta y uno (51) del expediente, en vista de que la misma, no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose que se trata de un segundo contrato suscrito por las partes, con un periodo de vigencia desde el primero (1º) de Octubre de dos mil seis (2006), hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de dos mil seis (2006), bajo el mismo cargo de Asistente Docente, con un sueldo mensual de quinientos doce bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.512,32), cancelados de manera quincenal, contrato cuyo contenido establece las clausulas y condiciones del contrato valorado en el particular anterior. Así se establece.

4. Promovió signada con letra B, constante de un (01) folio útil, OFICIO EMITIDO POR LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO VARGAS, FUNDACIÓN PARA LA PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SALUD cursante en el expediente al folio cincuenta y dos (52) del expediente, que en vista de no haber sido impugnado por la parte contraria, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que el mismo se encuentra dirigido al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INSASEL), de fecha veinticinco (25) de Octubre de dos mil diez (2010), informándole que la ciudadana: G.L., cédula de Identidad Nº V- 6.497.122, había desempeñado el cargo de Asistente Docente desde el día siete (07) de Julio de dos mil seis (2006), hasta el dieciséis (16) de Marzo de dos mil nueve (2009), haciendo mención al accidente sufrido por la trabajadora en su lugar de trabajo el día veintiocho (28) de Diciembre de dos mil seis (2006), consignando reposos continuos hasta el día quince (15) de Diciembre de dos mil ocho (2008), acotando que la misma debía reintegrarse a sus labores el cinco (05) de Enero de dos mil nueve (2009), indicando que desde la fecha anteriormente señalada, la Fundación no había recibido reposo alguno de la parte actora; y estableciéndose en dicho oficio que la misma, devengaba un salario integral de novecientos cincuenta y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 952,39), y un Bono Vacacional a razón de treinta (30) días y bonificación de fin de año de ciento veinte (120) días, comunicación debidamente firmada y sellada por la Presidenta de Fundaprosalud. Así se establece.

5. Promovió signado con letra C y C-1, constante de dos (02) folios útiles, copia de DICTAMEN DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA DEL MUNICIPIO VARGAS, cursante a los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y cuatro (54) del expediente, oponiéndose la parte demandada a esta prueba al señalar que la misma no cumple con los requisitos de firma y sello correspondiente, sobre este particular el medio idóneo para rechazar la citada prueba era la impugnación o desconocimiento de la misma. Ahora bien, por no haber sido impugnada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la citada documental marcada C , consiste en un dictamen dirigido a la ciudadana G.L., en Abril de dos mil nueve (2009), donde se le comunica que se encuentra con cincuenta y dos (52) semanas de reposo o más, a raíz de un accidente sufrido en las instalaciones de la Casa Abrigo, donde sufrió una lesión en el hombro derecho, debiendo reintegrarse en fecha cinco (05) de Enero de dos mil nueve (2009), a la realización de sus labores; y que desde esa fecha no se había recibido la consignación de ningún recibo de reposo por parte de la actora, por lo que se procedió a la suspensión de la relación laboral, comunicación que se encuentra debidamente firmada y sellada por la Coordinadora de Recursos Humanos de Fundavargas. Asimismo, se evidencia de la documental marcada con la letra C1, emitida por la Consultaría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Vargas, que se hace saber que la enfermedad del trabajador contratado, suspende la relación laboral y el pago de salario, que el tiempo de espera del trabajador enfermo es de cincuenta y dos (52) semanas, y de continuar enfermo el periodo anterior puede ser extendido, siempre y cuando exista récipe médico que asegure su recuperación, y si al final del plazo establecido, el trabajador no se ha recuperado, cualquiera de las partes podría poner fin a la relación de trabajo por Incapacidad o Inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones; del mismo modo se verifica que la misma, no se encuentra suscrita a pie de página, por la Consultora Jurídica. Así se establece.

6. Promovió signada con letra D, original de LIBRETA DE CUENTA DE AHORRO, cursante a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y cinco (65) del expediente, alegando la parte actora con respecto a este particular y durante el devenir de la audiencia que en dicha libreta se demuestra la cancelación de los sueldos correspondientes, asimismo alega la parte demandada que todos los trabajadores de la Fundación poseen una cuenta en el Banco Caroní, la cual una vez terminada la relación laboral le queda a la persona, sin embargo hechas las observaciones y visto de que la misma, no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Observando que la citada documental se trata de una libreta bancaria emanad del Banco Caroní, signada con el Nº 1013183, con el Código de Cuenta del Cliente Nº 0128-0050-98-5006203300, de la ciudadana LEON A.G., verificándose de la misma, que los depósitos se encuentran reflejados hasta el día nueve (09) de Marzo de dos mil nueve (2009). Así se establece.

7. Promovió signado con letra E, copia constante de un (01) folio útil, copia de SOLICITUD DE APERTURA de cuentas, cursante al folio cincuenta y cinco (55) del expediente, que en vista de que la misma, no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal, la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se verifica que la misma es remitida al Ciudadano W.G., en su carácter de Gerente del Banco Caroní de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006), para que fuesen aperturadas las cuenta de nuevos funcionarios, con la finalidad de cumplir con las cancelaciones correspondientes, evidenciándose la identificación de la parte actora, ciudadana G.L., y estando dicha solicitud firmada y sellada por la Presidenta y Administradora de Fundalvargas Así se establece.

8. Promovió signado con letra F, copia constante de un (01) folio útil, CONTRATO DE TRABAJO, suscrito entres las partes, cursante al folio sesenta y seis (66) del expediente, que en vista de que el mismo, no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal, lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observando, que se trata de un tercer (3º) contrato con las mismas características de los contratos señalados anteriormente, con un periodo de vigencia desde el primero (1º) de Enero de dos mil siete (2007) hasta el treinta (30) de Junio de dos mil siete (2007), y devengando la trabajadora un sueldo mensual de quinientos sesenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 563,55), cancelados de manera quincenal. Así se establece.

9. Promovió signado con letra G, copia constante de un (01) folio útil, copia de CONTRATO DE TRABAJO, suscrito entre la Trabajadora reclamante y el patrono, cursante al folio sesenta y siete (67) del expediente, que en vista de que el mismo, no fue impugnado por la parte contraria, este Tribunal, lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificando que se trata de un cuarto (4º) contrato suscrito por las partes, con una fecha de vigencia desde el primero (1º) de Enero de dos mil ocho (2008) hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de dos mil ocho (2008), devengando un sueldo mensual de seiscientos setenta y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 676,27), cancelados de forma quincenal, con las mismas características señaladas en los contratos anteriores. Así se establece.

10. Promovió signados con letras desde H-1 a la H-19, constante de diecinueve (19) folios útiles, REPOSOS MÉDICOS A NOMBRE DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE, cursante a los folios sesenta y ocho (68) al ochenta y seis (86) del expediente, que por no haber sido impugnados por la parte contraria, este Tribunal, los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que son Justificativos Médicos, emitidos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Salud, a favor de la ciudadana G.L., de fecha veintidós (22) de Octubre de dos mil siete (2007), veintitrés (23) de Noviembre de dos mil siete (2007), treinta (30) de Enero de dos mil ocho (2008), veintisiete (27) de Febrero de dos mil ocho (2008), y treinta (30) de Enero de dos mil ocho (2008), y nueve (9) de Junio de dos mil ocho (2008), recibidos por la Fundación Fundalvargas, según se desprende de la firma de recibo; asimismo se observan Certificados de Incapacidad de fecha primero (1º) de Abril de dos mil ocho (2008), veintidós (22) de Abril de dos mil ocho (2008), once (11) de Junio de dos mil ocho (2008), veintiuno de Julio de dos mil ocho (2008), treinta y uno (31) de Agosto de dos mil ocho (2008), veintinueve (29) de Septiembre de dos mil ocho (2008), diez (10) de Octubre de dos mil ocho (2008), trece (13) de Noviembre de dos mil ocho (2008), veintisiete (27) de Noviembre de dos mil ocho (2008), quince (15) de Diciembre de dos mil ocho (2008), y quince (15) de Enero de dos mil nueve (2009), verificándose que cada uno de ellos establece el periodo de incapacidad, y la fecha de retorno a sus labores, observando en este ultimo como fecha de reintegro de la trabajadora a sus labores el día veintiséis (26) de Enero de dos mil nueve (2009), encontrándose los referidos reposos recibidos por Fundalvargas, permisos debidamente certificados por los médicos tratantes. Así se establece.

11. Promovió, signado con letras desde I-1 a la I-4, constante de cuatro (04) folios útiles, copias certificadas de INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE, , cursante a los folios ochenta y siete (87) al noventa (90) del expediente, y que por no haber sido impugnado por la parte contraria, este Tribunal, los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que el mismo, emana del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección estadal de salud de los trabajadores Distrito Capital Vargas, de fecha 26- 08-2010, suscrito por Julimar Tuviñes, en su carácter de Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, desprendiéndose del referido informe los datos de identificación de la empresa o institución Operativa FUNDAPROSALUD, con la finalidad de dar inicio a la investigación para determinar el origen de la enfermedad, estableciéndose la descripción detallada del mismo, las causas de su origen, una revisión de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, el cual se encuentra firmado y sellada por la fundación y el INPSASEL. Así se establece.

12. Promovió signado con letra J, constante de un (01) folio útil, INSTRUMENTAL SIGNADO CON LA NOMENCLATURA Nº CN-0385-09-E, de fecha treinta (30) de Marzo de dos mil nueve (2009), cursante al folio noventa y uno (91) del expediente, que por no haber sido impugnado por la parte contraria, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose que dicho informe es de fecha treinta (30) de Marzo de dos mil nueve (2009), documento publico administrativo suscrito por el Dr M.F. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y como presidente de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual dirigida a la Presidenta de FUNDALVARGAS, informando acerca del resultado de la evaluación de incapacidad solicitada por la ciudadana G.L., donde describe la discapacidad sufrida por la misma, de Cervicobraquialgía derecha crónica con intolerancia a esfuerzo físico. Condición post quirúrgico (Cervicotomia) agiomatosis calcificarte cervical derecha. Síndrome túnel Carpiano derecho + Tendinosis rotadores + Artrosis hombro derecho, con una pérdida del sesenta y siete por ciento (67%), aplicando el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, encontrándose firmada y sellada por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, supra identificado, verificándose su recibo en fecha veinte (20) de Julio de dos mil nueve (2009), por la coordinación de personal de Fundavargas. Así se establece.

13. Promovió signado con letra K, constante en un (01) folio útil, original de INFORME MÉDICO, cursante al folio noventa y dos (92) del expediente, que durante el devenir de la audiencia la parte demandada se opuso a ella, al indicar que la misma proviene de un tercero, debiendo ser ratificada por el tercero que la suscribió por constituir un documento privado, es por ello que este Tribunal, con fundamento al principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede preconstituir su propia prueba, con la observación de que la misma, tuvo que haber sido ratificada mediante prueba testimonial por la persona que la emitió, se procede a desecharla. Así se decide.

14. Promovió signado con la letra L, constante en un (01) folio útil, original de PRESUPUESTO DE INTERVENCIÓN MÉDICO QUIRÚRGICO emanado por el CENTRO MÉDICO CAMURIBE, cursante al folio noventa y tres (93) del expediente, que por ser un documento privado, la parte contraria se opuso al misma y debido a la oposición realizada, por la parte contraria, este Tribunal de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la desecha, sin tener medio de prueba sobre el cual emitir valoración alguna, por considerar que la misma, tuvo que haber sido ratificada mediante prueba testimonial. Así se decide.

15. Promovió signado con la letra M, constante de un (01) folio útil, original de CARNÉT DE TRABAJO expedido por el patrono, cursante en el folio noventa y cuatro (94) del expediente, observando que se trata de carnet emitido por la ALCALDIA DE VARGAS, a favor de la ciudadana G.L., Cédula de Identidad Nº 6.497.122, con el cargo de Asistente Docente, que aun cuando no fue impugnada, este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las desecha por considerar que no aportan nada a la resolución de la controversia, al haber quedado admitida la relación de trabajo. Así se decide.

16. Promovió, signados con las letras N-1 a la N-17, constante de diecisiete (17) folio útiles, cursante a los folios noventa y cinco (95) al folio ciento once (111) del expediente, que en el devenir de la Audiencia de Juicio, la parte demanda se opone a las pruebas promovidas por la parte actora, por no haber sido presentadas en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, objetando la parte demandante la impugnación realizada, consignando dicho documento por ser un Documento Público, y con respecto a esto, este Tribunal verifica que se trata de un documento público administrativo, sin embargo como medio de prueba el mismo fue presentado de manera extemporánea, por lo que en garantía del debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 constitucional, por lo tanto, se desechan, debido a la oposición realizada, al considerar que la misma no fue presentada en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

    PRUEBAS DE EXHIBICIÓN

    De conformidad a lo expresado en los particulares, quinto, séptimo, octavo y noveno de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador se pronuncia acerca de la admisibilidad de los mismos en los siguientes términos:

    1) Original de CONTRATO DE TRABAJO, prueba documental marcada con la letra A promovida en el capítulo II.

    2) Dictamen de la CONSULTARÍA JURÍDICA DEL MUNICIPIO VARGAS, prueba documental promovida en el particular quinto (05).

    3) Documental promovida marcada con letra E en el particular séptima (07) SOLICITUD DE APERTURAS DE CUENTAS,

    4) Original de CONTRATO DE TRABAJO, prueba documental promovida marcado con letra F , del particular octavo (08)

    5) Original de CONTRATO DE TRABAJO, prueba documental en copia promovida marcada con la letra G, del particular noveno (09).

    Con respecto a la Prueba de exhibición, se observo en el devenir de la Audiencia de Juicio, que fue presentada copia certificada de Contrato de Trabajo marcado con la letra “A”, Dictamen de la Consultaría Jurídica del Municipio Vargas, que por no corresponder a lo solicitado la parte actora no admite la misma.

    Asimismo, promueven Contrato de Trabajo marcada con la letra “F”, la cual no es admitida por la parte actora, por no estar debidamente firmada por la Presidenta de FUNDALVARGAS; y del mismo modo fue promovido Contrato de Trabajo, siendo aceptado por la parte demandante, alegando que el mismo corresponde al ultimo contrato suscrito entre las partes, por ello este Tribunal, de conformidad con el articulo 10 y 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, admite la exhibición de las pruebas que no fueron rechazadas por la parte actora, asimismo aplica la consecuencia jurídica a las que no fueron debidamente exhibidas de conformidad con lo solicitado. Así se decide.

    PARTE DEMANDADA

    En su Capitulo I, Promovió

    Promovió, LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, por cuanto la relación laboral cesó en fecha veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008) y la trabajadora intento la acción en fecha treinta y un (31) de Mayo de dos mil once (2011), por lo que este Tribunal, observa que dichas menciones no constituyen medios probatorios, por considerar que son alegatos o defensas de fondo que serán analizados por este Juzgador al momento de dictar el fallo definitivo, como punto previo, por ende no tiene medios de pruebas sobre los cuales realizar valoración alguna.

    En su Capitulo II promovió las siguientes documentales

1. Promovió, marcada con las letras A y B, constante de dos (02) folios útiles, copias certificadas de ÓRDENES DE PAGO Nº 7972 y Nº 4892, cursante a los folios cinto catorce (114) al ciento quince (115) del expediente, y en vista de que la mismas, no fueron impugnadas por la parte contraria, este Tribunal, las valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que dichas ordenes de pago son de fecha veintiuno (21) de Diciembre de dos mil siete (2007) y diecisiete (17) de Diciembre dos mil ocho (2008), suscrita por la Fundación Alcaldía del Municipio Vargas, por concepto de cancelación de liquidación de prestaciones sociales correspondientes al ejercicio fiscal 2007 y 2008 de la Casa Abrigo, por un monto de mil setecientos ochenta y un bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 1.781,73), y dos mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 2.748,24), respectivamente, depositado en el Banco Caroní, bajo los cheques Nº 90796107 y Nº 44143756, firmados y sellados por la Presidenta de FUNDALVARGAS, el jefe de Presupuesto y de administración, a favor de la ciudadana G.L.. Así se decide.

3. En su capitulo III, Promovió marcada con la letra C, constante de doce (12) folios útiles, copias certificadas de CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD Y JUSTIFICATIVOS MÉDICOS, cursante a los folios ciento dieciséis (116) al ciento veintisiete (127) del expediente, alegando la parte demandada en el devenir de la Audiencia de Juicio, que de dicha prueba no se evidencia que las secuelas sufridas por la accionante fueran producto del golpe recibido en la Institución, del mismo modo alega la parte actora que tiene el derecho a que se le preste servicio médico. Ahora bien, por no haber sido impugnada por la parte contraria, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que las referidas documentales fueron promovidas igualmente por la parte actora, procediendo este Juzgador a su valoración correspondiente, por lo que, se ratifica la valoración realizad supra. Así se decide.

4. En su capitulo IV, Promovió marcada con la letra D, constante de un (01) folio útil, copia certificada de NOTIFICACIÓN recibida por la parte actora de fecha veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008), cursante al folio ciento veintiocho (128), alegando la parte accionada que en ella se deja constancia que recibió conforme la liquidación dada por la Fundación, alegando del mismo modo, la parte accionante, que si fue recibida dicha liquidación, pero no siendo posible que se haya continuado con la relación de trabajo y se estableciera que debía reincorporarse el cinco (05) de enero de dos mil nueve (2009), Ahora bien, en vista de que la misma, no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la misma esta suscrita por la Presidenta de la Fundación Alcaldía del Municipio Vargas FUNDALVARGAS, donde se le notifica a la ciudadana G.L., acerca de la terminación del Contrato individual de trabajo a tiempo determinado, a fin de tramitar sus correspondientes Prestaciones Sociales, Indemnización prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y demás beneficios de la relación de trabajo que le pudiesen corresponder, asimismo se verifica que la misma esta debidamente firmada y sellada por la Presidenta de FUNDALVARGAS y por la ciudadana G.L.. Así se decide.

   MOTIVA

   Una vez, expuestos los alegatos por las partes en el presente asunto, así como del devenir de la audiencia de Juicio, Oral, Publica y Contradictoria y de los elementos probatorios evacuados, corresponde a este Juzgador antes de entrar a decidir sobre el fondo del presente asunto, resolver en primera instancia el punto previo argumentado por la parte demandada, al oponer como defensa de fondo la Prescripción de la acción, por lo que este Juzgador, se pronuncia sobre su procedencia bajo las siguientes consideraciones:

   Sostiene la parte accionada, que la presente acción se encuentra prescrita, en virtud, de que la demanda fue interpuesta en fecha treinta y uno (31) de Mayo de dos mil once (2011), y desde el momento de la terminación de la relación de trabajo el veintidós (22) de Diciembre de dos mil seis (2006), han transcurrido más de un año de conformidad con el artículo 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y dos años desde la ocurrencia del accidente. Al respecto, observa quien aquí decide, que si bien la relación culmino para la accionada en fecha veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008), se tiene que en el presente asunto este particular constituye un hecho controvertido, asimismo de los elementos probatorios se desprende que de las pruebas promovidas por la accionante, tal es el caso de las documentales de fecha quince (15) de Enero de dos mil nueve (2009), que riela al folio ochenta y seis (86) marcada con letra h-19 y promovida por la accionante continente de reposo medico, así como de la documental marcada I-1 que cursa al folio ochenta y siete (87), igualmente promovida por la accionante y que constituye el informe de investigación de accidente llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral, asimismo de la documental marcada con letra B, que contiene la comunicación emitida por la Alcaldía Bolivariana del Municipio Vargas, Fundación para la Protección Social y la Salud, cursante en el expediente al folio cincuenta y dos (52) del expediente, de cuyo contenido se determina que esta institución se dirigió al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INSASEL), en fecha veinticinco (25) de Octubre de dos mil diez (2010), para informándole que la ciudadana: G.L., cédula de Identidad Nº V- 6.497.122, se había desempeñado en el cargo de Asistente Docente, desde el día siete (07) de Julio de dos mil seis (2006), hasta el dieciséis (16) de Marzo de dos mil nueve (2009), se considera que las mismas, son tomadas como referencia para verificar las ultimas actuaciones llevadas a cabo por la accionada a favor de la trabajadora dada su insistencia en el reclamo, hasta la fecha de interposición de la demanda, asimismo es reconocido por al accionada que la trabajadora se encontraba suspendida desde el mes de marzo del año dos mil nueve (2009), es decir, a partir de descritas actuaciones no han transcurrido en gracia y de forma continua el lapso de un año desde la aludida terminación de la relación, de la misma manera se desprende de autos que la accionada, tuvo en conocimiento de las actuaciones derivadas de la relación laboral, siendo interrumpida con estas actuaciones la prescripción, según lo establecido en el artículo 64 literal b y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, deviene para este Juzgador el hecho de declarar Improcedente la prescripción de la acción alegada y solicitada por la parte accionante, en cuanto a los reclamos derivados de la relación de trabajo y que han sido descrito en el libelo dirigidos al cobro de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y salarios retenidos. Así se decide.

   Ahora bien, con referencia al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y el hecho de haber alegado la prescripción del accidente y consecuente enfermedad ocupacional, debe interpretarse que aún cuando la relación para la accionada concluyo el veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008), se observa de las pruebas promovida y evacuadas por las partes marcadas con letra I-1 de fecha 26-08-2010, y que rielan en el expediente en los folios ochenta y siete (87) al noventa (90), continente del informe de investigación de accidente, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y s.L., así como de la documental marcada con letra J, de fecha 30-03-2009, referida al informe médico emitido a favor de la accionante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consecuentemente la Orden de Trabajo Nº 9 de fecha 13-04-2010, que en atención a los medios probatorios y alegatos esgrimidos, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que estipula lo siguiente:

   Articulo 9: “ Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidente de trabajo o enfermedad ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad laboral correspondiente, lo que ocurra de último.”

   Vista la norma transcrita, se desprende que rielan en autos distintas actuaciones llevadas a cabo por la accionante, para hacer efectiva su pretensión por el accidente y enfermedad sufrida, la que califica como de origen ocupacional, sin embargo, desde la fecha alegada por la accionada como de terminación de la relación laboral a la fecha inclusive de interposición de la presente demanda, es decir, el treinta y uno (31) de Mayo de dos mil once (2011), no han transcurrido más de cinco (5) años, existiendo inclusive actuaciones con fecha posterior a la indicada o utilizada como referencia para el computo aludido, por lo que, se entiende de forma meridianamente clara, que es Improcedente la prescripción de la acción alegada y solicitada por la accionada, en cuanto al accidente y enfermedad ocupacional. Así se decide.

   Consecuentemente y una vez que ha sido, establecido el criterio de este Juzgador, en lo referido a la improcedencia de la prescripción solicitada como defensa perentoria de fondo, pasa a decidir sobre el fondo del presente asunto:

   Ahora bien, con referencia al accidente sufrido por la ciudadana G.L., se permite este Juzgador, sostener su criterio, al señalar que la regulación de los accidentes de trabajo se encuentran contenido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones en el Medio Ambiente de Trabajo, específicamente en el artículo 69 ejusdem, del cual se interpreta que para que sea calificado un accidente como ocupacional, es indispensable que exista un vinculo entre la contingencia o accidente sufrido y el trabajo desempeñado, bajo esta premisa indica la trabajadora en su libelo de demanda que en fecha veintiocho (28) de Diciembre de dos mil seis (2006), encontrándose en plenas actividades, sufrió un accidente cuando trato de impedir una agresión física entre dos niños, y en pleno forcejeo uno de los niños la empujo, pegando el hombro derecho con el filo de una litera de hierro, ocasionándole serias lesiones en su hombro y brazo derecho, extendiéndose sus consecuencias a la vena aorta, observando quien aquí decide, que tal afirmación no se encuentra argumentada o sustentada en algún elemento probatorio que se haya originado del lugar donde ocurrió el hecho y que permita crear una firme convicción de lo afirmado, es decir, no se determina o precisa por parte de la accionante las condiciones, modo, tiempo y lugar especifico del accidente, que según sus dichos son indicados de manera genérica, evidenciando que aún cuando se desprende de autos la presencia en el expediente de informes médicos que inicialmente demuestran la patología de las dolencias y lesiones sufridas por la trabajadora, siendo el caso que no se demuestra la ocurrencia o hecho especifico del accidente y la veracidad de sus causas, sin indicar el nombre y número de las personas, los involucrados, informe levantado al efecto, medidas tomadas, además de señalar las condiciones de prevención y seguridad dejadas de aplicar por el patrono para que el mismo no ocurriera, dejando entre ver la responsabilidad subjetiva, circunstancias que hacen viable la defensa de la accionada. Asimismo, no se evidencia de los medios probatorios la relación de causalidad que debe existir entre el accidente ocurrido y su vinculo o conexión con el hecho ilícito en el que incurrió el patrono para violentar la normativa que sobre seguridad, higiene y prevención se debían cumplir, debido a que la carga de la prueba de estas circunstancias tanto en los accidentes de trabajo como en la enfermedad que del mismo se derive corresponde al trabajador, siendo improcedente el accidente y la enfermedad alegada como de origen laboral, al no quedar plenamente demostrada, esto según lo ha señalado la Sentencia (Vid) de fecha 04-05-2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: J.V.B.L.V.M. nacionales, C.A Monaca. Así se decide.

   En este mismo orden, deviene para este Juzgador la necesidad de determinar la responsabilidad objetiva, por parte del patrono en el accidente de trabajo, observando que no se argumenta por parte del accionante y de los medios probatorios contenidos en autos y evacuados en el devenir de la audiencia de juicio, las circunstancias y condiciones para que se diera por consumada esta responsabilidad objetiva, verificándose como hecho cierto que la trabajadora se encontraba amparada por el sistema de seguridad social, siendo debidamente asistida en su oportunidad por el organismo adscrito al sistema de seguridad social, entendiendo este hecho como afirmativo según se desprende de los autos al verificar los informes y reposos que fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que rielan a los folios sesenta y ocho (68) y ochenta y seis (86), promovidos por la parte accionante marcados con la letra h1 a la h19 y el informe promovido con letra J que riela al folio noventa y uno (91), emitido por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Seguidamente y con relación a la responsabilidad objetiva derivada del accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, establecida en el texto sustantivo laboral, en Decisión N° 480, de fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil tres (2003), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que a su vez ratifica decisión de fecha diecisiete (17) de Mayo de dos mil (2000) caso: (José F.T. contra Hilados Flexilón), desarrolla dicho particular en el tenor siguiente:

   “(...) en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.(...)

   (…) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   (...)

   (…) De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social,(...)

   (...) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.(…)

   De modo que, la responsabilidad objetiva del patrono tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional, de igual forma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al efectuar el análisis sobre el alcance de la responsabilidad objetiva para la indemnización, tanto de los daños materiales como morales sufridos por un trabajador se determinó en Sentencia N° 1503 de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil cinco (2005), con respecto a la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono, lo siguiente:

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, en el presente caso, el accidente es un hecho admitido, habiendo la parte demandada alegado que el mismo fue ocasionado por la imprudencia o negligencia del trabajador, sin embargo, esta circunstancia no quedó demostrada en el proceso; por otra parte, el accionante tampoco probó el grado de incapacidad sufrida, por lo que no puede ordenarse el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dicho precepto legal establece el método por el que deberá calcularse la misma en el caso de que la víctima se encuentre afectada por una incapacidad parcial y permanente, hecho éste que no quedó establecido, como ya se dijo.

   En este mismo sentido, debe advertirse que por disposición del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

   En el presente caso el trabajador está cubierto por el seguro social obligatorio, pues así quedó evidenciado en las actas del expediente y conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem; no obstante ello, dado que no quedó demostrado qué grado de incapacidad afecta al trabajador forzoso es declarar la improcedencia de la indemnización reclamada

   . (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a lo anterior, en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional se refieren al régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa, siendo así, el patrono responderá ante la sola ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin embargo, el régimen de indemnizaciones por concepto de responsabilidad objetiva establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, es de carácter supletorio a lo contenido en las disposiciones de la Ley del Seguro Social.

   Lo anterior es ratificado, en Sentencia (Vid) Nº 197 de fecha siete (07) de Febrero de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Lo cual adminiculando al presente caso, no se evidencia de autos que el accidente hubiese sido provocado con intencionalidad por el patrono, ni se debiera a una causa no imputable a la trabajadora, ni que la trabajadora ejecutare trabajos que ameritaran riesgos para la trabajadoras, por lo tanto no se aplica las causales de excepción previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, visto que de autos quedó demostrado que la trabajadora se encuentra inscrita en el seguro social obligatorio, que de la misma manera avalo lo aquí expuesto, no ha quedado demostrada la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del accidente, por lo que, es forzoso para este juzgador, la necesidad de declarar la Improcedencia de la responsabilidad objetiva en el presente asunto. Así se decide.

   Asimismo, para el establecimiento de los montos por indemnizaciones derivadas del incumplimiento de las condiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo el artículo 130 ejusdem ha señalado dichos conceptos de acuerdo al grado de discapacidad del trabajador, a tenor de lo siguiente:

   “Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…)

   (…) 3.- El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual (…)

   (…) A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   Por lo cual, en el presente caso aun cuando se menciono en el libelo de la demanda como en el devenir de la audiencia de juicio, el grado de discapacidad porcentual, de acuerdo a lo establecido en el texto normativo en referencia se debería establecer como indemnización pecuniaria un límite comprendido entre tres (03) años a seis (06) años contados por días continuos, es decir, por trescientos sesenta días (360) por año, pero en el caso concreto si bien se señalo la certificación no se considero su procedencia, debido a que en este particular, se debe acotar con referencia a las pruebas lo siguiente; rielan a los folios ciento cuarenta (140) y ciento cuarenta y uno (141), continentes de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención , Salud y Seguridad laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas de fecha veintiuno(21) de Octubre de dos mil once (2011), en la que se certifica que el accidente de trabajo, describiendo que se ocasiono traumatismo en la región supraclavicular derecha, aplicándose con lesión de tipo tumoración (loe), que amerito intervención quirurgica cervicotomia de angiomatosis calcificada cervical derecha, que produce una discapacidad total permanente con déficit funcional moderado en la ejecución de actividades manuales gruesas de integración bilateral que requieran movimiento repetitivos. Observando, con atención a las documentales que fundamentan este particular, que las mismas fueron consignadas de manera extemporánea en fecha trece (13) de Marzo de dos mil doce (2012), pronunciándose este juzgador, acerca de la admisión de las pruebas, en fecha catorce (14) de Marzo de dos mil doce (2012), debido a que el referido expediente fue recibido por este despacho en fecha siete (7) de Marzo de dos mil doce (2012), con las debidas pruebas incorporadas por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, en atención a lo establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, vistas las diligencias consignadas al efecto por la parte demandante, este Tribunal se pronuncio mediante Sentencia interlocutoria en fecha veintiséis (26) de Marzo de dos mil doce (2012), estableciendo su criterio al respecto, dada la solicitud del accionante mediante diligencia de fecha veinte (20) de Marzo de dos mil doce (2012), dictaminando que resultaba improcedente la admisión de las referidas pruebas, por haber sido consignadas de manera extemporánea, esto con fundamento al principio de equilibrio, igualdad procesal y debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional, debido a que aún cuando se trata de un documento público administrativo, las mismas tuvieron que haber sido consignadas en la primera oportunidad, que no era otra que la audiencia preliminar, hecho que de igual manera fue alegado por la parte contraria en el momento de la audiencia. Por lo tanto, con atención a lo aquí esgrimido resulta improcedente el monto demandado por este concepto y que asciende a la cantidad de cincuenta y nueve mil noventa y cuatro bolívares (Bs. 59.094,00), asimismo el monto de diecinueve mil seiscientos noventa y ocho bolívares (Bs.19.698), correspondiente a lo estipulado en los artículos 72 y 82 de la Ley Orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, declarando como Improcedente la indemnización por ambos conceptos, derivados de la responsabilidad subjetiva alegada por la accionante. Así se decide.

   Consecuentemente y con referencia al daño emergente demandando, se hace necesario mencionar, que el daño emergente constituye una de las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, que se encuentran estipuladas en el Código Civil, específicamente en lo previsto en el artículo 1273, que establece textualmente lo siguiente:

   Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

   .

   En tal sentido, es importante señalar la definición de daño emergente señalada por la doctrina en la cual vale destacar el concepto aportado por Gert Kummerow en su obra Indemnización de Daños y Perjuicios, donde señala con respecto al daño emergente lo siguiente:

   …el daño emergente (daño positivo), equivale a la perdida efectivamente causada en el patrimonio por la incidencia del hecho imputable al deudor (…) el daño emergente aparece para la doctrina como la disminución patrimonial –en sí misma considerada-, experimentada en sus bienes por la victima a consecuencia del incumplimiento o del retardo en la ejecución de la prestación, imputables al deudor

   ( p.309).

   Visto el criterio anterior, en materia de accidentes de trabajo se refiere a la disminución que ocasiona en el patrimonio el daño material o corporal sufrido por la víctima, es decir, constituye el reclamo de las cantidades invertidas en la recuperación del trabajador y se determina en el monto que ha gastado la víctima o la familia desde el momento de la enfermedad en asistencia médica, medicinas, tratamientos, rehabilitación, entre otros. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales y de la valoración de todas las documentales, se desprende que el demandante acudió a las citas y a los tratamiento expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, institución que cubrió en su momento la atención médica requerida, sin embargo, debe este Juzgador establecer con referencia a los gastos médicos y tratamientos productos de la enfermedad sufrida por el accidente y consecuente enfermedad ocupacional, que se desprende de las actas procesales de los medios probatorios marcado con letra L planilla de presupuesto, expedida por el Centro Médico Camuribe, que asciende a un total de doce mil seiscientos ochenta y seis bolívares (Bs.12.686,00), relacionado con el presupuesto de intervención medico quirúrgica, cursante al folio noventa y tres (93) del expediente, solicitando en su escrito libelar la cantidad de doce mil seiscientos ochenta y seis bolívares (Bs. 12.686,00), por concepto de indemnización de daño emergente. Del mismo modo, de las documentales aportadas y del devenir de la audiencia de juicio, se observa que las documental marcada con la letra L y en la cual que se fundamentaba tal pretensión, quedo desechada por este Juzgador, debido a la oposición hecha por la parte contraria al momento de su evacuación en la audiencia de juicio, concluyendo que las mismas emanan de un tercero y debían ser ratificadas mediante prueba testimonial, por lo que, no resultaban oponibles. Por lo tanto, se declara Improcedente el reclamo por concepto de daño emergente, toda vez que todos los gastos médicos, de tratamientos y medicinas que fueron sufragados por la accionante, no quedaron demostrados al quedar desechado este medio de prueba. Así Se Decide.-

   Continuando y con respecto a las pretensiones de la demandante, considera este Juzgador, que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial establecida en Sentencia número 116 de fecha diecisiete (17) de Mayo de dos mil (2000) emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil, los extremos que conforma el hecho ilícito que le imputa al patrón. En este particular, el hecho ilícito constituye una actuación culposa que causa daños, no permitida por el ordenamiento jurídico y para la procedencia del hecho ilícito deben estar cubiertos los siguientes extremos: 1.- El daño; 2.- La relación de causalidad; y, 3.- La culpabilidad del supuesto causante del hecho.

   Del análisis de las pruebas cursantes en autos, corresponde a este Juzgador determinar si en el presente asunto el accidente y el diagnostico de la enfermedad padecida por la acciónante, es producto del accidente de trabajo de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

   Manifestó la accionante, que ingreso a la empresa en fecha siete (07) de julio de dos mil seis (2006), desempeñándose en el cargo de Asistente Docente, el cual ejerció mientras se mantuvo la relación laboral, y tal como lo señala en su escrito libelar, el veintiocho (28) de Diciembre de dos mil seis (2006) sufrió una lesión en el hombro y brazo derecho, al tratar de impedir una agresión física entre dos niños, por lo que acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sufriendo de Cervicobraquialfia derecha crónica con intolerancia a esfuerzos físicos. Asimismo, se evidencia de las pruebas promovidas por la parte demandante, informe sobre el estado de salud de la ciudadana G.L., de fecha treinta (30) de Marzo de dos mil nueve (2009), expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificándole a la Presidenta de la Fundación para que laboraba la accionante.

   De lo expuesto por la demandante, específicamente de la prueba marcada “J”, de fecha treinta (30) de Marzo de dos mil nueve (2009), se dictamina una pérdida de capacidad para el trabajo de un 67%, aplicando el funcionario tratante del caso el artículo 13 de la Ley del Seguro Social Obligatorio.

   De lo anterior se evidencia, que inicialmente ha quedado demostrada en autos la existencia de la discapacidad en un 67%, así como el estado patológico de la demandante, es decir la existencia de la cervicobraquialgia derecha crónica con intolerancia a esfuerzo físico. Condición post quirúrgico agiomatosis calcificarte derecha. Síndrome túnel carpiano derecho + Tendinosis rotadores + Artrosis hombro derecho; del mismo modo, se tiene que logro demostrar la enfermedad que padece la accionante, pero no así demostró que esa enfermedad sea producto del accidente sufrido en las instalaciones de la Institución, es decir, que esa enfermedad se haya originado con ocasión de un hecho especifico o hecho ilícito emanado del patrono, durante la jornada de trabajo que ejecutaba, no demostró las causas del daño o la vinculación entre el trabajo sus condiciones físicas y la enfermedad, por lo que resulta forzoso para este Juzgador, al no quedar demostrado, determinar que la enfermedad que ha causado la discapacidad total, y que la misma se haya producido o agravado en situaciones distintas al accidente de trabajo sufrido, de lo que pudiera interpretarse que la enfermedad pudo producirse de una concausa sobrevenida con posterioridad, por lo que resulta forzoso para este Juzgador, establecer que no quedo demostrado por la demandante la enfermedad como de origen ocupacional y el hecho ilícito y especifico causado por el patrono que haya producido la enfermedad como resultado del trabajo, considerando que no se encuentran cubiertos los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono, considerando improcedente las cantidades reclamadas y derivadas del presente asunto al no haberse demostrado el hecho ilícito. Así Se Decide.-

   Con fundamento a la solicitud de indemnización por concepto de lucro cesante, manifestando que hasta la actualidad no ha podido desempeñar ninguna actividad que suponga o conlleve el empleo de fuerza física en su hombro y brazo derecho, impidiéndole realizar sus actividades, ello sin mencionar sus complicaciones físicas y la desmejora en su estado de salud, requiriendo tratamiento quirúrgicos además de medicamentos y tratamientos de rehabilitación lo cual ha afectado su economía, careciendo de recursos económicos para hacer frente a la problemática , es por ello, que por tener seis (6) años de vida productiva, que razón de salario mínimo y de conformidad con el artículo 1273 del Código Civil; asciende a la cantidad de ciento Un Mil Trescientos Cuatro Bolívares exactos (Bs.101.304,00). Observando quien aquí decide, que al no quedar demostrada la responsabilidad objetiva, así como la responsabilidad subjetiva por parte del patrono, en cuanto al hecho ilícito y el incumplimiento de las normas sobre seguridad, salud, higiene en el medio ambiente de trabajo, y aunado a este hecho la improcedencia del daño emergente, es inminente la improcedencia del lucro cesante, al no existir como se ha dicho responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono en la ocurrencia del accidente y enfermedad alegada. Así se decide.

   Por otra parte, en lo que respecta a la indemnización reclamada por la parte accionante por Daño Moral, en principio resulta oportuno citar la Decisión N° 831, de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala de Casación Social de nuestro m.T., la cual determina que el establecimiento pecuniario del daño moral queda al libre arbitrio del Juez y que es facultativo del juzgador determinar lo correspondiente a dicho concepto, al respecto establece:

   …Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…

   (Subrayado del Tribunal).

   En este sentido, en relación a la Indemnización por concepto de Daño Moral la parte demandante en su escrito libelar solicitó que fuera acordado por este concepto la cantidad de ciento cincuenta bolívares (Bs.150.000,00), sobre este particular, resulta oportuno referirse a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, N° 116 de fecha diecisiete (17) de Mayo del año dos mil (2000), en el cual se establecen los criterios a seguir en relación a la cuantificación y procedencia del daño moral, al respecto señala:

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara…

   …Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica insisto en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara. (...)

   .

   Asimismo, con respecto al daño moral la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los requisitos de procedencia y estimación del daño moral ha establecido en Decisión número 144 de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., lo siguiente:

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.

   Lo antes expuesto, es de vital importancia, por cuanto, ciertamente, ha señalado la jurisprudencia “que pertenece a la prudencia y la discreción del Magistrado, la fijación de montos por tal concepto que signifiquen enriquecimiento para la víctima, y no un verdadero resarcimiento al dolor sufrido que afecta a su patrimonio moral, normalmente de difícil cuantificación...”. (CSJ, SCC, 26-11-1987)” (Subrayado del Tribunal).

   De igual forma, ha sido acordado por el artículo 1.196 del Código Civil, en el cual se consagra la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito; siendo potestativo del Juez establecer el monto a indemnizar por daño moral, bajo su prudente arbitrio, demostrado como sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, reputación, o a los de su familia o a su libertad personal. De modo que, ha señalado la Sala de Casación Social, en diversas decisiones, que para acordar una reclamación por daño moral, el juzgador debe adecuarse al proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos y de llegar a través de ese análisis a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los supuestos establecidos en la decisión anteriormente citada

   Siendo ello así, con fundamento en las anteriores consideraciones y siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, este Tribunal procede a declarar la improcedencia de la estimación del daño moral hecha por la parte accionante al estimar este daño en la cantidad de ciento cincuenta mil (Bs.150.000), tomando en cuenta que no fueron aportados por el accionante suficientes elementos que permitieran a este juzgador fundamentar los siguientes supuestos y consideraciones:

   - El grado de culpabilidad de la accionada.

   - La conducta de la víctima.

   -La posición social y económica del reclamante.

   - La capacidad económica de la parte accionada, no se evidencia de autos la solvencia económica de la empresa y su capacidad de pago respecto de la indemnización solicitada.

   - Los posibles atenuantes a favor del responsable.

   - En cuanto al tipo de retribución económica que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior.

   En virtud, de lo anterior se considera improcedente el monto demandado por concepto de daño moral, dado que no convergen todos los supuestos antes señalados que permiten a este juzgador, establecer en base al principio de la equidad y proporcionalidad la procedencia del mismo, por lo que, es forzoso para quien aquí decide, declarar su improcedencia. Así se decide.

   Visto todo lo anterior, de las consideraciones y criterios jurisprudenciales expuestos considera este Juzgador, que no quedo desmostado por la parte accionante la responsabilidad objetiva del patrono, así como la responsabilidad subjetiva y el hecho ilícito en la ocurrencia del accidente como de origen ocupacional, es decir, que no se logro demostrar de manera fehaciente el grado de conexión o relación de causalidad entre el accidente ocurrido y la responsabilidad del patrono en la ocurrencia del mismo, derivado de la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el entendido de que en el presente asunto tiene como objeto principal la demanda por Accidente de Trabajo, y aún cuando la accionante dejo medianamente clara su patología o lesiones sufridas, no se preciso o determinó el lugar exacto, momento, circunstancias, y normativa incumplida como resultado de cada una de la particularidades durante la ocurrencia del hecho, que determinarán el accidente como de origen ocupacional y que el mismo haya sido imputable al patrono, por lo que, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar Sin Lugar, la demanda por accidente de trabajo, incoada por la ciudadana G.L., en contra de la fundación Del Municipio Vargas (Fundavargas). Así se decide.

   Una vez, que se ha establecido por parte de este Juzgador, el criterio con respecto a la improcedencia del accidente de trabajo y de la enfermedad ocupacional, así como las indemnizaciones de ella derivadas, se procede a establecer lo referido a los salarios retenidos a favor de la accionante, de esta manera considera este sentenciador lo siguiente:

   De los medios probatorios, así como del devenir de la audiencia de juicio, se determino que quedo admitida la fecha de ingreso de la accionada para la prestación de servicios, en ese mismo orden se determino la existencia de los contratos individuales de trabajo a tiempo determinado, los cuales fueron suscritos entre las partes, alegando el apoderado judicial la continuidad de la relación con fundamento al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, de los medios probatorios alegó la parte accionada la terminación de la relación laboral, debido a la cancelación de las prestaciones y demás conceptos hechos a la trabajadora en fecha veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008). Ahora bien, observa este sentenciador, que la trabajadora ingreso a prestar sus servicios en fecha siete (7) de Julio de dos mil seis (2006), y de las documentales marcadas con letra a y b correspondientes a las ordenes N° 7972 y 4892 cursante a los folios ciento catorce (114) y ciento quince (115), promovidas por la parte accionada y que durante su evacuación no fueron impugnadas se determino que a la trabajadora, se le canceló lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos, así como la indemnización por despido establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho que fue debidamente notificado y aceptado oportunamente en fecha veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008), y que no fue desconocido o rechazado en el momento de la audiencia, esto ultimo según se desprende de la documental promovida pon la accionada marcada con letra D que riela al folio ciento veintiocho (128) del expediente, considerando entonces improcedente los reclamos por prestaciones, vacaciones, utilidades hasta el año dos mil ocho (2008). Así se decide.

   Ahora bien, este juzgador que aun cuando la trabajadora se encontraba bajo la modalidad de contratada, la misma asumió la terminación de la relación en fecha veintidós (22) de Diciembre de dos mil ocho (2008), sin embargo, el patrono no verifico que se encontraba de reposo para el momento de la cancelación de sus prestaciones y demás conceptos, ocurriendo de este modo una suspensión de la relación laboral de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, gozando la trabajadora de estabilidad, hecho que se desprende de los indicados reposos médicos presentados al efecto, los cuales fueron promovidos marcados con las letras y números de la h1 a la h19, que rielan a los folios sesenta y ocho (68) al ochenta y seis (86) del expediente, verificando que el último de ellos se emitió en fecha quince (15) de Enero de dos mil nueve (2009), estableciendo que la trabajadora debía reincorporarse a sus labores en fecha veintiséis (26) de Enero de ese mismo año y no el cinco (5) de Enero como señala la accionada, considerando este sentenciador que hasta esa fecha existió una suspensión de la relación laboral, ocurriendo que posterior a ella no se presentaron otros reposos que indicaran la continuidad de la aludida suspensión, por lo que, se entiende que la relación se extinguió en la primera quincena del mes de Abril de dos mil nueve (2009), fecha meridianamente clara que se desprende de la documental marcada con letra C, que riela al folio cincuenta y tres del expediente y que fue promovida por la accionante, reconociendo la existencia de la notificación, esto según los elementos probatorios y esgrimido y probado en la audiencia de juicio, consumándose lo establecido en el articulo 98 y 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo procedente para este Juzgador, sólo la cancelación de los salarios retenidos y correspondientes a los meses de Febrero y Marzo del año dos mil nueve (2009), al considerar que aún cuando no se demostró la continuidad de la suspensión fue efectivamente en el mes de Abril del año dos mil nueve (2009), cuando se notifico a la trabajadora de la terminación de la relación laboral, sin considerar este hecho como un consentimiento de la continuidad de la relación de trabajo, al quedar plenamente demostrado que la trabajadora era contratada, por lo que, los montos correspondientes a los mencionados meses, serán pormenorizados y descritos al momento de realizar las operaciones jurídico matemáticas, que a los efectos realizara este Tribunal. Así se decide.

   Con referencia al despido aludido y a la improcedencia de la indemnización del artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, el mismo no quedo demostrado de los elementos probatorios y del devenir de la audiencia, debido a que la relación se regulo bajo la figura del contrato lo que fue debidamente consentido por la accionada, hasta el momento de recibir su liquidación correspondiente, asimismo al quedar reconocido y demostrado del devenir de la audiencia de juicio. Así se decide.

   Se hace necesario, para este sentenciador mencionar con referencia a las documentales que fueron presentadas en el desarrollo de la audiencia por el apoderado judicial de la parte actora y que rielan en el expediente de los folios ciento sesenta y nueve (169) al ciento setenta y nueva (179), que de conformidad con el artículo 73 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 49 Constitucional , este Tribunal se abstiene de realizar su valoración, en virtud del debido proceso y derecho a la defensa de la parte contraria. Así se Decide.

   Con atención a lo anterior, considera este juzgador, que deben ser cancelado sólo los salario retenidos y correspondiente a los meses de Febrero y Marzo de dos mil nueve (2009), debido a que no quedo demostrado la continuidad de la suspensión de la relación de trabajo, asimismo, por reconocer la accionada que se notifico de la suspensión a la accionada en el mes de Abril y no en Marzo de dos mil nueve (2009), por lo tanto se procede al calculo de los salarios correspondientes a los referidos meses y otros concepto, tomando como referencia el ultimo salario devengado por la trabajadora, los cuales se describen de la siguiente manera:

   Año/ mes SBM SBD Alícuota BV Alícuota Ut.

   2009

   0 0 0

   Febrero 676,27 22,54 1,88 7,51

   Marzo 676,27 22,54 1,88 7,51

   Salarios Retenidos 1.352,54

   Bono Vacacional fracc 112,71

   Utilidades fraccionadas 452,73

   TOTAL: 1.917,98

   - Le corresponden durante la relación laboral, la cantidad de sesenta (60) días de salarios correspondiente a los salarios retenidos de los meses de Febrero y Marzo de dos mil nueve (2009), lo que da un total de mil trescientos cincuenta y dos bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.1352,54). Así Se Decide.-

   - Le corresponde por concepto de bono vacacional fraccionado según el articulo 210, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razon de 30 dias / 12 meses X 2 meses X Salario Diario= ciento doce con setenta y un céntimos, (Bs112,71).

   -Le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de ciento veinte días (120) de acuerdo a la siguiente formula: 120 días / 12 meses X 2 meses X Salario Diario + Alícuota del Bono Vacacional= cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 452,73).

   Todo lo anterior da como resultado la cantidad de mil novecientos diecisiete con noventa bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.1917,98), por lo que, se condena a la parte demandada FUNDACION DEL MUNICIPIO VARGAS (FUNDALVARGAS) a pagar al accionante, G.L.A. el monto antes señalado. ASÍ SE DECIDE.-

   Asimismo, se condena el pago de intereses sobre Prestaciones Sociales, de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación de la prestación de antigüedad, los cuales deben computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el dieciocho (18) de Abril de dos mil nueve (2009), hasta la fecha del pago efectivo al accionante y la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demandada, vale decir, desde el nueve (09) de Junio de dos mil once (2011), hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, todo esto de conformidad con el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social en decisión N° 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), que señala lo siguiente:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales (…)

   (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   Por todas las consideraciones expuestas, la presente decisión ha de ser declarada, SIN LUGAR LA DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO Y PARCIALMENTE CON LUGAR, LOS SALARIOS RETENIDOS Y DEMAS CONCEPTOS, en el dispositivo del fallo. Así Se Decide.-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal, Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Prescripción de la Acción alegada por la parte demandada, en el presente procedimiento.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda por accidente de Trabajo incoada por la ciudadana G.L.A., Venezolana, titular de la cédula de Identidad Nº V- 6.497.122, contra de la “FUNDACION DEL MUNICIPIO VARGAS”.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana G.L.A., identificada anteriormente, y se condena a la FUNDACION DEL MUNICIPIO VARGAS a cancelar a la ciudadana: G.L.A., la cantidad de Mil Novecientos Diecisiete Bolívares con Noventa y Ocho céntimos (Bs. 1917,98), por los salarios retenidos y otros conceptos, derivados de la relación de trabajo.

CUARTO

Se ordena la corrección monetaria correspondiente a los montos que serán establecidos en el texto integro de la Sentencia.

QUINTO

No hay condenatoria en costas dada su naturaleza del fallo, y de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en el Juzgado Accidental de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, cinco (05) de Mayo de dos mil doce (2012) Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ.

Abg. C.M..

La Secretaria

Abg. MAGHJOLY FARIAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo la doce y treinta minutos meridian (12:30 .).

La Secretaria

Abg. MAGHJOLY FARIAS

WP11-L-2011-000185

Cm.-