Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 24 de Septiembre de 2012

EXP. 22.033

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

202° y 153°

DEMANDANTE: L.M.G..

DEMANDADO: J.E.G.B..

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA Y COBRO DE BOLIVARES POR INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

NARRATIVA

El juicio que da lugar al presente procedimiento de Resolución de Contrato de Obra y Cobro de Bolívares por Indemnización de Daños y Perjuicios, se inició mediante formal libelo de la demanda incoado por el ciudadano L.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.589.188, asistido por los abogados en ejercicio R.A.C.M. y G.I.C.N., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-678.399 y 11.462.466, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajos los números 6867 y 88.629, respectivamente, Correspondiéndole a este Juzgado por Distribución, según nota de recibo de fecha 29 de noviembre de 2007, se le dio entrada y admitió la referida demanda, por no ser contraria a la Ley, a las buenas costumbres y al orden público, se formó expediente y se ordenó emplazar a la parte demandada J.E.G.B., a los fines que compareciera dentro de los VEINTE DÍAS DE DESPACHO siguientes a aquel que conste de autos las resultas de la citación ordenada, y en la misma fecha se formó expediente, se le dio entrada.

Al folio 49, obra declaración de la alguacil de fecha 06 de febrero de 2008, en la cual deja constancia que la búsqueda del ciudadano J.E.G.B., resulto infructuosa por cuanto la ciudadana M.L.D. de Gómez le informo que dicho ciudadano no residía en esa dirección.

A los folios 58 y 59, obra citación por carteles de fecha 15 y 19 de septiembre de 2008, publicado en los diarios Frontera y Pico Bolívar.

Al folio 62, obra nota de secretaria de fecha 20 de febrero de 2008, mediante el cual deja constancia que fijo cartel en la morada del ciudadano J.E.G.B..

Al folio 62, obra nota de secretaria de fecha 17 de marzo de 2008, mediante el cual deja constancia que siendo el ultimo día para que la parte demandada se diera por citado no se presento ni por si ni por medio de apoderado.

Al folio 64, obra auto de fecha 26 de marzo de 2008, mediante el cual se designa a la abogada D.M.D.D., como defensora judicial en la presente causa.

Al folio 69, obra boleta de notificación debidamente firmada por la abogada D.M.D.D., designada defensor judicial.

Al folio 70, obra acto de aceptación y juramentación de la defensora judicial.

Al folio 74, obra boleta de citación debidamente firmada por la defensora judicial designada.

A los folios 75 al 78, obra diligencia, suscrita por la abogada A.R.M., mediante el cual consigna poder debidamente notariado otorgado por el ciudadano J.E.G.B..

Al folio 80, obra auto de fecha 4 de junio de 2008, mediante el cual la Secretaria titular Abg. Amahil Escalante Newman se inhibe de la presente causa, en su lugar se designa como Secretaria Accidental a la Abg. C.S..

Al folio 82, obra auto mediante el cual la Abg. C.S. acepta el cargo de Secretaria Accidental para conocer la presente causa.

A los folios 85 al 97, obra contestación de la demanda y reconvención, suscrita por la Abogada A.R.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.E.G.B., parte demandada.

Al folio 152, obra auto de fecha 30 de junio de 2008, mediante el cual se admite dicha reconvención propuesta por la Abg. A.R.M., apoderada judicial de la parte demandada.

A los folios 157 al 164, obra escrito de contestación a la reconvención, suscrito por el ciudadano L.M.G., parte actora y reconvenida asistido por el abogado R.A.C.M..

A los folios 166 y 167, obra poder apud acta, otorgado por la abogada A.R.M., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada reconveniente, al abogado J.Á.C.A..

A los folios 170 al 178, obra escrito de pruebas, suscrito por el ciudadano L.M.G., parte actora reconvenida, asistido por el abogado en ejercicio R.A.C.M..

A los folios 207 al 211, obra escrito de pruebas, suscrito por la Abogada A.R.M., apoderada judicial de la parte demandada reconveniente.

A los folios 223 al 225, obra escrito de oposición a la pruebas, suscrito por el ciudadano L.M.G., parte actora reconvenida, asistido por el abogado R.A.C.M..

A los folios 231 al 233, obra auto de admisión de pruebas de fecha 14 de agosto de 2008, mediante el cual el tribunal niega la oposición hecha por la parte actora por ser extemporánea, igualmente admite las pruebas de ambas partes salvo su apreciación en la definitiva, y para evacuar las pruebas testifícales comisiona al Juzgado de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

A los folios 237 al 243, obran dos inspecciones judiciales de fecha 29 de septiembre de 2008.

Al folio 245, obra declaración de la alguacil de fecha 01 de octubre de 2008, mediante la cual deja constancia que recibe de manos de la secretaria accidental un rollo fotográfico para ser revelado.

Al folio 250, obra declaración de la alguacil de fecha 07 de noviembre de 2008, en la consigna nueve folios útiles contentivos de 24 fotos pertenecientes al rollo fotográfico que recibió en fecha 01 de octubre de 2008 (folio 245).

A los folios 263 al 330, obra despacho de pruebas, remitido del Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Al folio 333, obra auto de fecha 19 de enero de 2009, mediante el cual se ordena la notificación de las partes haciéndoles saber el lapso para que presenten por escritos de informes, por cuanto del computo hecho y que corre inserto al folio 332 se desprende que la causa se encuentra paralizada.

Al folio 336, obra diligencia de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por el ciudadano L.M.G., parte actora y reconvenida asistido por el abogado R.A.C.M., dándose por notificado.

Al folio 339, obra boleta de notificación debidamente firmada por la abogada A.R.M., apoderada de la parte demandada reconveniente.

A los folios 342 al 356, obra escrito de informes, suscrito por el ciudadano L.M.G., parte actora reconvenida, asistido por el abogado en ejercicio R.A.C.M..

A los folios 365 al 370, obra escrito de informes, suscrito por la abogado A.R.M., apoderada judicial de la parte demandada reconveniente.

A los folio 376 y 377, obra escrito de observaciones a los informes, suscrito por la parte actora reconvenida.

Al folio 379, obra auto de fecha 01 de abril de 2009, en el cual el Tribunal entra en términos para decidir.

Al folio 383, obra auto de fecha 08 de junio de 2009, mediante el cual se le da respuesta a diligencia de fecha 03 de junio de 2009, suscrita por la parte actora reconvenida, solicitando se dicte sentencia, a lo que manifiesta no haber dictado sentencia en el presente juicio por el exceso de trabajo.

A los folios 406 y 407, obra diligencia de fecha 24 de febrero de 2010, suscrita por la parte actora reconvenida, en la cual consigna recaudos de defunción del demandado.

Al folio 412, obra auto de fecha 01 de marzo de 2010, mediante el cual se suspende el curso de la causa de conformidad con el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 415, obra auto de fecha 15 de marzo de 2010, mediante el cual se da respuesta a diligencia suscrita por la parte actora reconvenida, en la cual indica y solicita la notificación de los herederos conocidos del causante J.E.G.B., quine fungía como parte demandada reconveniente en la presente causa, así como también la publicación de un edicto a los herederos desconocidos del mismo, en consecuencia se ordeno la notificación de los herederos conocidos y la publicación de los herederos desconocidos.

Al folio 417 al 420, obra diligencia, suscrita por la parte actora reconvenida, en la cual apela al auto de fecha 15 de marzo de 2010 (folio 415).

A los folios 424 al 483, obra resultas emanadas del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual fue declarada inadmisible la apelación interpuesta por la parte actora.

Al folio 487, obra auto de fecha 27 de septiembre de 2010, en el cual en atención a la decisión emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, revoca por contrario imperio el auto de fecha 15 de marzo de 2010 (folio 415); igualmente se ordena citar nuevamente a los herederos conocidos y desconocidos del de cujus J.E.G.B..

A los folios 488 y 489, obra diligencia, suscrita por la parte actora solicitando se notifiquen a los herederos conocidos y se dicte edicto para citar a los herederos desconocidos del de cujus J.E.G.B..

Al Vto. del folio 490, obra auto de fecha 11de octubre de 2010, en el cual se declara definitivamente firme el auto de fecha el auto de fecha 27 de septiembre de 2010 (folio 487).

A los folios 498 al 514, obran ejemplares del diario los andes donde aparece publicada la citación por edicto.

Al folio 520, obra nota de secretaria de fecha 09 de marzo de 2011, en el cual se deja constancia que siendo el ultimo día para que se den por citados los herederos conocidos y desconocidos, no se presentaron ni por si ni por medio de apoderado judicial.

Al folio 522, obra auto de fecha 18 de marzo de 2011, en el cual se designa al abogado A.C. como defensor judicial de los herederos conocidos y desconocidos del causante J.E.G.B..

Al folio 524, obra boleta de notificación debidamente firmada por el abogado A.C. designado defensor judicial en la presente causa.

Al folio 525, obra acto de aceptación y juramentación del defensor judicial designado.

Al folio 532, obra auto de fecha 02 de junio de 2011, mediante el cual la secretaria titular de este Juzgado procede a conocer de dicha causa por cuanto ya no existe causal de inhibición contra la abogada A.R.M..

Al folio 386, obra auto de fecha 06 de agosto de 2012, mediante el cual el Abogado Á.A.A.J. temporal se aboca al conocimiento de la causa.

Al folio 540, obra auto de fecha 24, mediante el cual el Abogado J.C.G.J.T. se aboca al conocimiento de la causa.

Este es en resumen el historial de la presente causa. Encontrándose en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

MOTIVA

I

DE LA DEMANDA

La presente controversia quedo planteada por el ciudadano L.M.G., parte actora asistido por los Abogados R.A.C.M. y G.I.C.N., en los siguientes términos:

• Que suscribió un contrato, con el constructor Albañil, ciudadano J.G., también conocido como: J.E.G.B., de origen Colombiano por nacimiento, y actualmente Venezolano por naturalización, portador de la cedula de identidad Nro. 15.032.852.

• Que en la cláusula primera se expresa lo siguiente: El propietario encomienda a El contratista constructor y este se obliga a ejecutar para aquel, unos trabajos de construcción relativos a la edificación de una vivienda unifamiliar de una (1) sola planta, en la parcela de terreno distinguida con el Nro. A-10, integrante del parcelamiento o conjunto residencial “La Pradera”, ubicada en la Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra del Municipio Libertador del Estado Mérida.

• Que la cláusula segunda dice: del referido contrato establece lo siguiente. “La referida edificación la realiza.E.C. sobre una superficie de 72 metros cuadrados según la permisologia respectiva.

• Que la cláusula tercera, establece: la construcción en referencia consiste en lo siguiente: construcción de fundaciones, instalaciones de tuberías de aguas blancas y negras, electrificación de la totalidad del inmueble, instalación de tubos estructurales, construcción de techos de tejas y machambrado con su respectiva impermeabilización; el encierro de la vivienda, lo cual implica la construcción de vigas de riostra, columnas, paredes de bloques, pisos y puerta del garaje. La vivienda consta de porche, dos pasillos en forma de “L” en el entorno, uno en el frente, y otro en el lado izquierdo, ambos con pisos en terracota, dos habitaciones, dos baños, uno privado en una de las habitaciones, y el otro en un pasillo central ubicado dentro de la vivienda, los baños completamente instalados, con sus respectivos lavamanos, pocetas y demás accesorios, instalación de una cocina con su lavaplatos, un lavadero con la instalación de una batea y sus puntos de aguas blancas para lavadora y eléctrico para secadora; construcción de pisos e instalación de cerámica dentro de la vivienda en general; todo deberá ejecutarse conforme a los planos sellados por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, de los cuales el contratista ha recibido una copia.

• La cláusula cuarta establece: El Contratista se compromete a comenzar la obra el día lunes, 08 de Enero del 2007, y deberá entregarla completamente terminada a satisfacción de El Propietario dentro del lapso de tres meses fijos, de tal manera que el plazo estipulado vencerá el día 08 de abril del 2007, a menos que algún motivo derivado de caso fortuito o de fuerza mayor bebidamente comprobado, las partes de mutuo y común acuerdo convinieren mayor tiempo, lo cual debe expresarlo por escrito.

• La cláusula quinta establece: El precio total de ejecución de la obra es la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs12.000.000,oo) en dinero efectivo representada en un cheque de gerencia del banco exterior que el propietario entregara a el contratista en la oportunidad del otorgamiento de este documento.

• Que la cláusula sexta establece: la cantidad expresada incluye el pago de mano de obra tanto de El Contratista como de dos ayudantes, tanto de salarios como de prestaciones, días de descanso ect, lo cual ha sido debidamente calculado por El Contratista a satisfacción del propietario.

• Que en la cláusula décima establece: En caso de incumplimiento de el contratista a cualquiera de las obligaciones contraídas en este contrato, el propietario podrá solicitar la inmediata rescisión o terminación del mismo debiendo devolver el contratista la cantidad de dinero total que ha recibido por la ejecución de la obra, es decir, DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo) mas el valor de los gastos judiciales a que hubiere lugar.

• Que el contrato antes nombrado fue incumplido por el contratista ciudadano J.G., con lo cual estaba obligado por la relación contractual a las cláusulas contractuales, pues se venció el termino para realizar la obra, y la fecha para su entrega, y sin embrago no lo entrego, y ni siquiera acometió la limpieza plena del terreno en el cual se iba a construir la vivienda, a que hace referencia, ni extrajo un tronco o r.d.u.á. que esta soterrado en una parte del área del terreno, ni tampoco aplano el terreno en el sector de la cabecera.

• Que en vista de que el contratista no se presentaba, ni a informarle los motivos de su incumplimiento, trato de ubicarlo en la casa donde habita su señora esposa, ciudadana: M.L.D.d.G., en la calle 31 Junín, nro 6-136, dicha ciudadana le informo que su esposo se encontraba trabajando en Ejido, en la parte alta cerca al salado alto, donde estaba realizando o concluyendo una construcción o reparación a una vivienda y dado que ella ignoraba el sitio exacto donde lo podía ubicar ante tal circunstancia opto por esperar para ubicarlo y conversar con el personalmente, de manera que fue para finales de junio del año dos mil siete, que logro localizar al ciudadano J.G., y al reclamarle su incumplimiento respecto al contrato que tenia firmado, y cuando le hizo ver los perjuicios que le estaba ocasionando con su irresponsabilidad e incumplimiento, este le manifestó como única excusa o pretexto, para tratar solo de tapar su irresponsabilidad e incumplimiento contractual, diciendo que efectivamente el no pudo realizar la obra debido al mal tiempo, esto es, las continuas lluvias que habían azotado a todo el estado Mérida.

• Que le solicito una prorroga de tres meses más, y que por tanto modificaran el contrato original en cuanto a las cláusulas cuarta y octava del contrato.

• Que por el incumplimiento le ocasiono daños y perjuicios, como son el pago del alquiler de la habitación que le tienen arrendada, lo que hasta la fecha 8 de noviembre de 2007, suman una cantidad global de (Bs. 2.100.000,oo), ósea siete meses contados desde el 8 de abril al 8 de noviembre de 2007, son siete meses a razón de Ns. 300.000 cada mes, además ha quedado muy mal con la arrendadora pues ella esta necesitando la habitación que le tiene arrendada, para alojar en ella a sus nietos.

• Que el 12 de junio de 2007, modificaron el contenido de las cláusulas cuarta y octava del contrato principal, donde se compromete a iniciar la obra los días primero y quince de julio del 2007, a entregarla completamente terminada a satisfacción de propietario dentro del plazo fijo de tres meses, contados a partir de la fecha del inicio, tal como se expresa en el aludido contrato.

• Que en el referido contrato el contratista se compromete a buscar por su cuenta y a la vez a efectuar la compra de los materiales de construcción por la cantidad de Bs. 22.200.000,oo, que el contratista recibió conforme por haber sido así acordado por ambos previamente.

• Que para la fecha de introducción del libelo de la demanda el contratista no solo ha violado el primer contrato suscrito en cuanto a la no realización de la obra o construcción a la cual estaba obligado, y a la entrega de esta en la fecha determinada en el contrato, sino que también ha violado lo establecido en el documento integrativo del contrato de obra original, en cuanto a lo que se refiere a la fecha en debía entregar la obra completamente concluida en su realización, dado que este incumplimiento es reiterativo por parte del contratista.

• Que ha sufrido daños patrimoniales, los que discrimina de la siguiente manera: 1.- al contratista le entrego un cheque de gerencia girado contra el banco Exterior, por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES(Bs. 12.000.000,oo) y los cuales el retiro, y que se referían al pago de la mano de obra en la hechura de la vivienda que le iba a efectuara, lo cual incumplió contractualmente, de donde, debe indemnizarlo por el uso de este dinero del cual el ha estado aprovechándose, usufructuando, utilizándolo para cuestiones personales, y lo que significa según información bancaria, ese dinero ese dinero reportaría a su favor un interés mensual equivalente a Bs. 113.666,46, lo cual sumado por 11 meses que el contratista ha tenido el dinero a su poder, da un gran total de Bs. 1.250.331,01; 2.- posteriormente le entrego al contratista otro cheque de gerencia, girado contra el mismo banco Exterior, para que comprara los materiales por una suma de Bs. 22.000.000,oo, expedido con fecha 8 de junio de 2007, y que igualmente, el contratista cobro el mismo día 08/06/07, este dinero lo ha estado utilizando y no compro el material para la realización de la vivienda a que se refiere el contrato de obra, razón por la cual, ese capital según información bancaria devengaría un interés mensual de Bs. 208.388.82, esto multiplicado por 5 meses, contados a partir del día 8/6/07, al 8/11/07, da un gran total de intereses igual a Bs. 1.041.944.0; 3.- dado al incumplimiento reiterativo de violación al contrato de obra por parte del contratista se ha visto en la obligación de pagar alquileres de la habitación que le tiene arrendada la ciudadana A.D.S., por cuanto el contratista quedo en entregarle la vivienda completamente terminada, el día 8 de abril de 2007, y como esto no lo cumplió, ha tenido que pagar cánones de arrendamiento de Bs. 300.000,oo mensuales, y que por concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento en que ha incurrido el contratista, la suma de 7 meses, pagados del alquile, lo que globalmente da una suma de Bs. 2.100.000. 4.- así mismo en razón del incumplimiento del contratista al no efectuar la vivienda en el tiempo estipulado en el contrato de obra, el cemento que seria utilizado para la realización de la obra, la paca o saco de cemento, costaba 10.500,oo y lo que según el contratista, se necesitaban 300 pacas de cemento y que significaba una inversión de Bs. 3.600.000,oo, hoy día para la fecha del 19 de Noviembre, la paca de cemento cuesta Bs. 20.000 esto significa un incremento en la compra de las 300 pacas de 2.400.000,00 y suma que por derecho y de hecho le debe indemnizar el contratista.

• Que reclama al contratista le repare los daños que le ha ocasionado pues por indicación le exigió que hiciera la compra de los materiales que iba a utilizar en la realización de la vivienda que le construiría.

• Que el monto de la compra de esos materiales asciende a Bs. 38.04.910,oo en materiales en la Empresa Mercantil Materiales Paverca C.A.

• Que los materiales han estado represados en los depósitos de la empresa vendedora, pues por el incumplimiento reiterativo, a sus obligaciones contractuales contenida en el contrato original y su anexo, y dicha empresa le insinúa que debe retirar los materiales que tiene allí en depósito, dado que la empresa requiere el espacio que esta ocupando.

• Que tendría que alquilar un depósito para colocar el material por no tener un lugar donde llevarlos, de modo que los gastos que esto le origine deben ser indemnizados por el contratista.

• Estimo la demanda en Bs. 48.715.343,oo

• Solicita le sea devuelto un juego sanitario con su lavamanos de color azul oscuro, con su respectiva poceta y el tanque, que le dio a guardar, así como la cerámica que seria colocada en el piso de la vivienda.

• Fundamento la demanda en los artículos 1167, 1159, 1160, 156 y 165 del Código Civil, 338, 339, 340, 585, 588, 174, 38, 39 y 600 del Código de Procedimiento Civil.

• Señalo como domicilio procesal calle 24 R.N.. 6-46, Parroquia S.d.M.L.d.E.M..

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A los folios 85 al 97 obra escrito de contestación a la demanda presentada por la Abogada A.R.M., titular de la Cedula de Identidad N° V.-6.269.175, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.355, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.E.G.B., quien lo hizo en los siguientes términos:

• PRIMERO: Negó y contradijo que su representado ciudadano J.E.G.B. sea el responsable del incumplimiento del contrato firmado entre el demandante, L.M.G. y su representado toda vez que esta obligaciones a las que se comprometió su representado podrían ser cumplidas, si y solo si el propietario de la parcela entregaba la misma tal y como lo estipula la ley, como lo determina la Alcaldía, como lo determinan las normas de construcción, como lo determinan los planos aportados.

• Negó y contradijo que su representado tenga que devolver la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 34.200,oo), los cuales admite que su representado recibió pero de ellos, tal y como lo dice el vuelto del folio 8 de la demanda utilizo DOS MIL VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 2020,oo) que se encuentran depositados en Paverca C.A., pago otros insumos cuyas facturas se encuentran anexas en las copias certificadas, el sueldo de dos obreros y si representado por lo que trabajaron durante los días que estuvieron haciendo la limpieza y los herrajes y mientras, el ciudadano L.M.G. debía acondicionar la parcela tal y como se determina en los planos que entrego, mas la ganancia de su representado.

• Negó y contradijo que tenga que devolver el juego de sanitario color azul oscuro y la cerámica por la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (1.719.960,oo) lo que hoy representa MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.719,96).

• Negó y contradijo que deba su representado pagar daños y perjuicios e igualmente negó y contradijo que deba pagar la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 48.715.343,oo) que hoy representan CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 48.715.34).

• Negó y contradijo la infamia que afirma el demandante que su representado J.G. (folio 10, línea 10 de esta demanda)… “esta haciendo gestiones para insolventarse y de esta manera dejar burlados mis derechos y acciones que como demandante estoy incoando mediante esta demanda …Omissis”.

• Determinó con vehemencia que la casa de habitación que tiene decretada la prohibición de enajenar y gravar es propiedad de la ciudadana M.L.D.D.G. y que fue registrada en el año 1995, fecha en la que la señora M.L.D. estaba separada de hecho ya de su representado y esta casa la construyo a sus propias expensas.

DE LA RECONVENCION:

• Que en fecha 11 de diciembre de 2006, firmo su representado un contrato de obra ante la Notaria Primera del Estado Mérida con el ciudadano L.M.G., demandante en este expediente y hoy demandado, dicho contrato se encuentra consignado en este expediente.

• Que dentro de las copias certificadas de la demanda No. 27466, en que se lee: en el punto 4º que debe solicitar el propietario permiso ante el Ministerio del Ambiente para el movimiento de tierras, lo que NO se llevo a cabo. Igualmente el proyecto que reposa en el Departamento de permisologia e inspección y la gerencia de ordenamiento territorial y Urbanístico.

• Que puede determinarse que NO existe un estudio de suelo tal y como lo reporta el Arquitecto Pérez en el plano y se determina que todo el proyecto para una parcela o terreno SIN DESNIVEL DE NINGUNA NATURALEZA.

• Que cuando su representado fue a tomar posesión de la obra para ejecutarla, el terreno estaba enmontado, con un árbol dentro del área que aun persiste y con un desnivel que para poder realizar el proyecto tal y como fue permisado y contratado, seria necesario hacer un movimiento de tierras considerable o por el contrario u relleno y ni siquiera en estos dos casos, puede llevarse a cabo el proyecto sin hacer las pertinentes modificaciones al mismo.

• Que esta obra estaba pautada para ser iniciada el día 8 de enero del año 2007, tal y como consta en la cláusula cuarta del contrato, pero por causas especialmente ambientales y otras que no fueron plasmadas en la modificación del contrato de obra, atribuibles a el propietario, firmado por ante la misma notaria, convinieron en que la obra se iniciaría en la primera quincena de julio del año pasado y en esta modificación se anexa el hecho de que recibió su representado, por parte de el propietario la cantidad de Veintidós Millones de Bolívares (22.000.000,oo) hoy Veintidós Mil Bolívares (22.000,oo) para la compra de material de construcción que se especifica en el contrato.

• Que su representado se traslado a la parcela y traslado toda la herramienta, maquinarias y obreros para la ejecución. Compro el material necesario e imprescindible para elaborar las bases y la planta donde habría de ser construida la casa familiar.

• Que cuando intento limpiar la parcela pudo constatar a simple vista que no es posible sin maquinaria pesada, remover el tronco del árbol que se encuentra situado dentro del área de construcción, sin embargo lo mas grave es el pronunciado desnivel del terreno, el hecho de que el vecino del Dr. L.M.G. se haya metido en el área de la parcela a construir y especialmente que se pretenda modificar el proyecto haciendo que los desagües ocurran en otro cachimbo distinto a lo previsto en el plano, tratando con esta irregularidad de menguar el fuerte desnivel de la parcela y SIN HACER LA MOVIMIENTO DE TIERRAS DEBIDO O EN SU DEFECTO, LA RELLENO DE MODIFICACION DEL PROYECTO, NO SE PUEDE EJECUTAR EL OBRA.

• Que le propietario de la parcela el Dr. L.M.G. en principio admitió que ese desnivel perturbaba toda la obra, sin embargo alegaba que su representado había visto la parcela cuando firmaron el contrato de obra, pero si bien no quedo por escrito expresamente en el contrato firmado, si lo expusieron verbalmente, que el debía entregar la parcela para poder ejecutar la obra como se determina en los planos, que es lo que convinieron y quedo expreso que El Propietario entregaría la parcela limpia, nivelada y plana para poder ejecutar, tal y como es la costumbre y habito en todas las obras y tal y como convinieron, lo que además, queda determinado en el contrato firmando pues en el se dan detalles específicos de las obligaciones de El Constructor y no se determina que deba hacer movimiento de tierras y otras modificaciones que afectan sustancialmente el precio contratado y por el contrario se determina en la cláusula Segunda.

• Fundamento su pretensión en los artículos 1630 y siguientes del Código Civil, 1639, 1645, 1205, 1206, 1185, 1159, 1160 1167 y 1168 del Código Civil.

• Estimo la demanda en TREINTA Y CUANTRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 34.500,oo).

• solicito cancele las costas y costos de la demanda, dejando expreso el reconocimiento de la potestad del juez que le confiere la ley y la estipulaciones de la norma que no ha de sobrepasar el 25% del costo total.

• Indico como domicilio procesal la calle 26, Edificio la 26, 3º piso, Oficina 3-2, Mérida, Municipio Libertador del estado Mérida.

III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCION

A los folios 157 AL 164 obra escrito de contestación de la reconvención presentada por el ciudadano L.M.G., asistido por el abogado R.A.C.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6867, quien lo hizo en los siguientes términos:

• Rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos que se alegan, como en los fundamentos de derecho que se argumentan.

• Rechazo la temeraria acción reconvencional, toda vez, que considera que los alegatos de hecho que exponen en el escrito, la ciudadana abogada, representante o apoderada del reconveniente, esos hechos no son ciertos, los han inventado, para tratar de justificar el reiterativo incumplimiento en que ha incurrido el contratista-reconveniente, ciudadano J.G., quien mediante dos sendos contratos de obra, debidamente autenticados por ante la Notaria Publica Primera de esta ciudad de Mérida, se comprometió a efectuar como bien consta en ellos, para el ciudadano Abogado L.M.G., una vivienda, tipo unifamiliar, cuya conformación y área de su construcción esta plenamente determinada en los dos documentos públicos, así como el compromiso asumido a efectuar la obra, comenzándola el día ocho de enero del año dos mil siete (8/1/07) y que seria concluida para el día ocho de abril del año 2007.

• La conformación de la vivienda y demás especificaciones están debidamente señaladas en los documentos contractuales, también consta en ellos que el contratista J.G. recibió de manos del contratante, L.M.G. una copia de los planos, sellados en la Alcaldía del Municipio Libertador, y la permisologia respectiva expedida por dicho ente Municipal, este ciudadano, se apersono junto con el contratante en el sitio donde esta ubicada la parcela A-10 del parcelamiento o Conjunto Residencial “La Pradera” y acepto que la vivienda tendría una superficie de construcción (72m2), observo las condiciones en que estaba enmontada, otras gramas rastreras y además observo esto, dado que se visualizaba perfectamente que sobre parte del área del terreno existía un tronco de un árbol que fue cortado mucho tiempo antes de adquirir la propiedad de dicha parcela por el ciudadano L.M., en ningún momento ni de hecho, ni de derecho ni contractualmente, el contratante asumió el expreso compromiso de mandar a limpiar el terreno de la parcela, este desmonte y limpieza tenia que efectuarlo el contratista, o acaso pretendía efectuar la obra sobre la parcela enmontada y con el tronco del árbol que esta soterrado en un lado del terreno en que debía ejecutarse la obra.

• Que es falso lo que se afirma en el escrito de la reconvención que el propietario de la parcela tenia que mandarla a limpiar esto, es completamente falso y de falsedad absoluta en ninguna parte de los documentos contractuales respecto a la realización de la vivienda consta ni se dice que el propietario tenia que entregar la parcela limpia.

• Rechazo en todas y cada una de sus partes, el escrito de la reconvención, pues los hechos alegados no son totalmente ciertos, y quien realmente es y ha sido un incumpliente e irresponsable, ha sido el ciudadano J.G..

• Que no obstante que ha recibido dos cheques de gerencia girados contra el banco exterior contra la cuenta de ahorros del Abogado L.M.G.; respecto al primer cheque que se libro ya se hizo referencia y en cuanto al segundo cheque de gerencia librado con fecha 8 de agosto de 2007, estos es el mismo día que fue firmado un documento que es un anexo del primer contrato de obra suscrito entre L.M.G. y el contratista J.G. por una suma de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES, mas doscientos mil bolívares y que están plenamente discriminados en el documento contrato que es anexo al primer contrato de obra, dinero que el contratista cobro el mismo día de emisión del cheque.

• Que no obstante en el documento del contrato anexo al original se le indicaba, los materiales que este ciudadano, debía comprar para la hechura de la vivienda, no cumplió tampoco con lo expuesto en este segundo documento, y ya que no había acometido la hechura del inmueble lo mas lógico y correcto era que le devolviera el dinero recibido de manos del contratante L.M.G., sin embargo no lo hizo y comenzó a esconderse.

• Que en fecha 9 de octubre de 2007, concurrió el contratista acompañado de la abogada que lo representa y luego de tratar sobre el asunto del incumplimiento contractual en que reiterativamente el señor J.G., había incurrido y lo cual le ha ocasionando múltiples daños y perjuicios al contratante L.M.G., en dicha reunión el contratista forma por demás alevosa, premeditada y hasta consensuada con la ciudadana abogada asistente, para ese momento, cuando se le expuso al contratista cuales eran los motivos por los que se le estaba citando, este ciudadano J.G., al hacerle referencia de que con su incumplimiento reiterativo a las obligaciones contractuales que tenia suscritas en los dos contratos con el Abogado L.M.G., trato a todas luces de evadir su total irresponsabilidad diciendo que si el no había realizado la vivienda que le habían encomendado era porque tenia que construir un muro de contención y efectuar un relleno total en el área del terreno para poder efectuar no solo la vivienda sino también poder hacer el garaje vehicular y el respectivo empotramiento de cloacas que tenia que hacerlo hacia la avenida “Los Próceres”.

• que el señor contratista pretendía que para poder hacer la obra encomendada el contratante L.M.G. le diera otro plazo más de tres (3) meses, después de la fecha en que fue citado el 9 de octubre de 2007.

• Que pretendía que el contratante debía cancelarle cuatro (4) semanas para pagos de salarios de los obreros y el pago de cincuenta (50) viajes de carreteo o botadura de escombros que supuestamente había sacado de la superficie de la parcela donde se debía haber construido la vivienda, desde hace bastante tiempo.

• Rechazo y contradijo la temeraria reconvención ya que la considero injustificada, alevosa y hasta se atreve a decir que con esta acción, lo que busca el contratista es apropiarse indebidamente del dinero que ya se le entrego.

• Impugnó y desconoció los recaudos consignados por la Abogada A.R. junto con l escrito de la reconvención, los planos si estos no aparecen debidamente sellados por la Alcaldía del municipio Libertador ya que así fueron aprobados y debidamente sellados por el ente municipal.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO

DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA:

Revisadas las actas que integran el presente expediente, este Juzgador observa que el mismo versa sobre RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA Y COBRO DE BOLIVARES POR INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS que demanda el ciudadano L.M.G., basada en lo establecido en los artículos 1167, 1159, 1160, 156 y 165 del Código Civil, 338, 339, 340, 585, 588, 174, 38, 39 y 600 del Código de Procedimiento Civil, a tal efecto, antes de decidir al fondo la presente controversia, este Jurisdiscente hace las siguientes consideraciones:

El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

(Subrayado propios del Juez)

En atención a lo anterior, y aplicando criterio de diversos tratadistas entre ellos Escovar León que establecen que la reposición de la causa es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.

Así mismo, La figura procesal de la reposición, presenta características singulares entre ellas podemos mencionar la que para el caso de marras es atinente:

….La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten el Orden Público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpas de éstas y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.

En el caso bajo estudio, de la revisión de las actas procesales se evidencia que no se hizo efectiva la notificación de los herederos conocidos ordenado en el auto de fecha 27 de septiembre del 2010 (folio 487), solo obra agregado a los autos de la presenta acción la publicación del edicto para la citación de los herederos desconocidos y que por error involuntario del tribunal cita a los herederos conocidos y desconocidos en el mismo Edicto, para que comparecieran por ante el despacho a darse por citados en el presente proceso en un termino no menor de sesenta días continuos, y llamando a hacerse parte en el, en virtud que la citación personal de las partes constituye una formalidad esencial a la validez del presente procedimiento y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y basado en el criterio de nuestro M.T., en el cual se ha explicado la necesidad que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente ocurridos en el trámite del juicio persigan una finalidad útil, esto es, que restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con las disposiciones del mencionado artículo 206 eiusdem, este Tribunal, deberá declarar nulas todas las actuaciones realizadas en el presente expediente, como consecuencia de lo anterior y a tenor de lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, se decretará la reposición de la causa al estado de notificar a los herederos conocidos y la citación de los herederos desconocidos por edicto del causante J.E.G.B., tal y como esta establecido en el auto de fecha 27 de septiembre de 2010 (folio 487), por cuanto por error involuntario este Tribunal no notifico a los herederos conocidos del causante J.E.G.B., como será establecido en la parte dispositiva de esta decisión. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución y sus Leyes, declara:

PRIMERO

la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se haga la notificación de los herederos conocidos y la citación de los herederos desconocidos por edicto del causante J.E.G.B.E. ordenado por auto de fecha 27 de septiembre de 2010 inserto al folio 487, de conformidad con el articulo 211 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

en consecuencia, se ordena LA NULIDAD de todas las actuaciones posteriores al auto de fecha 27 de septiembre de 2010 inserto al folio 487, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO

Por la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas procesales. Y ASÍ SE DECIDE.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión se pública fuera del lapso legal, de conformidad con los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes o en su defecto a sus apoderados judiciales, haciéndole saber que el lapso legal para interponer los recursos que sean procedentes contra la decisión dictada en el presente juicio, comenzará a computarse pasados que sean diez días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, acogiendo criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 03 de abril de 2003, Exp. Nº 01-0726. Y ASÍ SE DECIDE.

COMUNIQUESE, PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, veinticuatro (24) días del mes de Septiembre del año dos mil doce. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ

ABG. JUAN CARLOS GUEVARA

LA SECRETARIA,

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN

En la misma fecha se publicó la presente decisión, siendo las doce de la tarde. Se expidieron copias certificadas para la estadística del Tribunal. Conste, en Mérida a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil doce.

LA SECRETARIA,

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN

JCGL/ACEN/Hdm